远程作证的条件及其衡量
——基于澳大利亚司法个案的观察
李 峰
(上海师范大学 法政学院，上海 200234)
摘 要： 当下远程作证等电子司法手段的运用缺乏可预测性，恣意性问题逐步凸显。如何构建远程作证规制的观念与方法基础，澳大利亚的实践提供了有效样本。通过其司法个案观察，远程作证条件可理解为积极条件和消极条件的区分，出庭不便的具体情形与阻却远程作证的因素均为法官衡量的基本内容。在两者之间权衡时，摈弃实用主义立场，坚持司法公正的价值取向，以保证远程作证条件适用的一致性与妥当性。
关键词: 澳大利亚；远程作证；运用条件；衡量基础；个案观察
一、 引 言
电子司法手段尽管从个别运用向普遍推广的发展趋势十分显著，但所处传统民事诉讼补充的地位目前未根本改变，程序法规定了严格的运用条件。远程作证作为电子司法的典型，应依《民事诉讼法》第73条的规定:在证人不能出庭条件下，与其他庭外作证方式一起选择适用。然而，因快速、便捷审理的司法政策推动，远程作证的条件趋向宽松和柔性化，[注] 2016年最高人民法院颁布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第10条规定：适用简易程序审理的案件，经当事人同意，证人可以使用视听传输技术作证。表明在适用简易程序且当事人同意条件下，可突破远程作证应以证人不能出庭为前提的限制，适用条件趋向宽松。 固定网络、移动网络、电话、闭路电视等功能各异的设备运用于远程作证，越来越增添了法官个性化审理色彩。与此相伴，远程作证选择条件的理解愈加多元，同样情形的处理时常迥然有异，作证方式缺乏可预测性。通过对70余份涉及远程作证的民事裁判文书分析，远程作证的选择普遍存在操作粗疏等问题。[注] 通过中国裁判文书网检索，基于72份涉及远程作证的民事裁判文书的统计分析而得出该结论。参见李峰：《论视听传输技术作证的规范化》，载《华东政法大学学报》2018年第5期。 对有正当理由不能出庭的条件、远程作证的设备条件，缺乏一致性理解。法官决断时轻于说理，部分远程作证的处理成为当事人实施程序性攻防的节点，造成诉讼迟延，反而抵消了该作证手段的效率优势。[注] 裁判文书中发现一些当事人纠缠于远程作证程序事项处理的迹象，针对远程作证提出上诉、申请再审。参见甘肃省高级人民法院(2015)甘民一终字第157号民事判决书、最高人民法院(2016)最高法民申2710号民事裁定书等等。 同时，一些法官在接受访谈时表示，[注] 本次访谈的对象有广东省高级人民法院、浙江省台州市中级人民法院、上海海事法院、上海铁路运输人民法院、河南省邓州市人民法院等单位的法官。 主要根据自己的生活经验理解证人是否符合不能出庭的条件，因对电子司法手段的接受程度和经验积累的差异，要保证远程作证条件适用的一致性极为困难。因而，弱化程序运作的确定性，增大了诉讼行为协同的难度，等等不利因素逐渐凸显。此等问题已不限于远程作证方面，亦是当下电子司法迅速扩张中衍生的普遍性难题。谋求相关司法理念和方法尽快形成共识，是程序法理论研究不可轻忽的任务。鉴于我国证人不出庭条件的立法采取列举方式，法条表述难有进一步具体化空间，法条细化的立法论分析视角不再是可靠选项。再者，脱离司法个案理解该程序条件，极易落入空洞化结局。如何填平规范与事实之间的鸿沟，在个案中架通抽象化的运用条件与具体化的生活事实之间的联系是问题的关键。唯有立足于远程作证程序设置的宗旨，参酌具体生活事实，使法定条件获得合理、有效的解释，在观念和方法上提升法官的运用能力，并构成有效规制的基础。而这一思路离不开司法实践的必要积累和深入分析。
域外国家远程作证的长期实践可为相应的经验分析提供有效样本。澳大利亚因在司法程序中卓有成效地使用视频技术而获得国际认可[1]，成为远程作证的代表性国家之一。该国幅员辽阔，视频会议已经成为司法系统不可或缺的一部分，并形成较为系统的远程作证制度。不过，面对异常丰富的生活事实，远程作证条件的适用究竟如何理解，尤需在司法实践中深入解读。与其他英美法系国家远程作证条件的理念相同，澳大利亚也坚持“令人信服的原因”和“适当的保障措施”的基本认识[2]，但处理这一问题一直以个案为基础进行具体分析，而非单凭宽泛称述之原则或一般规则、假设来判断[3]。那么，研析其远程作证问题的个案处理，即可发现两方面特点：一方面，将远程作证运用条件的原则性表达与具体生活事实对接，深化电子司法手段运用条件的认识；另一方面，突破成文法之局限，通过个案归纳、充实远程作证运用条件，以适应新技术应用于司法所带来的观念、生活形态变化。澳大利亚的司法个案，可充分显示对远程作证的运用条件、具体内涵及其运用方法的理解，为我国提供了有益借鉴。
二、 远程作证的积极条件：出庭不便
