行政声明异议制度研究，本文主要内容关键词为：异议论文,声明论文,行政论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国行政复议法》第9条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”这既是对行政相对人提起行政复议请求权的规定，又是对行政相对人提起复议申请程序的规定。该规定在保护行政相对人诉愿提起权方面是无可非议的。然而，该规定使行政主体和行政相对人在具体行政行为纠纷中缺少缓冲带，容易使作出行政行为的行政机关与行政相对人在管理过程中的矛盾进一步激化，甚至难以使行政复议制度达到对行政相对人权益救济的效果（注：行政救济是一个范畴性制度，它是由若干个具体制度构成的一个制度系统，在该系统之下包括了许多分支。在设立行政救济制度时也只有把它作为一个系统来看才是合理的，而目前我国在建立救济制度时并没有考虑系统属性，从行政复议法晚于行政诉讼法十年出台的事实可以得到佐证，因为从逻辑关系上讲，行政复议先于行政诉讼。）。因此，笔者认为，应在行政复议提起与行政行为作出之间建立一个缓冲性的行政救济制度，即行政声明异议制度。基于目前我国行政程序法和行政实体法尚未有这一制度的规定，笔者只能从理论上对这一制度进行探讨。好在一些国家的行政法制度有这样的或类似于这样的制度，如《日本行政不服审查法》(昭和37年(1962年)9月15日法律第160号)第4条规定：“对行政厅的处分（注：此处的行政处分是指行政行为而不是指公务员的纪律处分，这是台湾行政法和大陆行政法在概念使用上的一个差别。）(根据本法施行的处分除外)不服的，可依照下一条及第6条的规定提起审查请求或异议申请……”第6条规定：“在下列场合可对行政厅的处分提起异议申请。但在第1项或第2项的情况下，如果对行政厅的处分可提起审查请求时，除非法律有特别规定，不得提起异议申请。一、处分厅没有上级行政厅时；二、处分厅为主管大臣时，或者为外局或设于外局的厅的首长时；三、不属于前两项的情形，但法律规定可提起异议申请时。”[1](P224)相关国家行政声明异议制度的设立为我们研究我国的同类制度提供了参考，本文将对我国设立行政声明异议制度的若干问题进行系统探讨，以求有益于我国行政救济制度的完善。
一、行政声明异议制度的界定
所谓行政声明异议制度是指行政相对人不服行政主体所作的侵害其权益的行政行为或者认为该行政行为侵害其权益的情况下，向作出行政行为的机关即原机关提出不同意见并申请复查、复核的一种行政救济制度。行政声明异议制度是一种法律制度，而不单单是一种法律行为，其作为一种法律制度有一套完整的规则和机制，该制度既可以归于行政复议制度的范畴——若把行政复议制度作为广义理解的话，又可作为一个相对独立的制度——即与行政复议制度并列的制度，若把行政复议作为狭义理解的话（注：台湾学者张家洋把诉愿分成广义和狭义：“广义的诉愿：所给的有关措施范围较广，指人民对政府的申诉行为，亦称任意的诉愿。即凡属人民因行政机关违法不当行政处分，致使其权益受到损害，或处于其他不利情势时，向作出该处分的机关或其上级机关请求设法予以补救的各种行为均包括在内。”“狭义的诉愿：亦称正式的诉愿，是指人民因行政机关违法不当措施，使其权益受到损害时，依诉愿法向原处分机关或其上级机关请求审查该处分，并决定予以救济的方法。”参见张家洋著：《行政法》，台北三民书局1998年版，第739页。）。至于是否归于行政复议制度的范畴要看各个国家如何选择行政复议制度的模式，只要其作为一个完整的制度形态出现，无论选择哪一种模式都是无关紧要的（注：行政复议制度在各个国家的具体情况并不相同，至于选择什么样的模式要根据各个国家的情况而定，如有的国家采取一级复议制，有的国家则采取二级复议制；有的国家复议是可选择制度，有的国家则是诉讼的前置程序。）