管控到疏导：我国民间借贷利率规制的路径选择与司法应对，本文主要内容关键词为：利率论文,路径论文,司法论文,规制论文,民间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作为经济现象和法律现象并存的民间借贷，其利率的市场化发展反映了一种适应性的民间自发创造。在我国，民间借贷利率在政府管控之下没有发挥出正式金融制度有益补充的作用，成为一种制度安排供给不足而致的变异产物。在市场经济国家里，民间借贷利率主要由民间资本市场供需关系决定，并与国家经济形势、货币政策等经济因素形成互动关系。随着我国利率市场化进程的不断推进，法律规定的4倍上限已经失去了其存在的必要和意义，在此情势下，应当尝试建立以疏导为核心的新型利率规范机制，以此推进民间融资的阳光化运作，并通过建立新的法律选择以规范民间金融的未来走向，从而更加充分地释放民间金融所蕴含的能量，进一步发挥其在经济发展中的重要助推器作用。
一、利息与利率的属性
(一)利息
对于利息的属性，似乎早有定论。威廉·配第认为，利息是因暂时放弃货币的使用权而获得的报酬，是放贷人对自己做出的在某个特定的时间之前不收回贷出货币的承诺的补偿：①亚当·斯密认为，利息来自“使用货币所获得的利润的一部分”；②凯恩斯则认为，利息是在“一个特定期间内放弃流动性的报酬”。③虽然站在资金供需的角度看，利息是所有权的报酬，但追根溯源，利息真正来源于经济体的实际增长。正如马克思早已指出的，利息是劳动人民创造的剩余价值的一部分，这个剩余价值就是经济的增长部分。④
(二)利率
利率作为利息与本金的比例，被视为货币作为一种商品的价格，以公示表示：利率=利息/本金。从长期来看，利率取决于经济体的实际增长，是经济体的自然增长率的一部分，短期来看，利率由供求双方谈判力决定，供求双方的谈判力又与资金供求、政府干预、物价、风险等因素有关。因而利率大小归根结底受经济体发展状况的制约，同时也会因其他各种因素的影响而具有多样性。
(三)民间借贷利率
与官方利率的外生定价机制不同，民间借贷利率是一种内生的定价机制，由民间借贷市场的状况决定，具有自发性，是反映资金市场状况的指向标。民间借贷利率一般随行就市，一方面，反映了市场资金供需状况，对官方确定利率具有参考价值；另一方面，可以形成对正规金融的有效竞争，推动金融业特别是利率的市场化改革。
二、不同类型下的民间借贷利率规制的区别
(一)我国利率的生成路径——以管控为特征的模型分析
民间借贷是民间个人及机构进行资金融通的一种经济现象，是社会经济发展过程中自发形成的一种民间信用形式。它包括民间金融的各种形式和活动，即资金的盈余者通过各种手段将资金贷给短缺者，后者到期返还本金并支付利息。在我国，民间借贷主要存在两种形式：一是无组织的民间借贷，包括私人借贷、企业间借贷、企业和个人之间借贷；二是有组织的借贷，包括合会、标会、地下钱庄、典当行、担保公司、私募基金等。民间借贷的产生与发展有着浓厚的传统渊源，在我国早期社会就已存在，在当下社会仍然很活跃，最近几年更是呈现出日益繁荣的趋势。⑤
我国对民间借贷利息进行上限规制历史久远，如《汉书》就有“取息过律”被免去侯爵的记载：唐朝、北宋、南宋、元朝、明朝、清朝基本上都有“息不过本”的规定。⑥20世纪初期，民国政府规定，只要不超过工商业利润、有利于扩大再生产的利息就是合法的；新中国成立初期，实行利率放任政策，国家对私人之间的借贷利息不予限制，完全由当事人自由决定，国有金融机构的借贷利率只是作为借贷依据，但到了后期，市场利率畸高且混乱，国家开始严格控制利率市场，官方利率政策的主要目标就是降低利率水平，民间借贷的发展也受到了压制；改革开放之后，为发展经济，刺激信贷市场，国家连续几次调高存贷款利率，利率政策也开始逐渐放松规制，但总体来说，利率控制得还是比较严格。
由此可以看出，自古至今，我国实行的利率政策以管控为典型特征，反映了统治阶层对经济领域的过度干预，这与我国传统经济文化与根深蒂固的统治思想观念是一脉相承的。
(二)发达国家利率的生成路径——以疏导为特征的模型分析
在欧洲，12世纪以前，当时的借贷主要是消费借贷，教会禁止收取利息。随着贸易的深入发展，从16世纪开始，放款收息开始逐渐被接受，如英国于1545年通过的一项法案就允许收取10％的利息。19世纪下半叶，自由主义达到鼎盛，从1853年到1868年，大部分欧洲国家都取消了利息规制法，如英国1854年最终通过了彻底废止利息规制的法律。⑦随着经济的继续发展，欧洲各国对利息的管制越来越宽松，发展至今，大多国家对利息不设定上限，或者即使设定上限，也规定了一些例外条款。
