关于著作权司法保护中惩罚性赔偿适用的几点思考
文/马晓怡
惩罚性赔偿，是指行为人恶意实施某种行为，或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付受害人高于实际损失的赔偿金［1］。我国《著作权法修订草案送审稿》第76条第2款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”不同于传统民事损害赔偿中的填平原则，惩罚性赔偿在民事私法领域的适用有其突破性，对其在知识产权领域适用的研讨、论证更是带有不同于一般民事权益的特殊属性在内，也因知识产权价值载体的特殊性、实现的不可量化性等特点，决定了引入惩罚性赔偿在知识产权司法保护领域的可研究价值和探讨意义［2-4］。
著作权纠纷案件损失赔偿额确定的一般规则
著作权保护的客体是作品，作者以其智力成果表现而对作品中蕴含的不可量化的、无形的财产享有权利，而作者要通过作品获益，又需要将作品公之于众、进行发表，这就使得著作权具有了易于被侵犯、损失额难易确定等特点，且不同于商标和专利有许可使用费作为参考，著作权纠纷中损失赔偿的确定更加复杂。以笔者对新乡中院近五年著作权纠纷案件的调研情况来看，受理著作权纠纷案件818件，审结702件，其中判决235件，根据目前著作权法中对确定损害赔偿数额规定的根据权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获的利润或人民法院根据侵权情节判决法定赔偿数额三种方式分类进行统计分析，没有适用前两种方式确定损害赔偿数额的案件，判决案件均适用法定赔偿的方式。原告在起诉时通常也不会针对自身所受损失或侵权人所获利润进行举证，而是直接要求对损害赔偿额的确定适用法定赔偿，由人民法院依法判决。究其原因，笔者有以下几点思考。
赔偿数额难以确定
著作权法目前规定的补偿性赔偿，计
算方式为“权利人实际损失”或“侵权人获得的利益”，但一方面由于知识产权的无形性和不可量化性及著作权保护发展滞后等原因，上述两项数额在客观上难以准确确定，另一方面，权利人为证明损失的财物账册或审计报告为单方制作，在证据采信中对其客观真实性通常难以认定，而侵权人获利情况通常为侵权人自身所掌握，权利人难以取得，即使侵权人主动提供，通常对其客观真实性也值得怀疑，从而导致在司法实践中，多以法定赔偿来确定侵权赔偿数额。
司法实践中存在“重侵权事实认定、轻赔偿数额分析”的现象
不单是著作权纠纷案件中，所有知识产权纠纷领域都存在这一现象，权利人的举证重点多集中于对侵权人存在侵权事实的举证，多采用公证保全的方式，而侵权人辩论的重点也多集中于此，分析新乡中院近五年审理的著作权纠纷案件，审结的702件中，以调解、撤诉方式结案的467件，该467件也多是侵权人对侵权事实无异议，双方就损失赔偿数额达成了一致。分析此，笔者认为，一方面受传统审判思维方式影响，法官在裁判时考虑诉讼经济和效率，通常将侵权事实固定以后，认为案件结果已经确定，重点工作已完成；另一方面，鉴于法定赔偿的自由裁量权较大，且相对于侵权事实是后置程序，在确定法定赔偿时多采取公式化描述、标准化确定，对于同一法院裁判的案件法官、侵权人、被侵权人均有一定的心理预期，对其效益效果考虑较少，故而分析论述较简单。
现有损失赔偿规则在著作权司法保护中的局限性
首先，近年来，著作权纠纷案件呈直线上升趋势，以新乡中院为例，收案数2015年81件，2016年68件，2017年170件，2018年230件，2019年至今263件，特别是2017年以后，案件数量直线上升，寻求司法保护的权利人越来越多。案件数量的上升，反映出了对著作权权利人利益损害的社会现实，也挫伤了自然人、法人或者其他组织投资创新、繁荣文化市场的积极性，面对如此现状，现有的损失赔偿确定规则已不能适用经济社会发展的现实和国家创新发展战略要求，寻求一种更为科学、合理的方式遏制侵权行为成为法院探索知识产审判领域创新改革的重要任务之一。
第六，表面淬硬层组织细，硬度高，耐磨性好，能满足淬硬层深度较浅（一般在0.3～2.0mm）表面淬火产品。
再者，著作权不同于传统民事权利，权利人可控制、可预防，作品一旦发表，在事实上就已经脱离了权利人的控制和掌握，一般社会公众即可根据其需要进行使用，且可以被多人同时、连续使用而不发生冲突，而权利人寻求司法保护是其最直接、最有效的手段和方法。制度的建立为了保障正当利益的顺利实现和不正当利益的有效遏制，分析著作权侵权案件审理情况，侵权人钻法律空子，多次侵权、恶意侵权、重复侵权，侵占了权利人的市场份额、打击了权利人的创作积极性，而司法裁判中，对侵权人最直接有效的打击手段即判定其赔偿权利人损失，而现有损失数额确定的标准程式化、概念化，已不能对多次侵权、恶意侵权、重复侵权的行为形成威慑力［5-7］。