所谓出庭不便，意指证人、当事人等出席物理性法庭存在难以克服的困难。[注] 澳大利亚的当事人、鉴定人(专家证人)均可作为证人。 远程作证除有加速审判的优势外，还有助于证人证词的获取，[注] 参见Frederic I, Lederer. Courtroom Technology-A Judicial Primer. Judges’ Journal,Vol.39,2000,lssue 1,p.13. 鉴于两大法系对证人应出庭作证的原则性认识，均将难以克服的出庭困难作为远程作证最重要的条件。澳大利亚深受普通法传统的影响，何种情况下证人不出庭而采用远程作证手段等问题，成文法仍然停留于一些原则性、间接性规定。在《澳大利亚联邦证据法》术语之中，“证人不能到庭”理解为：除了证人死亡、无作证能力、作证不合法之外，主要为寻求证明该某人不能到庭的当事人，为找到该某人或者促使其出庭，或者强制该某人作证，已经采取了所有合理措施，但没有成功[4]。显而易见，当事人在合理限度内尽了最大努力，仍不能使愿意作证的证人出庭，只能是证人确实具有出庭不便的情形。澳大利亚新南威尔士州《1998年证据(音频和视听链接)法》第5B条第(2)款和第7条第(2)款规定，“法院认为在法庭之上或法院所在地其他地方作证更为方便时，不得作出视听链接方式作证的指示。”若反向解读该条款规定，当证人出庭不便时，可采用远程作证。由此可见，就远程作证的使用理由而言，应将便利性作为必须考虑的因素[5]。尽管法律上并未规定便利性的具体内容，或如何在便利性与其他因素之间进行衡量，此类间接的远程作证条件规定都指向了出庭不便的前提，出庭不便是法院作出远程作证指示所需考虑的最核心的积极条件。
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出庭“便”与“不便”之判断，既是客观的，也是主观的，很难划定清晰的界线，试图逐一列举符合不便性情形的生活事实，实属不能。不过，出庭不便语义的含混性虽然面临“边界情形”的问题，但也有利于法官通过含混性策略权衡各方利益，确保自由裁量权[6]。澳大利亚司法人员普遍认为，“法院决定利用视频会议作证或提交意见，主要针对处于偏远地区或海外人员，以及亲自出庭会造成个人生活和职业活动极大不便的人员。”[注] 参见Anne Wallace. Justice and the “Virtual” Expert: Using Remote Witness Technology to Take Scientific Evidence. Faculty of Law, University of Sydney ,2011,p.74. 深入分析此认识，出庭不便的条件实际存在程度差异，表现为显著之不便、需证明之不便两种基本类型。
(一) 显著之不便
基于司法认知而认定当事人、证人具备出庭不便之情形，可概称为显著之不便。因此类状况无需证明，易于获得裁判的可接受性，减轻了相应的司法负担。
多年来，由于良种指数的提高，优良品种的引用，农业生产获得了巨大的发展。氮偏施氮肥使钾素不足成为作物产量和肥效的限制因素。
本案不管由三地哪个法院管辖，关键在于是否采用远程审理以克服出庭困难。审理法官都认为当事人出庭存在明显不便。第一，上诉人H因谋杀重罪正在监狱服刑，获准出狱参加民事法庭较为困难，出庭不便不证自明。更何况，若由H所在地法院审理，两被告都需到H所在地参加庭审，均存出庭不便困难；第二，即使案件交由一名被告所在地南澳大利亚州首府阿德莱德法院审理，对于身处维多利亚州的另一被告而言，需要到另一州参加审理，况且还身负“托儿责任”，要照顾上诉人以及自己的子女，家庭负累较重，亦可构成出庭不便的认知。上述理由涉及地理交通知识、在押服刑犯境遇、家庭生活负担，属于众所周知，或者依基本生活经验都能得出的相应判断。从司法认知之视角，构成出庭不便的显著事实，一般不需要证明，法官可据此直接作出判定。
证据原理表明，案件事实共识的形成，依循多元主体之间对话的复线展开[9]，并依平等原则保证主体间对话的有效性。当事人平等原则包含“静态平等”与“动态平等”的意涵。前者为当事人享有平等的诉讼权利，通过立法分配当事人诉讼权利与义务；后者为法院平等保护当事人诉讼权利的行使，给予当事人的机会、主张、证据同等的尊重和关注[10]。据此而言，“动态平等”尤其依赖诸项利益衡量，满足程序公正之取向。纵观澳大利亚联邦和州、领地有关远程作证的立法可发现，权衡作证方式适用诸条件时，须关注是否会造成“不公正”后果。此处所谓不公正，有针对广义上的“任何当事人”和狭义上的“反对采用该作证的当事人”之分，不管是哪一种意义，若法院认为远程作证对当事人不公平，则不得作出采用该作证方式的指示。[注] “不公正”究竟对谁而言？在澳大利亚各州、领地的远程作证立法中，北领地立法中的“不公正”是对“任何当事人”而言；新南威尔士州和塔斯马尼亚州立法则指“反对适用远程作证一方”造成的不公正；维多利亚州立法虽未明确规定对当事人造成不公正时禁止远程作证的适用，但从其司法判例可看出维持公正性的基本立场。参见NSW Evidence (Audio and Audio Visual Links) Act 1998, s. 5B(2c) ; TAS Evidence (Audio and Audio Visual Links) ACT 1999, s. 6(2); NT Evidence Act 1939 , s. 49E(2); ACT Evidence (Miscellaneous Provisions) Act 1991, s.32(2)etc. 一般而言，远程作证可能对当事人造成的不公正表现在两方面：一方面，案件事实有进行详细的交叉询问的必要，视听链接作证情况下质证效果往往不如当面，如果仅仅是音频链接(“可听而不可视”)的作证，则交叉询问更难充分实施，对反对询问的当事人不利。另一方面，某些当事人对视听链接设备不适应，不利于顺利实施远程作证环境下的诉讼行为。这些情形意味着当事人平等利益的减损，法官需在程序原则、案件事实情况、出庭条件、技术设备使用能力、司法资源等方面进行协调衡量，在一定限度内动态调整利益因素，尽力实现可接受的利益平衡，以及相对的当事人程序平等。