在美国，各州的高利贷管制法大多设定一个基本利率，再根据借款的数额、用途、是否设定担保等要素分别作出规定。如阿拉巴马州设定了8％的普遍限制，但对于不同放贷人又给予了许多不同的例外，如对Payday Lending行业，给予的上限换算成年息高达455％；加利福尼亚州对不同用途借款设定了不同上限，并把年息超过45％的借贷行为视为犯罪；特拉华州和爱达荷州则对借贷利息不设定上限。另外，在美国法上，鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制，显失公平规则在调整利息过高乃至价格不对称情形中的作用也日益提升。⑧
在德国，立法上没有具体、刚性的利息管制规则，只有一般性条款。《德国民法典》第138条第1款规定，“违背善良风俗的法律行为无效”；第2款规定，“特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效”，此款通常被称作“暴利条款”。⑨这两款在适用时，应从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观条件而言，区分消费者信贷和企业信贷而适用不同的规则，对消费者信贷利息规制严格，年利率超过30％通常即被认为满足了暴利的客观要件，而对企业借贷则较为宽松，即使年利率为94％或者180％时，也不当然构成违反善良风俗或暴利。⑩主观要件方面，这两款都要求主观要件，尤其是第2款的暴利，需要一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱”。总体而言，德国法采用的是主客观相结合的规则，并将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则与公序良俗原则规定在一个条文下，与纯客观化的非常损失规则相比更加灵活，更适合个案考量。
由此可以看出，在西方发达国家里，对民间借贷利率的政策是以疏导为表征的，其限制非常宽松，这与西方国家和它们的法律充分尊重公民的意思自治、契约自由分不开的。法律朝着和必然朝着通过自由缔结契约而实现个人自治的方向发展。(11)只要不违背公共利益和社会秩序，包括民间借贷利率在内的一切契约成为了合法，从而使私法自治成为在契约法上的基本逻辑。
三、影响民间借贷利率的主要因素
决定利率大小的是经济体的实体增长，即社会的平均利润率，利率以社会平均利润率为轴心，随供求关系上下变动，故影响供求关系的所有因素均会成为影响利率的因素。
第一，国家货币政策是影响民间借贷利率的主要因素。从金融学角度讲，信贷政策比较宽松时，市场资金充裕，民间借贷的需求减弱，民间借贷的利率就会下行；反之，当银根紧缩，金融机构收紧贷款，市场资金吃紧，民间借贷的需求增加，利率就会随之上行。根据人行温州市中心支行的监测，2008年，我国实行适度从紧货币政策，温州市民间借贷的月平均利率为11.975‰；2009年实行适度宽松货币政策，月平均利率下降至10.84‰。(12)
第二，借贷期限与民间借贷利率存在负相关关系。根据人行温州市中心支行于2010年作过的调查，分两个途径监测利率与期限的关系：一是通过农信社网点监测一般社会主体之间发生的生产和消费用的民间借贷；二是通过由担保公司、典当行、寄售行、投资(咨询)公司等为中介的隐蔽的借贷市场。两种途径监测的民间借贷利率和借贷期限都有负相关关系。参见下表。
第三，不同借款用途影响民间借贷利率。若借入款项为投资性需求，资金风险大、收益高，民间借贷利率也高；若借人款项投资于生产经营等实体经济，资金风险相对较低，收益相对较低，民间借贷利率也低。
第四，借款人还款能力和信用记录影响民间借贷利率。若借款人的经济实力强、历史信用记录好，则借贷资金使用的安全系数高，民间借贷利率较低；若借款人的自身经济实力不强、资金规模小，信用记录不好，则出借人通常会要求较高的利率。
第五，区域性经济发达程度影响民间借贷利率。民间借贷的活跃程度与各地经济总量、民营经济发展程度以及区域金融生态发展水平相关。如根据人行温州市中心支行的监测，在经济发达的温州市乐清、瑞安等正规金融机构多、产业聚集度高的区域，民间资金雄厚，民间借贷利率相对较低；而在该市西部地区，产业聚集度低，民间资本较弱，民间借贷规模相对较小，利率相对较高。
第六，法律法规管制程度对民间借贷利率的影响有限。人行温州市中心支行的监测统计。温州民间借贷年最高利率在40％左右，一些地方的民间拆借年息甚至超过100％，达到近年来最高水平，(14)大大超过有关不得高于银行同类贷款利率4倍的规定。民间借贷利率高企，使中小企业融资成本明显上升，因高利贷引发的血案不断出现。