年轻刑警嘴角泛出一丝忍俊不禁，但很快用严肃遮严了，又和中年刑警交换一下眼色，耷拉下眼皮，冷冷地说，姓名？年龄？籍贯？
其次，在知识产权保护领域，目前的现实状况是侵权成本低，维权成本高。据调研统计分析，在新乡中院近五年受理的著作权纠纷案件中，涉及作品类型主要集中于音乐影视作品、动漫IP形象、美术摄影作品及图片、图书文字作品、舞蹈作品等，其中侵害音乐电视作品复制、放映权纠纷315件，侵害作品信息网络传播权纠纷168件，侵害动漫IP形象发行权纠纷152件，侵害美术摄影作品及图片著作权纠纷58件，电视台侵犯录音录像制作者权纠纷18件，书店销售盗版书籍侵犯出版者权纠纷18件等。KTV播放未经授权的歌曲、微信公众号转载未经许可授权的文章、网站使用未经授权的摄影作品等，侵权人只需要简单操作即可实现其个人利益，但对于凝结了创作团队智力成果和心血的作品价值的贬损、冲击确是不可估量的，也是难以计算的，由此，现有的著作权赔偿规则已不能完全达到弥补权利人的损失、有效遏制侵权行为发生的目的。
引入惩罚性赔偿的必要性
著作权保护客体属性的客观要求
著作权保护作品的创新性，其客体具有无形性特点，权利人创作完成一部作品，要实现其经济价值就要发表，公之于众，而作品一旦发表，其就处于权利人不可控的状态，任何人通过合法渠道均可以知悉获得，且可为多人同时占有和使用，侵权人不需要投入任何智力劳动就可以轻而易举利用他人智力成果谋取自己的利益，且随着高科技发展，侵权人侵权的种类、方式不断发展变化，权利人甚至很难了解掌握到其作品被侵犯的事实，其创作积极性深受作品版权保护难、举证难度大、维权成本高、实际损失难以计算等因素影响，而惩罚性赔偿通过司法裁判对重复侵权行为给予较高的赔偿金，使权利人创作过程中对其后续作品保护和利益实现有一个合法救济途径，客观上激发权利人的维权积极性。
有效遏制侵权行为的路径选择
惩罚性赔偿以预防、威慑和遏制侵权行为的发生为其目的，以激励创新、保护智力劳动成果为其价值导向，笔者认为，相较于传统的补偿性赔偿，惩罚性赔偿应设置一定的条件和框架，以期在著作权司法保护中发挥其最大效益，体现其制度优势和独特价值。
独立学院每年择期举办大型招聘会是提高学校就业率的主要途径之一，期间尽管许多毕业生在现场与用人单位签订就业协议。然而，入职即离职的现象屡见不鲜。造成这一问题发生的根源是供求双方初期信息沟通不对等，没有建立资源共享的管理机制，局限于中介发布的用人单位相关信息过于零散或缺失，致使毕业生获取准确的供职信息分外艰难；另外，独立学院收集各类求职信息，稍加整理后上传到学院的就业网，目的是增加学生的就业选择性，而毕业生并非时刻关注就业网，造成毕业生错失就业良机；同时独立学院在审核用人单位的资质和准入制度环节缺乏严格的把关，致使引入的用人单位质量参差不齐。
实现激励创新发展的内在动因
(2)察汗乌苏河地区1∶25 000地球化学测量圈定综合异常60个，显示异常元素种类多，元素组合明显，异常强度高，浓集中心明显，为后期找矿工作提供了较为详实的地球化学资料。
对知识产权侵权案件适用惩罚性赔偿能够最有效地实现知识产权制度的激励创新作用［8］。惩罚性赔偿的主要功能定位在于赔偿权利人因侵权而遭受的损失，传统民事侵权案件标的均明确具体，可以准确界定裁判，而知识产权领域，尤其著作权中，涉及的权利客体复杂多样，根据对新乡中院近五年著作权纠纷案件统计分析，涉及侵害的权利类型包含作品的发行权、放映权、信息网络传播权、修改权等，侵权人给权利人造成的损失无法准确确定，可能涉及市场份额的减损、潜在客户的流失等，实际确定的损失通常只有合理维权费用，在此情况下，适用补偿性赔偿，根本不可能填平著作权权利人的实际损失，判决侵权人承担惩罚性赔偿责任，可以使权利人的损失尽可能得到赔偿，有效维护其创新创作的积极性。对社会公众而言，也是一个法律价值导向，清醒认识到积极创新创作的益处和故意侵权的严重后果，引导社会公众参与创新创造。
惩罚性赔偿规则设计
惩罚性赔偿是采取利益消除的方式来遏制不法行为，并不是为了惩罚而惩罚，而是通过对恶意侵权人进行严厉的惩罚，从而威慑其不敢再实施这种行为，同时对其他潜在的侵权人以阻却其行为的功能。有学者认为，知识产权法采用惩罚性赔偿责任有违民法精神，不符合公平原则。因补偿性、填平性赔偿才是民事基本原则，给权利人支付的损失赔偿数额超过其实际损失数额，或者超过侵权人因侵权行为所获利益，或超过包含合理维权费用在内的法定赔偿数额，有违私法的补偿性原则。对此，笔者认为，知识产权具有不同于一般民事权利的特殊属性，其客体具有非物质性，表现在著作权中就是需要保护作品的创新性和原创性，对其侵害也具有易发性及不可控性等特点。近几年，通过培育公众的知识产权意识，进行知识产权文化建设，创造优良的知识产权环境，一定程度上营造了尊重知识产权的社会氛围，提高了保护知识产权的意识，但遏制侵权最有效、最直接的方式还是提高损害赔偿力度，采用惩罚性赔偿责任，让侵权人不敢侵、不能侵，逐渐形成优良的知识产权保护社会环境。