(二) 需证明之不便
不言而喻，司法认知以外的出庭不便事实，属于需证明之不便。其实，当事人、证人出庭总有或多或少之不便，但是否达到不能出庭的程度，仅靠司法认知难以作出准确判断，需通过证明手段解决之。例如，证人、当事人因身患疾病、身体残疾、重要工作任务而不能出庭等事实是否存在？是否严重到不能出庭的程度？法官只有经一定的审查方能得出结论。如果当事人或证人以这些理由申请采用远程作证的，应负证明之责，需提交医学证明或者其他工作任务等证明材料。下述案件即为典型：
案例二：罗斯诉斯科特案。[注] Rothe v Scott (No.3), NSWDC 151 (2016). 2016年新南威尔士州地区法院负责审理此案。原告因被告在脸书(Facebook)上发布不实及侮辱诽谤言论而将其诉至法院。听审程序开始前，原告申请其本人和两名证人以电话方式作证。其中，两名证人帕特森女士和莱杰先生出庭不便的原因由原告代理律师在宣誓书中进行了阐明。[注] 宣誓书即宣誓陈述书(affidavit)，指当事人自愿作出对事实的书面陈述，并在主持宣誓的官员面前作出宣誓或代替宣誓的确认(affirmation)，以保证内容的真实性。参见薛波主编：《元照英美法词典》，北京大学出版社2013年缩印版，第47页。 证人帕特森女士居住在新南威尔士州塔兰姆镇，出庭不便的主要原因有：第一，作为一位老太太的全职护工，不能离开塔兰姆前往悉尼作证；第二，年迈的母亲即将接受心脏手术，帕特森女士须在母亲出院后照顾她；第三，帕特森女士为单亲母亲，还要自己照顾年幼的女儿。[注] Rothe v Scott (No.3), NSWDC 151 (2016), at para.17. 证人莱杰先生主要因年龄及身体状况而不便出庭。莱杰先生现已79岁高龄，6个月前接受过心脏手术，已计划前往黄金海岸的一家医疗诊所，接受康复治疗。申请两位证人电话作证的理由为法官与被告所接受。
然而，原告本人申请电话作证的原因也是基于年龄和身体状况，提出本人现今76岁且身体很差，随时有心脏病复发的可能。被告认为原告所述理由无充分的证据支持，非常不可信。法官也认为没有任何医学上的证据支持原告的主张。最后裁决：驳回原告本人电话作证申请，原告如果再提出以电话方式作证的新申请，必须有医学方面的证据予以支持，且该证据应经过宣誓确认并可进行交叉询问。[注] Rothe v Scott (No.3), NSWDC 151 (2016), under para. 34, Orders. 从法官裁决可看出，依据身体健康、就医以及其他有证明必要的事实认定出庭不便的，申请人应负证明义务。出庭不便程序事实的证明标准较低，单凭当事人或者证人的陈述也可能使法官形成确信。即便如此，仍须达到盖然性占优势的证明标准。对于被驳回的远程作证申请，如果当事人提供新的证据，能够再次提出申请。为查明该程序事实，可以采用交叉询问等证据调查手段。可见，“需证明之不便”有可能进入复杂的证据调查程序。
远程作证手段利弊并存，相对于出庭作证而言，为证人调查的次优选择方案。出庭不便只是决定远程作证的基础性条件，法官能否最终如此作出指示，还取决于是否存在不宜采用远程作证的消极条件，也即阻却因素的衡量。法官通过两者之间的权衡，判断远程作证的必要性与可能性。
三、 远程作证的消极条件：阻却因素
应予明确，前述一般情况下的“显著之不便”，亦可能因法律规定或者法官的衡量转化成为“需证明之不便”。当事人或证人身居海外，路途遥远，一般情况下当属出庭作证的“显著之不便”，[注] “显著之不便”的认定在新南威尔士州劳资法院审理的麦克基迪诉EDS澳大利亚有限公司一案中亦有明确表现。参见McKirdy v EDS (Australia) Pty Limited, NSWIR Comm 219 (2006). 但基于出庭作证更符合公正性的考虑，或者对于一些重要待证事实，法官可以认为出庭作证更为适当，这实际提升了出庭不便的认定门槛。当事人或证人若不欲出庭而申请远程作证，则应履行证明义务，促使法官形成当事人、证人出庭不便的内心确信。质言之，符合出庭不便的事实究竟属何种类型，并非固定不变，可能受其他因素的牵制，演化出较为复杂的形态，呈动态的转化关系，同时也并非为唯一的、决定性的远程作证条件。
(一) 证言之重要性
案例三：金诉新南威尔士州铁路公司案。[注] King v Rail Corporation New South Wales, NSWSC 832 (2012). 原告金因在铁路上被火车撞伤，将铁路公司诉至法院。案件审理中，为查明火车司机使用紧急制动器的合理反应时间，被告申请专家证人在美国康涅狄格州以视听链接方式作证。尽管存在对专家证言交叉询问的可能性，但法官综合全案事实证据情况，认为专家证言在此案中的重要程度不足以必须到庭作证，遂同意被告的申请。指出：基于案情考虑，专家证人提供的证据并不构成案件核心问题，不涉及不适当时长的交叉询问，通过衡量费用和便利性等因素，让其采用视听链接作证是适当的。[注] King v Rail Corporation New South Wales, NSWSC 832 (2012). see para. 5,6,11.