由上分析，可以看出，民间借贷利率粗略地呈现出以下概貌表征。第一，民间借贷利率的高发性。与正规金融贷款的高标准、严要求相比，民间借贷手续简便、融资周期短，无担保贷款占相当一部分比例，相应地出借人所担的风险也大，所以民间借贷的利率普遍高于正规金融机构的贷款利率。(15)第二，民间借贷利率的市场性。民间借贷的产生与发展是资金供需和分配的结果，民间借贷利率是由民间借贷市场的状况决定的。具有自发性，利率是反映资金市场状况的指向标。第三，民间借贷利率的多样性。民间借贷自发产生，影响利率的因素众多，借贷发生地、借贷主体、借贷期限、借贷风险等各种因素均会导致利率相异。从长期看，随着我国金融改革创新的深化。以间接融资为主的融资体系将发生变化，直接融资规模及所占比重会逐渐增加。“十二五”期间，随着利率市场化的推动，直接融资将会得到进一步发展，从调控银行信贷总量到控制社会融资总量(16)已成为一种发展趋势。相应地，民间借贷的特点和影响民间借贷利率的各种因素决定了民间借贷利率应当是疏导型而非管控型，在市场经济普及的国家里尤应如此，这也是我国金融政策改革与发展的方向。应当通过对现行法律、法规和司法解释的修改与完善，消除不合理的限制性条款。保护借贷双方的正当权益，引导民间借贷从“地下”转入“地上”，将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控的范围，促使其逐步走向契约化和规范化的轨道。
四、我国现行法对民间借贷利率规定的失当与不足
目前，民间借贷立法滞后于社会实践，相关法律法规散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《刑法》、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》等法律法规和规章中，以及最高法院司法解释。本文仅对涉及利率的有关规定进行梳理和评介。
(一)法律与司法解释
《合同法》第12章专章规定了借款合同，对民间借贷的规定仅限于自然人之间的借款合同，并实行无息推定原则。(17)
最高人民法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称“《意见》”)，第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”；(18)第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”：第8条规定：“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第6条规定计息”；第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”。
最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则意见》”)。第122条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理”；第123条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”；第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息”；第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息”。
(二)不足
我国现行法律、司法解释对民间借贷利率的规定大致存在以下几个方面的不足。
1.对民间借贷利率的上限规定不一。《意见》第6条规定“银行同类贷款利率的4倍”，超过此上限的，“不予保护”；而其他的法律或司法解释则没有类似规定。2.对借贷双方利息约定不明确时的处理规定不一。《意见》和《民法通则意见》均是“参照银行同类贷款利率计息”；而《合同法》则是“视为不支付利息”。从效力上讲，《合同法》为法律，优于作为司法解释的《意见》和《民法通则意见》；从时间上讲，《合同法》颁布在后，新法优于旧法。故《意见》和《民法通则意见》相关规定应予以废止。3.对复利如何处理规定不一。《意见》并未全部禁止复利的计算，只是禁止谋取高利，上限仍是第6条规定的4倍；而《民法通则意见》则对复利不予保护。《意见》和《民法通则意见》均是司法解释，但《意见》颁布在后，故在适用时应以《意见》为依据。4.对逾期利息如何认定规定不全面。对无息借款的逾期利息，《意见》第9条规定“参照银行同类贷款的利率计息”，《民法通则意见》第123条也有类似规定。但对有息借款的逾期利息如何计算，现行法并未规定。5.对民间借贷的分类规定不一。《民法通则意见》就利率区分了生产经营性借贷和生活性借贷，而《意见》和《合同法》则未区分借款性质。
由上可见，在过去民间借贷案件中，借款的用途大多是生活性消费或“救急”，主要是为解决个人生活困难，其互助成分居多；而当前则以经营性用途为主，营利性成为当前民间借贷的主要特征。(19)在利息的问题上，当然也要考虑出借方的经济利益。民间借贷利率的法律规则如此零散化和不协调，模糊了实务中处理相关纠纷案件时的合法性标准，凸显了民间借贷活动制度性风险，亟须修改现行法律或者制定司法解释对此作出积极回应。