；行政声明异议制度所体现的是行政相对人在法律上的请求权，或者说是一种诉权，该权利显然与行政相对人的实体权利非常密切，但千万不能将其归于实体权利的范畴，其是一种比较典型的程序性权利，行政声明异议行为不一定产生行政相对人所希望的法律后果的事实就是明显例证（注：程序权利是归属于程序范围的那些权利，如起诉权、要求回避权等，这些权利与行政主体的物质利益和其他利益可能没有直接关系，但它常常能引起实体权利的变化。现代法治国家中，公众越来越重视程序权利，这一权利已越来越具有独立的价值。）。此二方面是我们研究行政声明异议的两个最为基本的切入点，通过这样的切入我们可以将行政声明异议制度的法律特征概括如下。首先，行政声明异议制度是行政救济制度。“行政救济，是与民事救济相对称的法律救济制度，是关于纠正行政违法(或不当)以及弥补行政违法给予公民或组织的权益造成损害的法律救济制度的总称。”[2](P15)可见行政救济制度是一个制度范畴，而不是一个单一的具体制度，该制度从本质上讲是对侵权性行政行为的一个校正，只要与行政侵权行为校正有关的所有制度我们都可以将其归于行政救济制度的范畴。行政声明异议是行政相对人在其权益面临具体行政行为侵害的情况下而为的一种法律行为，申请过程的规范化使这一法律行为有了显著的制度色彩，其制度化、权益救济化、行政不当行为校正化等内在属性足以使其与行政救济制度对应。目前我国行政法学界关于行政救济制度范畴的揭示有失偏颇，一般认为行政救济制度包括行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度三大制度范畴。而在谈到行政复议制度时是完完全全将行政声明异议制度排除在外的，也就是说，在笔者撰写本文之前我国行政救济制度中是不包括行政声明异议制度的。从这个意义上讲，笔者对行政声明异议制度的研究实则对目前我国行政救济制度理论有新的挑战。行政救济制度作为一个范畴性概念包括了若干具体制度，而这些具体制度之间必然存在着某种逻辑联系，若把行政救济制度的外延作为一个金字塔式的排列模式的话，那么，处于最高层的则是行政赔偿制度，次层次的是行政诉讼制度，再次一层次的是行政复议制度，而行政声明异议制度排列在金字塔的最底端，是行政救济制度中最低层次的制度。说它是最低层的制度是因为，一方面该制度是其他救济制度起动的基础；另一方面，该制度一旦建立起来其适用概率是较多的。
其次，行政声明异议制度是行政系统内部的制度。行政权是国家权力的组成部分，在现代国家政权体系中国家权力一般都作了适当的划分，如有的国家将权力分为三类，有些将国家权力分为五类，还有些国家将国家权力分为四类（注：美国是典型的三权分立国家，其将国家权力从理论上分成三类，即立法、司法、行政。我国解放前将国家权力分为五类，即五权政制，包括立法权、行政权、司法权、考试权、监察权。《中华人民共和国宪法》将国家权力分为立法权、行政权、审判权和检察权四类。），这种权力的关系形式常常是一国宪政体制的重要内容。以对行政权起作用的制度而言，有些是通过行政权外部的权力，通过行政权外部的机制、通过行政权外部的制度对行政权起作用的，如通过立法权为行政权的行使提供规则，通过立法权对行政权的行使进行制约。还有通过司法权制约行政权的行使，司法审查制度或者行政诉讼制度就是典型的对行政行为过程进行制约的制度。与此对立，行政系统内部同样设立了一系列制度，对行政权的行使和行政行为进行控制和约束，如行政监察制度、行政责任制度、行政中的命令指示与请示汇报制度等。行政救济制度中有些在行政系统外部，如国家赔偿制度、行政诉讼制度，有些则在行政系统内部，如行政复议制度。《中华人民共和国行政复议法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”表明其是一个在行政系统内部相对独立的制度。