广西社会工作服务机构在参与城市社区治理过程中，另一个主要贡献在于在培养社区居民带头人，培育社区社会组织，促进了公民参与，将社区社会组织发展成为参与社区治理的重要主体力量。其在促进居民个体境遇及社区环境的改善的同时，将居民、社区、政府和社会联系起来，在社会工作者的带领下充分发挥协同治理的作用，有助于更好地协助社区居民适应社区生活，实现个人与社区的整体利益的最大化，促进社区居民更广泛地社会参与，形成社区凝聚力和社区意识。同时，在这一过程中发挥了社会倡导或政策倡导的功能，搭建政府与居民平等互动的交流平台，改善政府与居民的关系，激发社会活力和创造力，共同推动社会进步与发展。
案例一：H上诉案。[注] K v S and Another, 27 Fam LR, 498-507(2001). 2001年澳大利亚联邦家庭法院审理了一起关于程序事项的上诉案件。本案原告(上诉人)H因谋杀罪被判处24年监禁，关押于塔斯马尼亚州霍巴特市里斯登监狱，两个子女分别交由居住在南澳大利亚州和维多利亚州的兄弟姐妹抚养。1999年12月，H以抚养其子女的两家兄弟姐妹为被告，请求与子女恢复联系。法院裁决将此案从霍巴特法院移交至阿德莱德(南澳大利亚州首府)法院处理，并决定H以视听链接方式参加审理。[注] 此案的背景为1998年法官对当事人H子女抚养作出的判决，即“每个孩子应与其父亲保持一定联系……这由其父亲和孩子各自的养父母商定”。参见K v S and Another, 27 Fam LR, 499(2001). 原因在于，若此案由霍巴特法院审理，则意味着分别居住于南澳大利亚州和维多利亚州的两被告都必须到霍巴特，出庭极为不便且花费巨大，视听链接方式是克服本案当事人出庭困难的合理措施。H不服此决定而向联邦家庭法院提出上诉，法官审理后驳回上诉，主要依据依然是当事人出庭的不便性，且该情形无需再举证说明。法官认为：“很多因素会阻碍当事人亲自出席听审会议，可能与当事人的健康、财务状况等因素相关，也可能基于托儿责任(child care responsibilities)不能亲自出席。本案的显著事实是，两被告不仅要照顾上诉人儿女还要照顾自己儿女，若到霍巴特出庭将对其造成极大不便和大量不必要花费。……‘自然正义的规则之一是保障当事人都有发表意见的权利，但在民事诉讼中并不意味着(必须亲自出席)物理性的法庭。’”[注] K v S and Another, 27 Fam LR,506(2001).
证人证言对案件事实认定的重要程度，往往影响到法官是否适用远程作证的裁断[3]。众所周知，大陆法系国家的诉讼证据都由法官进行评价，据此形成案件事实的内心确信[7]。英美法系国家通过近些年的司法改革，逐步改变由陪审团垄断民事诉讼案件证据评价权力的格局，同时因司法效益潮流的推动而使陪审团的适用空间急剧萎缩。对抗制模式下，法官掌握诉讼程序的管理权，亦有相当的证据评价权。那么，证据评价与程序指挥控制即产生相互影响。证人证言对认定案件事实的重要性不同，法官对证人作证方式也会有不同态度。证言之所以重要，主要表现为：其一，证言难以被其他证据替代。事关待证事实之证据有限，某证人证言在其中发挥重要证明作用；其二，证言所述事实完整且来源更为直接，而其他证据难有此等特质；其三，证言所证明之案件事实为关键事实，对当事人之间争议处理具有重要法律意义。若属前述重要证人证言，则应严格审查判断，通常展开充分的交叉询问，证人、当事人出庭方能满足此需要，即构成远程作证的阻却因素。反之，若属证人证言重要性不足，则采用远程作证的空间较大。
此程序事项的裁决显示，专家证言在本案中至多属于补强证据，法官基于现有证据以及生活经验，已经对案件事实形成大致的内心确信，被告申请专家证人提供证言无非进一步强化其心证，证言的重要性较低，进行长时间、复杂的交叉询问的可能性较小，如果要求其从美国长途跋涉而来，出庭必要性与出庭成本之间显著失衡。远程作证既能达到作证目的，又能使成本付出可以接受。
骨肿瘤是指源于骨骼或其他周围组织的肿瘤，良性骨肿瘤容易根治且预后良好，而恶性肿瘤治疗后易复发且患者预后差[1-2]。因此对于鉴别诊断良恶性肿瘤十分关键，目前临床常用的骨肿瘤诊断主要有：CT扫描，X射线，弥散加权成像及核磁共振成像(nuclear magnetic resonance imaging，MRI)[3-4]；其中CT扫描可准确清晰显示骨质的改变，但是CT对骨肿瘤软组织细微结构的变化分辨能力较差[5]。而MRI检查更能清晰显示肿瘤病变范围、病变组织结构以及与周围软组织的关系[6]。本研究以67例骨肿瘤患者为研究对象，探讨动态增强MRI联合CT扫描在良恶性骨肿瘤诊断中的应用。
(二) 事实判断之复杂性