五、民间借贷利率的司法应对——以疏导为路径的选择
民间借贷的存在是市场化选择的必然结果。由于传统意义上的金融管控难以真正发挥作用并对之有效约束，因而其活动往往比受国家管控的正规金融具有更强的市场性。民间借贷的市场性决定了其利率政策也必然对私法制度充分依赖，适用契约自由和诚实信用原则。
(一)修改民间借贷利率4倍的上限规定
随着官方利率市场化的推动，(20)民间借贷的利率市场化也是必然趋势，只是由于当前我国市场经济环境尚不完善，在完全放开之前，可没定一个较高的利率上限作为过渡，以后逐步取消，最终交由市场决定。从法律层面设定一个合理的上限，需以市场利率为依据。若上限低于市场利率，则上限将形同虚设；只有在市场利率和上限之间留有借贷双方谈判的空间，上限的设置才有存在的必要。
《意见》第6条设置的上限是“银行同类贷款利率的4倍”，对于为何确定为4倍，笔者并未找到有说服力的依据和资料。有观点认为，这里的4倍是参考了我国台湾地区“民法”中20％的规定，(21)而茅于轼先生认为，这里的4倍是毫无根据的，应该立刻废除。(22)另外。4倍的规定距今已有20多年的时间，已不适应当前经济形势的要求，表现如下。
1.《意见》第6条采取与正规金融利率挂钩的方式，规定为“银行同类贷款利率的4倍”，但对何为“银行同类贷款利率”并不明确，实践中存在以“商业银行贷款利率”为计算基数和以“中国人民银行公布的基准利率”为计算基数两种做法，司法文件对此一直没有正式回应。2.从目前民间借贷的市场利率来看，根据2011年7月21日人民银行温州市中心支行发布的《温州民间借贷市场报告》，2011年温州民间借贷年综合利率水平为24.4％，折合月息超过2分，比2010年同期上升了3.4％，处于阶段性高位。民间借贷市场各子市场的利率价格差距很大，2011年一般社会主体之间的普通借贷利率平均为19％，小额贷款公司的放款利率接近20％，社会融资中介的放贷利率为38％左右，而这一部分为处于正规金融体系外或称作隐蔽市场短期垫资为主的借贷利率，是温州近年来发展最快、最活跃、社会关注度最高的市场。另有报道指出，民间借贷市场的实际利率远不止此。在有抵押物的情况下，利息为月息1分至1分5厘(即年利率12％-18％)，短期抵押(1周至3个月不等)贷款利率为月息2分5厘至3分(即年利率30％-36％)，无抵押贷款利率则高达月息5分至6分(即年利率60％-72％)。(23)相对应的是，目前我国金融机构人民币贷款6个月以下(含6个月)、6个月至1年、1年至3年、3年至5年、5年以上的基准利率分别是6.10％、6.56％、6.65％、6.90％、7.05％，(24)4倍即是24.4％至28.2％之间。此外，一些法院受理的民间借贷案件中，月息一般为4—5分，预期年化收益率均超过60％。(25)由上可见，民间借贷的市场利率很多已经超过了4倍的限制，若仍然坚持4倍的标准，当事人必会尽力规避。3.从物价因素考虑，物价上涨将使同样的利息收入代表的实际购买力减少，实际利率减少。正规金融机构公布的利率、借款合同中约定的利率均为名义利率，实际利率则是指剔除通货膨胀率后投资者得到利息回报的真实利率。实际利率才真实地反映资金的时间价值。金融学中，关于名义利率、实际利率和通货膨胀率三者之间的关系存在费雪效应(Fisher Effect)：(1+名义利率)=(1+实际利率)(1+通货膨胀率)，通常简化为名义利率=实际利率+通货膨胀率。若名义利率不变，通货膨胀率越高，实际利率越低，甚至为负，容易引发较高的通胀。《意见》制定于1991年，根据国家统计局的数据，从1991年至今，物价处于持续上涨的状态，(26)与此相应的，名义利率也应是不断提高的。但与此形成对比的是，1991年《意见》通过当时，我国金融机构人民币贷款基准利率分别是8.10％(6个月之内)、8.64％(6个月至1年)、9.00％(1年至3年)、9.54％(3年至5年)、9.72％(5年以上)，4倍的上限即是32.40％至38.88％，而如今，物价已经翻了几番，4倍的上限却降至24.4％至28.2％，其不合理性可见一斑。4.从标准的稳定性考虑，利率作为一种货币工具，随着利率市场化改革的深入，被中国人民银行用于宏观调控的手段而逐年频繁使用，基准利率越来越具灵活性而经常变动，(27)央行设定的基准利率与市场实际利率严重脱节。在此情形下，若仍以银行利率作为计算基数设定民间借贷利率上限，不便于掌握和适用。5.从为利率设置上限的功能看，民间借贷利率应是当事人自由协商的结果，本不应予以干预，只因我国民间借贷市场尚不规范，存在大量炒钱投机、欺诈、胁迫等情形，故为防止利率畸高，在司法领域设置上限，以起到引导和规范作用，不可能依靠设置利率上限来解决所有问题。正常民间借贷的利率本身主要由资金市场情况决定，不会因为上限设置得高而随之增高，也不会因为上限设置得低而随之降低。民间借贷中的非正常现象，则需要明确违法性并加大制裁力度。