适用的程序性条件
民事诉讼以不告不理为原则，有些学者将惩罚性赔偿制度纳入公权体系，认为与私权补偿性原则不相适应，但笔者认为，惩罚性赔偿在著作权保护中有其特殊性在，但也不应偏离私权体系，仍应以不告不理为原则，以当事人请求为其适用的前提条件，若当事人没有提出该项主张，则法院不得主动适用惩罚性赔偿，因民事诉讼的审查仍围绕原告的诉讼主张，原告应对侵权人的主观过错、侵权行为、损害后果承担举证责任，在原告未提出适用惩罚性赔偿时，法院不应主动适用，这也与民事诉讼法基本理论相一致。一审辩论终结前，原告均有权利变更或增加其诉讼请求，此时，若原告提出要求适用惩罚性赔偿，可视为是其增加诉讼请求，但应严格限制在一审辩论终结前提出，以维护司法权威、避免浪费司法资源。
适用的实体性条件
侵权人的主观心态上，《著作权法修订草案送审稿》中使用了“故意”两字，不同于《商标法》第63条“……对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额……”的规定，“故意”与“恶意”显然是两种不同的主观心理态度，“恶意”表明的侵权人在“故意”的基础上有更为恶劣的主观心态，认定标准更为严苛，但在著作权侵权案件中，侵权人无需达到恶意即可实施侵权行为，若对侵权人主观心态要求过高，会造成权利人维权困难、丧失维权主动性的现象，这样在著作权司法保护领域，惩罚性赔偿制度的设置就失去了应有之意。且从著作权与商标保护的不同客体而言，在著作权中探求侵权人的“故意”心态，相较于在商标中探求“恶意”心态，更为贴合著作权的内在属性和价值标准，在司法实践中也更能得到相对公平合理的保护。
侵权情节上，《著作权法修订草案送审稿》中规定了“两次以上”，对此规定，笔者认为是符合当前司法实践现状的。根据对新乡中院近五年著作权纠纷案件审理情况的调研，目前著作权侵权主体大多仍是个体工商户，在售卖商品时缺乏对知识产权的基本认知和了解，也限于其知识结构和受教育程度不高等因素，多是在接收到法院传票之时才第一次听说知识产权保护这一概念，因此，在出现首次侵权时，不苛责以惩罚性赔偿制度，是符合社会经济文化发展现状的，也是对全社会法律价值培育、知识产权意识提高的途径和方法路径之一，也符合民事法律公平正义的价值取向。而对于司法实践中出现的类似“KTV”场所播放未经授权的音乐作品等行为，侵权人大多收到过音乐著作权集体管理组织的缴费通知，也并非第一次接触了解著作权保护，甚至有些“KTV”经营场所屡教不改，每年都会被诉，对这些“两次以上”侵权人适用惩罚性赔偿，更能达到该制度设计追求的价值目标，也更利于社会知识产权价值体系的建立和培养。
惩罚性赔偿金数额的确定标准
惩罚性赔偿制度最终价值目的的实现是通过判以一定数额赔偿金的形式来表现，如何界定数额以达到设立该制度的目的和意义，也就显得尤为重要和关键。《著作权法修订草案送审稿》中规定的“二至三倍”确定赔偿数额，学者对该倍数本身的讨论已经非常充分，笔者在此不再探讨这一问题。笔者认为，司法实践中，应构建一个完整的制度构架来保证赔偿基数计算结论的准确。民诉法和商标法均引入了举证妨碍证据，民事诉讼证据若干规定中规定了“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。商标法规定了“侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。在著作权保护中，权利人往往对于“权利人实际损失”或“侵权人获得的利益”举证困难，引入证据妨碍制度，参照商标法的相关规定，更符合当今司法现状，也更有利于追求司法的公平和保护的正义。当然从目前司法实践中来看，对赔偿基数的确定仍是以法官自由裁量为主，在著作权中尤为突出，如何规范法官的自由裁量权，一方面对法官个人素质和能力要求颇高，另一方面，相应的参照因素、具体标准等操作规范也需要进一步具体、明确，以使得著作权法修改之日，司法操作有章可循、有据可依。
参考文献：
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作者简介： 马晓怡（1986—），女，硕士，河南省新乡市中级人民法院法官助理，研究方向：民事诉讼法、知识产权法。
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