事实判断复杂性可包含事实本身复杂或者证据复杂两个基本方面，其中具有任何一方面，即导致事实判断的复杂性增强。大部分情况下，事实复杂与证据复杂相伴而生，事实复杂程度与事实判断的难度成正比。如果待证事实较为简单清楚，对当事人与证人的询问可能相对简单，要求出庭接受调查的必要性较低。反之，需作详细陈述与询问，在出庭情况下方能保证事实判断的可靠性。在某些较为特殊的案件中，简单事实亦存在证据复杂的情况，证明同一简单待证事实的证据却存在种类多、数量多等情况，增加了审查判断的复杂性，从而有可能阻却远程作证的适用。
案例四：澳大利亚证券和投资委员会诉里奇案。[注] Australian Securities and Investment Commission (ASIC) v Rich, NSWSC 467(2004). 该案由原告澳大利亚证券和投资委员会提起，新南威尔士州最高法院衡平法庭审理此案。因原告提供的居住在英国的两名证人不愿到庭作证，且澳大利亚法院不能强制海外证人出庭，原告提出两个申请方案：第一方案，让证人在伦敦通过视听链接接受位于悉尼的法官和律师的询问；第二方案，由英国司法主管当局任命法官审查证人作证，让证人在法官面前接受澳大利亚律师的询问(前提是向英国法官发出审查请求书且得到英国当局同意)。法官驳回了第一申请方案，同意第二申请方案。其理由为案件事实认定难度巨大，本案原告的证据包括6卷书面文件，以及展示金融专家宣誓书和报告的12卷文件。即使证人亲自出庭，事实审理已属十分复杂，若使证人以视听链接方式作证，交叉询问时间会非常长，不利于事实查明。[注] Australian Securities and Investment Commission (ASIC) v Rich, NSWSC 467 (2004). at para 22. 与此理相同，在澳大利亚医学影像有限公司诉马可尼医疗系统澳大利亚有限公司一案中，法官也曾表明：“若案件涉及重大可信度问题或法庭需要展示众多且复杂的文件材料时，除非有充分理由证明，否则仍有必要让证人亲自出庭接受询问。”[注] Australian Medical Imaging Pty Ltd v Marconi Medical Systems Australia Pty Ltd, NSWSC 651 (2001).
复杂文件材料的查证十分繁琐，单一手段一般难以有效地展开调查，不仅需要证人或者当事人出庭，因陈述者记忆力局限，通常还允许使用书面唤醒记忆，属于口头主义与书面主义相结合的审理方式，采用远程作证的可能性极小。
(三) 设备不能满足远程作证的需要
澳大利亚各州的远程作证立法都将设备不可用或者不能正确提供作为重要阻却因素。远程作证的设备系统支持无需置辩，该设备旨在满足当事人、证人陈述事实以及询问调查的需要，设备必须具备即时的、清晰稳定的音讯、视讯传输功能，并且法庭与当事人、证人庭外作证的地点两端均有可靠的通讯设备，如此方能满足远程作证的需要。除设备系统具备之外，还需考虑有关诉讼主体的操作能力，当事人与证人使用设备的能力又各不相同，总有一些设备困难需要克服的问题，也成为法官衡量远程作证条件是否具备的内容。
案例五：麦克基迪诉EDS澳大利亚有限公司案。[注] McKirdy v EDS (Australia) Pty Limited, NSWIR Comm 219 (2006). 2006年新南威尔士州悉尼劳资法院审理此劳资纠纷案件。埃文斯是被告EDS澳大利亚有限公司的员工，被告申请身处美国的埃文斯远程作证。代理律师阐明了如下理由：第一，埃文斯目前在美国担任企业客户执行官一职，经常需要出差工作，如果强制要求其到庭提供证词将会极大影响公司的利益；第二，在听审会议的三天期间内，埃文斯在美国科罗拉多州有商业任务，确实无法前往悉尼；第三，为被告提供诉讼代理服务的贝克·麦坚时(Baker and McKenzie)律所在美国的各个办事处都设有视听链接设备，可供埃文斯远程提供证据。但是，原告诉讼代理律师认为，澳大利亚和美国位于不同的时区，很难协调远程作证的时间，视听链接设施的质量也无法保证。法官最终同意埃文斯在美国使用视听链接作证。认为：第一，用于作证的必要设备是可以提供的。视听链接设备如今非常普及，随着科学技术水平的提高，即使设备出现问题也能在很短时间内解决；第二，鉴于路途遥远和埃文斯在科罗拉多州的商业任务，确实会造成个人和公司利益的较大损失；第三，运用视听链接设备作证并不会剥夺当事一方交叉询问的权利；第四，时区的差异可以通过适当的安排来解决等。[注] McKirdy v EDS (Australia) Pty Limited, NSWIR Comm 219 (2006), at para. 19.