综上，笔者提出如下建议。首先，取消与基准利率挂钩的做法，直接设定一定数额作为民间借贷的利率上限。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，(28)此条款为认定违约金的合理数额提供了依据。考虑到法律体系的完整性及适用的关联性，民间借贷利率的上限也可以此作为参考，以30％作为基本年利率上限。其次，区分消费借贷和商事借贷。消费借贷的年利率上限可在30％的基础上适当降低，至于商事借贷，其保护重心在于双方利益的平衡，其上限制定要考虑通胀因素，在30％的基础上适当提高。(29)再次，一些特殊的借贷形式要有例外规定。比如类似于美国的Payday Lending形式的借贷，因借款周期短、手续简便，若借贷双方达成合意约定较高的日利率或月利率，并无干涉的必要。
(二)引入显失公平制度，适用诚实信用原则和公平原则
诚实信用原则和公平原则作为合同法的基本原则，应该适用于民间借贷行为。作为上述原则在制度中的具体化，我国现行法上规定有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等制度。
对于欺诈、胁迫、乘人之危制度，《民法通则》第58条规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效；《合同法》在第52条和第54条以是否损害国家利益将以欺诈、胁迫的手段订立的合同分别规定为无效和可变更、撤销；而《意见》第10条将一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危形成的借贷关系则直接认定为无效。笔者认为，《意见》此条规定与《合同法》不一致，《合同法》出台在后，且为全国人大通过的法律，法律效力上高于《意见》，因而《意见》此条应予以修改。
对于显失公平制度，《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，一方可请求变更或者撤销，《合同法》第54条也做了类似规定。根据《民法通则意见》第72条的规定，显失公平的构成，不仅要求“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验”，还要求“双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则”，这种主客观相结合的方式，有利于个案的灵活处理。若将显失公平制度引入民间借贷纠纷处理的司法实践中，将对利率上限标准的适用形成补充，对利息的规制可以更为周全。比如对于超过市场利率很多但又未达到法定上限的借贷，若允许借款人证明存在显失公平的情形而主张变更或撤销，可以弥补救济上的漏洞；鉴于出借人通过将利息在本金中预扣、用房屋买卖、担保等形式掩盖借贷实质等方式规避法定上限的规定，(30)允许借款人通过显失公平制度主张合同变更、撤销，利于查明当事人的真实意思。经济发展水平不同的地区，允许在上限之下制定各自的具体标准，通过在个案中适用显失公平制度来认定利率的合理性。再如虽然借贷合同约定的利率超过了法定上限，但可证明合同签订的确为双方真实意思表示，且履行合同不会过于损害借款人利益的(如企业借款用于生产经营并且因此获得较高利润)，可以不予干预。
(三)对借贷合同中关于复利的约定做出正确认定
若将本金加上所产生的利息，即本利和作为下一期的本金继续生息，由此产生的利息称为复利。银行所标示的是名义利率，当把复利因素考虑进来后，实质所得的利率称之为有效利率，一年中计算复利的次数越多，有效利率越高，期末本利和也越高。用公式表示：
FV=A(1+r)m，有效利率为(1+r)m
上式中，FV表示本利和，A表示本金，r表示名义利率， m表示期数暨计算复利的次数。
对于借贷合同中能否约定复利，现行法律、行政法规无禁止性规定。1991年《意见》第7条规定“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。此条含义包括两个方面：第一，在民间层面，民间借贷中“出借人不得将利息计入本金谋取高利”，“高利”之标准即为第6条规定的限度，在这一限度下允许计算复利；第二，在司法层面，人民法院对于不超过第6条规定限度的利息予以保护，超过部分不予保护，故实际上，本条内容已经创设了民间借贷复利合法保护的制度。(31)计算复利也是金融机构使用的一种计息方法。(32)笔者认为，在法律法规无禁止性规定的情形下，承认民间借贷复利计算的合法性，符合契约自由原则和诚实信用原则，为防止最终本利和过高，可继续沿用《意见》第7条的思路，折算成有效利率后，再审查有无超过法定上限。