行政声明异议制度就是存在于行政系统内部的制度，而与行政系统以外的机关或组织没有什么直接联系。我们说它是行政系统内部的制度是指其是设立于行政系统的一种制度，而不是说其是由行政系统内部决定设立的制度。恰恰相反，从设立该制度的国家来看，该制度一般是由国会制定的法律设立的，也就是说该制度的设立权在立法机关手中。还应说明，这里的行政系统是相对于立法、司法等国家政权体系而言的，而不是对行政管理相对人而言的，即是说行政声明异议所涉及的行政法关系并不是行政系统内部的关系，而是行政主体与行政相对人之间的外部管理关系。
再次，行政声明异议制度是保障相对人诉权的制度。行政相对人的权利体现在多个方面，其中诉权应是其中之一。传统法律理论中对诉权是这样解释的：“当事人提起诉讼的权利或权能。广义泛指公民向国家机关提交请求，依法保护自己的合法权益，包括民事、刑事、行政诉讼权。狭义专指民事诉讼上的权利。”[3](P811)依这种解释，诉权在绝大多数情况下其对象是司法机关，就是说能够承受诉权的主体是国家司法机关。然而，笔者认为从现代法治进程的要求来看，诉权的对象不断扩大，除了司法机关作为诉权解决主体外，行政机关也可以作为诉权的解决主体。再从深层次分析，诉权的形成是以纠纷为前提的，若遇有纠纷而纠纷之一者可以将这种纠纷诉之第三者，这种可以诉之第三者的行为过程就是诉权的实质内容。由此可见，受理者并不是诉权的决定因素，而纠纷的性质才是诉权的决定因素。诉权从其归属主体来看是归于当事人的，而当事人在大多数情况下与诉权的解决主体是相对应的。在行政管理活动中，当事人就是受行政机关行政行为影响的公民、法人和其他组织，也就是行政相对人。其与行政主体在管理过程中出现的磨擦，在行政法治国家是不能由被管理者提出来的，诉权在行政权行使阶段也就不存在。随着社会的发展和法治化程度的提高，行政主体与行政相对人之间的磨擦可以以行政相对人正当提起的方式而出现，诉权的概念和范围也应由民事领域、刑事领域拓展到行政领域。行政声明异议是由行政相对人对行政主体的行政行为不认同而引起的。对于行政相对人来讲，对行政行为提起异议的权利只能归于其诉权的范围之内，而不能归于其他权利范畴之中。对行政声明异议所以作为行政相对人诉权的认识一定要站在较高的角度，若不这样认识就很难使行政声明异议成为行政相对人一种正式的法律权利（注：此处笔者使用正式的法律权利的概念，因为在我国行政管理活动过程中，有一些行政主体在作出行政行为时还是在一定范围内允许相对人提出异议的，但由于没有法律规定它只不过是行政机关给行政相对人提供的一个方便，而不是行政相对人法律上的当然权利。）。行政声明异议作为一种法律制度它在权益保障方面必然有所指，我们可以说通过行政声明异议制度可以保护相对人财产权的实现，还可以通过行政声明异议保障行政相对人人身权的实现等，但若从行政声明异议对权利的直接保障来看则保障的是行政相对人的诉权。
最后，行政声明异议制度是受严格时空限制的制度。行政声明异议制度是一个受到严格时空限制的制度，它不像行政法中别的制度有着广延时空性。该制度的时间短仅存于行政主体行政行为作出与行政相对人提起行政复议的短暂的时间段之内。“行政声明异议的提出及处理均有法定期间的限制；法定期间限制的设定，亦正基于行政效率的要求，俾使有关的法律关系得以早日确定，行政处分的内容得以迅速实现。”[4](P752)台湾“海关缉私条例”第47条规定：“于收到处分书后十日内，以书面向原处分海关声明异议。”台湾“专利法”第32条规定：“得自公告之日起三个月内，备具申请书，附具证件，向专利局提起异议，请求再审查。”这是从法律上对声明异议时间状态的规定。