本案揭示出一项值得注意的问题，设备条件是否完备具有相对性与动态性，远程作证须经诉讼各方协同方能达成。远程作证的技术设备可分多种，有商业通用设备与司法专用设备、“可听而不可视”的设备与“视听兼具”的设备、固定网络设备与移动网络设备等等区分。面对千差万别的远程作证的技术环境，设备条件并非达到全无瑕疵的程度，通常会与理想的远程审理要求有一定距离，法官应基于案件审理需要在远程作证必要性与设备可能性之间作一定权衡，判断能否满足证据调查的基本要求。同时，即使视听链接的硬件设备完全具备，也需要当事人、证人、法官之间积极协同，才能发挥出远程审理的最大效能。置此语境下，各诉讼主体应坚守诚实信用原则，以沟通合作之态度，真实披露本人所处的技术设备环境以及使用设备的能力，规范准确实施远程作证下的诉讼行为，这是克服远程作证设备某些不足以及妥当使用的重要前提。
我注视着这些貌不惊人的果实，个头比黄豆略小，紫黑色的身体因为成熟而变得有一些柔软，在这之前，它们曾是青绿色的果子，并且一直在秋天到来前都保持着坚硬。审美其实是一件特别感性的事情，就比如在我看来，那些姚黄魏紫的脂粉再美，也美不过我手里的这捧樟果，它独一无二的香气，是捅开我记忆深处那间黑屋子的钥匙。
伴随着《葡萄酒》杂志十年发展的金樽奖，除了肩负着为中国消费者挑选出最符合“中国人口味”的葡萄酒，更重要的是引领一种以葡萄酒主旨的生活方式。近年来，金樽奖的系列主题活动中，以主宾国为主题的大师班向来是一众葡萄酒爱好者必空出时间参加的活动。
“本来，我们认为到鼓楼医院这样的大医院看病很难，是张医生让我们感受到温暖。”患者这样的表述，戳中了韩光曙内心的期许。这正是他所期待的“医生、护士让患者感到关爱，患者不吝啬夸奖之词让医护体会到尊重”的医患关系，更是他主张优质研究型人文医院建设与实践的初衷。
四、 远程作证条件衡量的基础：司法公正
司法裁判过程可视为利益衡量过程[8]。澳大利亚的案件审理中能否采用远程作证，实际取决于上述积极条件和消极条件之间的权衡，出庭不便因素与远程作证阻却因素分布于天平的两端，天平向何方倾斜，决定是否采用远程作证的结果。不过，只有明确了支撑点，才能把握衡量的重心。澳大利亚法官不论远程作证选择的理由如何表述，始终凸显司法公正是权衡取舍的基点。具体而言，当事人程序平等与事实查明可靠性必须得到保障，远程作证的积极条件与消极条件均须基于此两方面进行权衡。
而除了入股普洛斯外，万科还与四家公司共同设立60亿元的物流地产基金，用于投资境内确定区域的拟建、在建及已建成的物流地产项目。很显然，物流市场已经成为了万科在房地产开发之外的重点业务。
(一) 当事人程序平等之保障
1.思想观念尚需进一步转变。油田始终以为国奉献能源为己任，担负着重要的经济责任，必须把提高经济效益放在重要位置。同时随着油田勘探开发难度的增大，科研院所进一步加大生产科研攻关力度，不断增强创新能力，提高核心竞争力显得更为迫切，而思想政治工作又不能收到立竿见影的效果，导致把时间精力主要放在专业技术的钻研上，对生产科研成果的攻关研究上，从而造成班组建设等工作有部署、有要求而建设氛围不浓厚。新形势下的班组建设应加强组织领导，转变思想观念，充分认识到班组对生产科研工作的保驾护航作用，进一步完善体制机制，推动形成人人热爱班组、人人建设班组、人人发展班组的良好态势。
案例六：坦诉锡尔弗代尔沙土有限公司案。[注] Tan v Silverdale Sand & Soil Pty Ltd, NSWSC 391(2014). 新南威尔士州最高法院审理的坦诉锡尔弗代尔沙土有限公司一案，是远程作证当事人平等利益衡量的典型。该案原告坦驾驶车辆与被告史密斯驾驶的拖挂车碰撞。被告的证人为另一名卡车司机，他声称，事故发生时驾驶卡车行驶在史密斯卡车后30米处，亲眼看到原告改变车道剐蹭了被告史密斯驾驶的拖挂车。听审程序中，证人受传票传唤已准备出庭作证，然而原告临时变更赔偿请求，导致程序中断，证人未能当天出庭。听审最终延迟近6个月，证人此时却因“精神高度紧张而接近崩溃”无法出庭，医生也出具了证人“由于抑郁和焦虑而无法出庭”的证明，程序运行处于停滞状态。当被告申请证人通过电话作证，却遭原告反对，认为电话作证只“可听”而不“可视”，无法完整充分地审查作证情况。由于视听链接(既“可听”又“可视”)设备的使用须提前申请，并由法院排期，若采用该方式作证，程序势必要再作延长。法官认为，原告虽在电话作证时不能亲眼看到证人，但仍可进行一定程度的交叉询问，最终同意采用该方式作证。原告则上诉至州最高法院，州最高法院的法官根据前述情况作出判断：“该证人属被告的重要证人，是唯一从外部目睹两车相撞的人。更为重要者，证人原本可以按时出庭作证，由于原告提出变更赔偿请求而导致庭审延期。当时庭审已经进至第三日，若采用视听链接或者强迫证人出庭作证，会进一步推迟案件的解决并增加费用……”[注] Tan v Silverdale Sand & Soil Pty Ltd, NSWSC 391 (2014), at para. 30,42. 因此认为原审法院的决定可接受，故驳回上诉申请。
本案电话作证可否接受取决于法官平衡当事人程序利益的妥当性分析。尽管采用电话作证一定程度上有损于原告充分询问证人的程序利益，似乎造成当事人之间的武器不平等，但其结果与如下原因存在一定关联，即原告变更赔偿请求致使庭审中断延期，错失了被告证人精神状态良好时出庭作证的有利时机。作为程序中的自我责任，当事人应当对其诉讼行为产生的后果承担责任，并且该责任承担亦可视为当事人理性选择的一部分[11]。鉴于该证人的重要性，如若排除其作证，将使被告承担了因原告临时变更请求而耽搁程序的不利益后果，程序平等权益遭致重大损害。在程序运行已经停滞的情况下，法官采用电话作证，实质为调整双方当事人程序利益的手段，显然有益于双方诉讼地位的实质平等以及诉讼成本的节约。可见，原审以电话方式作证虽不是最理想的方案，但却是基于现实条件下较能接受的、避免双方程序利益明显失衡的妥协方式。那么，在法官中立、当事人自我责任的语境下，远程作证及其具体形式的衡量，须关注相关主体的诉讼实施能力等客观因素，平衡协调双方利益，克服当事人平等形式性之不足，以图实现诉讼地位的实质平等[12]。此外，本案揭示了证人利益保障与当事人平等原则的相关性问题，技术环境下重视对证人身心健康的保护，可弥补证人作证能力，得以平衡当事人的程序利益。