(四)对有息借款中的逾期利率作出明确认定
逾期利率，是指逾期借款(即借款人未按合同约定日期偿还的那部分借款)应适用的利率。借款逾期，借款人仍然占用资金，自然应补偿出借人由此产生的机会成本，向出借人支付逾期利息。(33)当事人对逾期利率有约定的，按照约定处理，没有约定的，因借款逾期后，借期内的利率不再适用，逾期借款处于无利率标准的状态，故需要确定逾期利率。
按照《意见》和《民法通则意见》的规定，当事人在借贷合同中既没有约定借期内利率，也没有约定逾期利率的，可“参照银行同类贷款的利率”计算逾期利息。若借贷合同中约定了借期内利率、但未约定逾期利率的，逾期利率如何确定现行法上却没有规定。司法实践中主要有以下几种观点：一是比照没有约定借期内利率的情形，参照银行同类贷款利率计算逾期利息；二是按照合同约定的借期内利率计算逾期利息；三是参照银行等金融机构的逾期贷款利率标准计算逾期利息。(34)笔者认为，上述第一种观点没有体现出逾期利息的惩罚性，因民间借贷合同约定利率通常高于银行同类贷款利率，此做法易产生借款人于合同期内支付较高利息、逾期后反而支付较低利息的结果；第三种做法能体现出惩罚性，但要在合同约定利率水平上加收30％-50％，容易超出法定上限，相比较而言，第二种做法更便于操作。2011年全国民事审判工作会议纪要中对此也采纳了第二种观点，(35)现行法需对此问题予以明确。
(五)逾期利息与违约金的关系
当事人约定了借款逾期的违约金，出借人又要求借款人支付逾期利息的，违约金和逾期利息可否同时支持?现行法对此没有规定。实践中存在不同观点。一种观点认为，逾期利息从性质上讲，就是违约金，因而，若出借人要求借款人支付逾期利息的，不能再请求支付违约金。若双方当事人在借款合同中对违约金做了约定，则出借人可以选择适用逾期利息或者违约金；第二种观点认为，逾期利息和违约金可以并存，但是二者之和不能超过依据利率上限计算的数额；(36)第三种观点认为，逾期利息和违约金性质不同，从法理上讲，可以并存，合并计算没有依据，应依据相关规定各自认定合理数额。
笔者同意第三种观点，理由如下。第一，逾期利息和违约金的性质不同。逾期利息仍属于利息，仍然是资金的使用成本，其和合同期内的利息性质相同，只是产生的时间不同。违约金是在合同生效后，一方当事人因违约而按照约定向对方支付的款项，是承担违约责任的一种方式。第二，请求支付逾期利息和违约金的依据不同。适用违约金的前提是当事人有约定，当事人未约定违约金，一方当事人请求对方支付的，法院不予支持；而逾期利息的适用不以约定作为前提。第三，从违约金的作用看，违约金具有震慑、惩罚违约行为的作用。若认为支付了逾期利息就不需要再支付违约金，则使得出借人被迫延长借款期限，借款人的违约成本反而低于履约成本，这与当事人约定违约金的意图相悖。第四，那种认为逾期利息和违约金只能择一适用的观点缺乏法律依据。逾期利息和违约金各有适用的条款，《合同法》及其司法解释对违约金的适用及数额调整有专门规定，民间借贷合同也应适用《合同法》的规定。
综上，笔者认为，若借款合同中约定有逾期还款的违约金，出借人要求支付的，法院应予以支持，这与逾期利息的支付并不矛盾。认为违约金过高的。借款人可以依据《合同法》第114条的规定和《合同法司法解释(二)》第29条的规定请求调整。此外，若当事人约定的逾期利率高于借期内利率而具有违约金性质的，在认定违约金数额时应将高于的部分计算在内。
(六)对借款人已支付超过法定上限部分利息的处理
《意见》第6条规定，对于超过4倍的那部分利息“不予保护”，但若债务人已自愿履行，诉至法院时，债务人可否要求返还?德国法对此问题态度明确，即认为构成暴利的高利贷合同自始无效，即不仅利息条款无效，合同整体也无效。此种情形下，出借人只能请求返还本金，无权要求将货币使用期间的利息作为不当得利返还，原因是依据《德国民法典》第817条第2款的规定，有关给付违反法律或违背善良风俗；美国的北卡罗来纳州的《反高利贷法》规定，对于设有高利贷的借款合同，对尚未支付的利息，债务人可拒绝履行，对已经支付的利息，债务人可以请求双倍返还，即规定了惩罚性条款。(37)相比较而言，我国对此问题没有明确规定，各地法院在司法实践中作法不一。(38)此问题实质上涉及借贷合同的效力认定问题，值得专门写文论述，本文不作深入研究。
总之，在司法领域对利率予以规制，就民间借贷的规范来讲，并非治本之策和长久之计，从长远讲，还是要靠政府正视、引导这一非正规金融领域的资金来往阳光化，为之建立发展平台和信息沟通平台，使供需双方信息对称，资金供应市场自由竞争。彼时，便可逐步取消对民间借贷利率的限制，利率市场化的目标也将指日可待。
注释：
①(美)威廉·配第：《赋税论》，邱霞、原磊译，华夏出版社2006年版，第53页。