我们基于这种规定，从较为抽象的角度看，行政声明异议是行政权行使的序列中仅存于行政主体行政行为的作出与行政相对人将这一行为付诸复议的这一短暂的时间内，且这一时间段是十分特殊的，行政行为既没有给予行政相对人造成实质性的权益侵害，也没有使这一行为进入行政行为作出主体之外的主体之手，正是这种特殊的时间段使该制度在行政法上有较为特殊的地位。该制度的空间主要在具体行政行为将行政相对人与行政主体联结起来的狭小范围之内，这一范围的一方是行政相对人，另一方是行政主体，且在行政行为还没有产生实质效果的真空地带中。若超出了上列时间段和空间段，行政声明异议制度就不复存在。这种特殊的时间段和空间段使行政声明异议制度与其它行政救济制度有了质的区别。
二、行政声明异议制度的法律价值
行政声明异议制度作为一个法律制度其价值是十分明显的，其实体上的价值包括对行政相对人权益的保护和对行政机关行政权威的维护两个方面。行政相对人通过这一制度可以在行政行为伊始便救济其权益，使其实体权利的损失降低到最低点。行政主体则可以通过这一制度自己获得纠纷的处理权，不致使因其行政行为产生的矛盾上交，对于维护其行政权行使的自信心不无好处。其程序上的价值更是显而易见的，它使行政救济制度有了最为方便的救济程序，是对整个救济程序的一个补充，且使原来类似于或者归属于司法程序的救济程序行政化，既补充了司法程序的不足，又对行政程序概念进行了适当延伸。为了对行政声明异议制度的法律价值作深刻分析，笔者将对其作如下概括：
第一，和谐行政主体与行政相对人关系的价值。行政主体和行政相对人的关系首先是一个国家政权体制的概念问题，在一个国家的政权体系与公众之间必须建立一种和谐共处的关系模式。从表层分析的话，政权体系是一个政府结构的内部问题，而从深层分析却表明政府体系的基础存在于人民与行政体系关系之中，行政主体与公众的关系直接关系到政权体系是否能够存在的问题，若行政主体与公众之间处于一种不和谐的关系状态下，整个政权体系就会失衡；行政主体和行政相对人的关系还是行政法的核心问题，行政法学理论中的平衡论、服务论等都是以行政主体与行政相对人的理性关系模式而展开的，即是以建立行政主体与行政相对人的理性关系模式，然而，这两个制度都是将行政主体和行政相对人置于对立的关系形式之下而追求和谐关系的。在行政关系中，行政相对人是申请人而行政主体是被申请人，二者是一种对应的关系形式。在行政诉讼中，行政相对人是原告而行政主体则是被告，二者是一种对立的关系形式。复议活动过程和行政诉讼过程都是在二者作为对立面的情况下展开的，在诸多方面并不利于建立二者的和谐关系。行政声明异议制度的提起人是行政相对人，受理人是作出行政行为的行政机关，这样，便使行政相对人和行政主体就具体行政行为进行直接的交流和磋商，无论思想上的勾通，还是行为上的互让互谅都是复议阶段和诉讼阶段不可能做到的（注：在行政复议和行政诉讼中，复议机关和审判机关都不能以调解来解决纠纷，但是，在行政声明异议中行政主体和行政相对人可以就有关的事项达成和解，这是行政声明异议制度的一个优势。），在行政权行使中行政主体和行政相对人的和解在这一制度中可以得到充分反映，这是行政声明异议最为重要的法律价值。
第二，降低行政救济成本的法律价值。行政法的成本问题是我国行政法学界近年来关注的问题之一，有学者认为行政法应把效率作为最为基本的价值之一，而且行政法中的程序价值必须以效率价值为转移。[5](P276)行政权的行使必须追求成本的最小化和效益的最大化。在我国行政救济的法律制度中，行政法治实践和行政法学界也非常关注成本问题。有人就认为发达国家之所以要设立行政诉愿制度，即把一部分行政纠纷的解决权放在行政系统而不放在司法系统，其重要原因之一就是为了降低救济成本。而我国之所以要在行政诉讼制度之外建立行政复议制度，其中重要原因之一也是为了降低成本。一般认为，行政诉讼的成本要大于行政复议的成本。