(二) 事实查明可靠性之保障
此处之可靠性，意指查明案件事实的真实性与可信性，[注] 事实之所以能产生可靠性的主观判断，因为一切事实都是经验事实，必须为人们所直接或间接观察到，然后由主体的概念所接受，并由主体作出判断而陈述出来。参见缪四平：《事实推理及其可靠性》，载《江西社会科学》2009年第1期。 反映了远程作证程序的事实查明能力。远程作证不得有违事实查明的可靠性要求，通常而言，出庭作证比远程作证更加可靠，但并不意味着远程作证必然不可靠。如果当事人、证人确有出庭不便情形而欲采用远程作证的，除须排除该作证对当事人不公正外，还应考虑阻却因素是否造成事实查明缺乏可靠性的后果。当证言的重要程度、事实判断的复杂程度以及设备不可靠程度，使法官难以就案件事实作出判断，即能以远程作证的可靠性不足为由而拒绝采用。
案例七：DEF诉Trappett案。[注] DEF v Trappett, NSWSC 1387 (2016). 原告DEF是一名牧师，隶属于被告之一的GHI大主教的管区。他认为被告GHI对自己进行不当评价并使信誉严重受损而诉至法院。案件审理中，被告GHI因居住在远离法院的其他州，提出自居住地以音频或视听链接方式作证。原告代理人反对采用远程作证，认为：由于GHI在此案中极有可能被当作“不利证人”(unfavourable witness)，且此案涉及特定书面文件的质证，因而其证词可能涉及一定程度的交叉询问，原告不应当被剥夺与GHI当庭对质的权利。法官亦同意书面文件调查事关可靠性问题的判断，证人应出庭接受交叉询问，因而驳回被告的申请。
本案阻却远程作证使用的可靠性问题，与证言重要性不可分离，两者往往互相牵制，共同发挥阻却作用。同时，证言重要性等因素究竟能否排除远程作证的采用，又须经可靠性衡量。澳大利亚证券和投资委员会诉里奇一案中的法官曾指出：“证人证言的重要性不应单独成为衡量是否适用视频链接设备作证的因素，采用此种方式是否会造成交叉询问延长，使其变得复杂以及对证人证言的可靠性造成的挑战也应考虑在内。”[注] Australian Securities and Investment Commission (ASIC), NSWSC 467 at para. 22. 可见，可靠性的背后往往复合了多重因素，法官选择远程作证更易趋向谨慎。进而言之，如果远程作证面临可靠性问题的阻却，申请采用该作证的当事人或者证人可能承受更加繁重的说服负担，需针对多重影响因素阐明申请远程作证的理由及其依据。
综上，当事人的程序平等与查明事实的可靠性，分别立足于程序正义与实质正义的目标追求，构成远程作证两个核心价值取向。所谓远程作证的积极条件与消极条件，都不可能孤立地审视取舍，单纯看是否出庭不便、证言是否重要、事实判断是否复杂，对选择选择远程作证均不具有完整的实质意义，只有经两个核心价值构成的支撑点的衡量，其条件才具有决定远程作证方式的效果。
五、 余论：对我国的启示
与我国立法中具体列举证人出庭困难的若干情形相比，澳大利亚远程作证的积极条件实为一项原则——出庭不便，但其阻却因素的规定与理解较我国更为具体，各项阻却因素构成的消极条件对积极条件形成牵制。对于出庭不便的内涵，主要通过司法实践不断充实该原则性规定的理解。较早时期理解出庭不便为当事人、证人远离法庭[13]，后来又逐步扩展为处于偏远地区或海外人员、聆讯或保释程序中的在押人员、相关领域的专家以及要求其亲自出庭会造成个人和职业生活极大不便的人员。通过分析其司法个案所积累的经验，能对我国远程作证乃至电子司法提供更多的有益启示。
首先，规范与事实的互动。成文法国家与判例法国家的民事诉讼表现为规范出发与事实出发的特质差异，澳大利亚作为普通法国家，以事实出发寻找裁判规范的传统十分深厚，但成文程序规范的迅速完善又是现代普通法国家的一大特色。在证据领域已经很难完全区分规范出发与事实出发的两种模式，反而促进了规范与事实的互动，两者往往互为衡量因素，每个案例的裁判规则有其特定的适用情境，一定的裁判规则总与案件事实相联系[14]，结合成为个性化的裁判结果。申言之，规范出发或者事实出发的理解，究竟谁更具有程序事项处理中的优势地位，已经不再具有话题意义，代之以两者互动的具体内涵或者形式。澳大利亚远程作证的立法及实践表明，证据规范尽管给事实判明提供一定的规则，然而相对无比复杂的生活事实，规则始终落后于事实的变化。试图无限制地细化证据规则，罗列迅速变化的现实世界与虚拟世界的经验，无疑是徒劳的。通过生活经验、案件事实的理解充实程序规则的认识，提升规则的涵摄能力，是有效的应对方案。通过一例例生活事实的判断处理，逐步将所积累的经验结晶化为远程作证条件理解的规范性思维。[注] 这与普通法系国家积累的司法救济案例结晶化为衡平规则的发展路径如出一辙。参见敖海静：《英国衡平法上救济先于权利原则的衍生》，载《河南财经政法大学学报》2018年第3期。
其次，司法公正是基本指向。科技进步只是一定程度改变实现正义的方式，司法伸张正义的能力则不得受到损害[15]。科技活动成果往往首先表现于生活成本的降低，此等作用投射在民事司法领域，大多给人以司法效益保障的认识，加之远程作证广泛用于解决证人、当事出庭之困难，司法公正的价值目标极易因此被遮蔽。我国近年涉及远程作证的司法解释与规范性文件明显以提升司法效益为主旨，例如2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定简易程序中当事人可以约定采用视听传输技术方式开庭，包含有强化远程作证程序效益之目的。2016年最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定：对于适用简易程序审理的民事、刑事案件，经当事人同意，可以采用远程视频方式开庭，证人、鉴定人、被害人可以远程作证，更加突出司法效益的价值取向。而值得重视的问题是，远程作证既面临较为复杂的技术环境，又在一定程度上疏离直接言词原则，当事人平等之程序公正、事实发现之实质公证均应给予关照。澳大利亚在最初的远程作证立法中即确定司法公正为基本指向，所有远程作证条件的衡量不能与之相冲突，这与我国迄今未提及远程作证的公正性保障问题，形成鲜明对比。理性认识远程作证的地位，使程序运用回归司法公正的基本面，是包含远程作证在内的电子司法手段行稳致远的可靠保障。