②(美)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷)，郭大力、王亚南译，商务印书馆1983年版，第328页。
③(美)凯恩斯：《就业、利息与货币通论》(重译本)，高鸿业译，商务印书馆2006年版，第170页。
④马克思：《资本论》，人民出版社1997年版，第147页。
⑤根据人民银行温州市中心支行的测算和发布的数据，2001年末的温州民间借贷规模，当时估计为300—350亿元；2010年9月9日，人民银行温州市中心支行发布的《温州民间借贷市场监测报告》显示2010年上半年，温州民间借贷余额规模为800亿元；2011年7月21日，人民银行温州市中心支行发布《温州民间借贷市场报告》，认为温州民间借贷市场目前处于阶段性活跃时期，估计市场规模约1100亿元。
⑥例如《大清律例》规定：“凡私放钱债，每月取利不得超过三分，年月虽多，不过一本一利，违者，笞四十。”
⑦但随后的20年时间里，因高利贷产生了巨大的社会问题，1900年，英国议会正式制订了“放款人法”，允许法官对过度的、不道德的交易进行干涉。
⑧许德凤：“论利息的法律管制——兼议私法中的社会化考量”，裁《北大法律评论》2010年第11卷·第1辑。
⑨《德国民法典》制定时，曾讨论过是否将非常损失规则纳入法典，立法者最终放弃了这一选择。所谓非常损失规则，是指在罗马帝政后期，仗势强迫他人出卖财产等现象屡见不鲜。为了保护出卖人的利益，地奥克莱体亚努斯帝在位时对买卖土地，如果价金不足市价的1/2，出卖人可不管对方有无欺诈和胁迫，而以蒙受“非常损失”(laesio enormis)为由解除契约。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖，推定在价金不足标的市价1/2时，出卖人表面上是自愿的，实际上并非出于真心，故该契约可以解除。这也就是现代民法的“暴利行为”或“非常损失”原则的发端。参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第694页。
⑩同注⑧。
(11)王林清：“论契约自由的自由与不自由”，载《中国公证》2004年第4期。
(12)中国人民银行温州市中心支行课题组：“温州民间借贷利率变动影响因素及其监测体系重构研究”，载《货币银行》2011年第1期。从2003年起，人行温州市中心支行就建立起民间借贷利率监测制度，逐月监测民间利率走势和市场动态。此为国内唯一一个民间借贷利率监测点，因而本文中采用的关于民间借贷利率的数据主要来源于此。
(13)同上注。
(14)席月民：“中国民间借贷的法律规制”，载李林主编：《中国法治发展报告》(2012)，社会科学文献出版社2012年版，第186页。
(15)数据显示，2011年中小企业通过国有商业银行融资的平均利率为8％左右，通过股份制银行融资，利率超过了10％，而通过民间借贷方式，利率高达35％。参见“工信部：支持中小企业需区别对待”，载中国广播网http：//gb.cri.cn/27824/2011/11/28/5005s3452871.htm，2012年2月21日访问。
(16)2011年，中国人民银行提出了“社会融资总量”这一概念，而信贷总量控制却被悄然搁置，这一转变值得注意。社会融资总量是全面反映金融与经济关系以及金融对实体经济资金支持的总量指标，具体是指一定时期内(每月、每季或每年)实体经济从金融体系获得的全部资金总额。参见盛松成：“社会融资总量的内涵及实践意义”，载中国人民银行官方网站：http：//www.pbc.gov.cn/publish/diaochatongjisi/，2012年2月21日访问。
(17)该法第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。
(18)最高人民法院司法解释的这一条规定确立了民间借贷利率的具体限制标准，通常被看作认定是否属于高利贷的具体标准。中国人民银行发布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发【2002】30号)也作出了同样规定。
(19)据人民银行扬州分行监测的样本来看，2010年该市用于生产经营的民间借贷金额达6834.7万元，占全年融资总额96.73％，用于生活性借贷所占的比例很小。
(20)根据银发【2004】251号《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》，从2004年10月29日起，金融机构(城乡信用社除外)贷款利率不再设定上限。这是利率市场化改革的步骤之一，利率市场化的最终目标是建立健全由市场供求决定的利率形成机制。
(21)我国台湾地区“民法”第203条规定：“应付利息之债务，其利率未经约定，亦无法律可据者，周年利率为5％”；第205条规定，“约定利率，超过周年20％者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。”换算下来，恰好是4倍。笔者认为，台湾地区“民法”中并未出现4倍的说法，以此推断似有牵强附会之嫌。
(22)参见“正确看待民间借贷：高利息是需求的真实反映”，《中国新闻周刊》2011年10月17日。
(23)参见“炒钱之‘疯’——温州民间借贷市场的深度调查”，http：//www.wzrb.com.cn/article322109show.html，2011年11月16日。
(24)数据来源于中国人民银行网站。
(25)广东省深圳市罗湖区人民法院课题组：“民间借贷纠纷审理实务研究——罗湖区民间借贷纠纷案件的调查报告”，载《人民司法》(应用)2011年第23期。
(26)根据国家统计局的数据，自1991年之后，除了1998年、1999年、2002年、2009年居民消费价格指数(CPI)小于100之外，其余年份的CPI均大于100，以1985年的CPI作为基数100，2010年的CPI已经达到了409，2011年的CPI则达到了433.1。
(27)如2011年1年内，中国人民银行就3次上调金融机构人民币存贷款基准利率。
(28)其实解释(二)第19条也有30％的规定，即在判断《合同法》第74条规定的“明显不合理的低价”时，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70％的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30％的，一般可以视为明显不合理的高价”。
(29)以2011年为例，2011年的CPI指数为105.4，即通胀率为5.4％，按照费雪方程式，(1+名义利率)=(1+实际利率)(1+通货膨胀率)，若实际利率为30％.则1年期名义利率应37.02％。通货膨胀率随时会变动，在确定上限时，可以运用此公式计算。至于具体数额，可以不定期变动，以适应市场变化。
(30)如根据温州中院的调研，一些职业从事高利放贷的人员，采取利息预扣、重新出具借条计算复利、采用阴阳借条等各种方式规避法律规定。
(31)王维永：“民间借贷‘利滚利’合法性解读”，载http：//cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=67494，2012年2月7日访问。
(32)如依据中国人民银行《人民币利率管理规定》第20条和第21条规定，对短期贷款和中长期贷款，“对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利”。
(33)《合同法》第207条规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。
(34)银行等金融机构的逾期贷款利率标准由中国人民银行确定，至今已经过了多次调整，根据银发【2003】251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，目前适用的逾期贷款罚息利率为“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％—50％”。
(35)2011年全国民事审判工作会议纪要中提到，借贷双方仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，应予支持；借贷双方既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，亦应支持。
(36)2011年全国民事审判工作会议纪要即采取此观点，“民间借贷既约定利息又约定违约金的，当事人同时请求支付利息和违约金的，可予以支持，但二者之和不能超过依据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定利率限度所计算的数额；对超出的部分，一般不予保护”。
(37)许德风：“论利息的法律管制——兼议私法中的社会化考量”，载《北大法律评论》2010年第11卷·第1辑。
(38)如浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第20条规定，对超过4倍利率的利息，法院一般不予保护，但借款人自愿给付出借人4倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预；江苏高院的做法则是“借款人已经偿还的款项中包含超过按同期银行贷款基准利率4倍计算的利息的，根据借款人的主张，超过部分可冲抵本金。”
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