再次，程序运作精细且规范。我国远程作证运用具有浓厚的非正式化色彩，除了《民事诉讼法》第73条规定证人不出庭的条件之外，程序如何启动、如何进行、如何结束，均无一定之规，法官几乎完全不受限制地自由裁量，科技司法旗帜下的此等诉讼行为呈现突出的恣意性。澳大利亚远程作证坚守法官的程序裁量权，同时也重视当事人的程序主体性及其人证地位，[注] 当事人混合了证据意义和程序主体意义，域外国家地区普遍将证据意义的当事人陈述剥离出来，以证据规则等建立当事人询问程序。参见包冰峰：《中国语境下的当事人陈述制度》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2017年第11期。 通常以听审程序处理远程作证的取舍问题。法庭能够以其认为合适的方式询问当事人和证人，当事人有权提供证据、传唤证人、询问证人和向法庭陈述[16]，如有必要，法官可以决定就本案远程作证条件等相关陈述进行交叉询问。由此而知，技术进步形成的新的司法手段可以突破诸如直接言词等程序原则的限制，但不能忽略技术应用于司法可能产生的运作粗造和决断随意等问题，应有严格的程序规制。强化远程作证的程序规制绝非设置一种独立的程序，规制意识须存于法官的内心，并体现于程序精细的控制过程之中。如同其他重要程序事项裁量一样，保障当事人程序事项请求权、程序异议权、证明权等基本的程序正义要素，以满足电子诉讼的司法公开、接近正义等价值取向[17]。
最后，重视程序事项裁决说理。尽管在我国一些法官看来，远程作证不过是一个具体的细小程序事项，似乎不需为此耗费过多精力。而前述澳大利亚案例所展示的法官裁量说理相当系统而具体，既有出庭不便及其阻却因素的具体情形认识——“事理”，也有司法公正价值取向下远程作证条件的理解——“法理”，“事理”与“法理”互相阐释，保证了程序运用的正当性，增强当事人对法官裁断的可接受性。通过电子司法实践的观察，程序事项裁断的说理不足是我国目前的通病，如何保障电子司法领域的技术中立、技术公平，是当下民事诉讼中不容忽视的新问题。当事人、证人的技术应用能力参差不齐具有必然性，针对电子司法的诉讼辅导固然有助于减少适应能力的差异，而当事人获得诉讼地位平等、保障真实发现目标的感受，则离不开法官的裁量说理。应确立远程作证程序裁量的说理原则，增强法官与当事人的交往互动能力，以此舒缓当事人对该作证手段的紧张感、不信任感。
总之，仅仅依靠法条之间的逻辑推理，不足以真正构建法官头脑中的规范性思维，立足于司法经验的反思总结，驱动远程作证法定条件与生活事实的互动，从而获得相应程序规范的不断充实与解释的张力，以保证法律适用的一致性，这应成为澳大利亚远程作证司法经验的最大启示。
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Condition of Remote Testimony and its Measurement ——Based on the Observation of Australian Judicial Case
LI Feng
(College of Law and Politics ,Shanghai Normal University ,Shanghai 200234 ,China )
Abstract :The problems of arbitrariness and lack of predictability in the applying of electronic justice methods such as remote testimony are gradually highlighted. Australian practice provides an effective sample on how to construct the conceptual and methodological bases of remote testimony regulation. Through its judicial case observation, the conditions of remote testimony in Australia can be divided into the positive and negative conditions. Factors such as the inconveniences of appearing before the court ,and the obstruction of remote testimony are basic elements for judges to measure. We should abandon pragmatism, adhere to the basic value orientation of judicial justice and ensure the consistency and propriety of the application of remote testimony conditions as far as possible when balancing the two types of conditions.
Key words :Australia; remote testimony; application condition; measurement basis; case observation
中图分类号： DF72
文献标志码： A
文章编号： 1009-1505(2019)03-0049-11
DOI： 10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2019.03.006
收稿日期： 2018-12-15
基金项目： 教育部人文社会科学基金项目“民事诉讼视听传输技术作证研究”(14YJA820013)
作者简介： 李峰，男，上海师范大学法政学院教授，法学博士，主要从事民事诉讼法、证据法研究。
注： 上海师范大学研究生严敏姬参与上述课题研究，为本文写作收集整理案例等文献，谨表谢意。
(责任编辑 陶舒亚)