一方面，行政诉讼有较为烦琐的程序，同时要按照正规的程序进行，还要有诸多主体的参与，因此，其人力、物力、财力的消耗都要大一些；另一方面，行政复议的程序较为简捷，参与主体和审查过程都较短，故而，其消耗较小。我们认为，此种立法宗旨和学者们关于效率化的理论都是正确的，那么，行政声明异议从其程序中的消耗和参与主体看比行政复议制度更为节省，投入的成本更少一些。因为，它没有将纠纷交给第三者处理，而由作出行政行为的机关直接处分，免去了救济过程中的不少环节，这是其降低救济成本的一个方面的表现。同时，行政主体的行政行为若作出以后能够迅速变成物质性的东西，迅速得到实施，那就可以降低行政权行使过程中的诸多消耗。我们认为，行政消耗不单单表现在行政系统内部，其在行政系统外部也能显现出来，即行政机关在处理事务中消耗的人力、物力、财力是行政系统内部的消耗，而其行政行为对社会和行政相对人的影响，尤其错误的不当的行政行为的影响同样可以带来相对人物质和精神上的消耗。错误的行政行为救济的时间越长这种消耗就越大，而行政声明异议制度可以在很短的时间内纠正错误的行政行为，其在降低行政成本以及凸现行政救济成本的法律价值也就再明显不过了。
第三，行政行为的民主参与价值。我国行政法学界认为行政行为由三个要素构成：一是主体要素，即行政行为是一定主体的行为，而这种主体是单一的，就是国家行政机关“行政行为是国家行政机关所作的行为，这是行政行为的主体要素”。[6](P182)二是职能要素。“行政行为是行使行政职权，实施行政管理的行为，这是行政行为的职能要素”。[6](P182)三是法律要素。“行政行为是法律行为，是行政机关依法作出的产生法律后果的行为。”[6](P182)笔者认为，这三个构成要素并没有科学、合理的揭示行政行为的内涵。我们知道，行政行为是存在于行政法关系之中的行为，离开了具体的行政法关系行政行为就不复存在，就是说行政行为的主体不论从哪一种意义上讲都不是一个单一主体。我们可以说行政行为的作出主体是行政主体，但是我们绝对不能够说行政行为的内容主体是行政主体，因为行政行为的内容都是以行政相对人为核心的。同样道理，行政行为的职能要素也只是从行政行为的发起和决定的角度论证的，而不是从行政行为权益延伸的角度论证的。再就行政行为的法律效力看，并不是行政行为在行政主体单方面作出后就一定能够立即发生法律效力。事实上，在行政法治实践中，行政行为作出后，绝大多数并不能够在行政主体单方面意志的决定下直接生效。目前我国的行政法制度奠定了行政相对人对行政行为的复议请求权和行政诉讼权，只有在这两个程序完成以后行政行为才能够产生法律效力，而在未被复议和诉讼证明是正确的情况下行政行为的大多数并不发生法律效力。行政行为是由行政主体发动的，但其结果和对象与行政相对人的权益有关，因此，行政相对人也应成为行政行为的主体之一，至少有权利介入到行政机关即将作出或正在作出的行政行为之中来。行政声明异议制度就有这种介入价值，在行政主体作出行为还未进入实质性阶段之前，行政相对人就对这一行为提出异议，此时，行政主体即便是下意识地也要给行政相对人的考虑以注意，这样，行政相对人的意志或多或少会影响行政主体作出行政行为时的主观考虑，进而使行政相对人的意志与行政主体的意志融合以后形成行政行为，使绝大多数行政行为都是行政主体意志和行政相对人意志的一种合致。此一行政声明异议制度的法律价值是十分重要的，它有可能改变我国今后的行政行为模式。
第四，行政相对人权益保障系统化的价值。作为行政官员，尤其作为行政主体应当毫无例外的具有行政权行使的责任心，而这种责任心是保障行政权行使规范化的根本，也是行政主体对行政相对人权益保障的根本。然而，目前我国行政相对人权益保障制度都不是以这种责任心为根本的。行政复议制度，行政诉讼制度虽然能够保障行政相对人的权益，但是这种保障是通过第三者的力量和作用而为之的，或者通过上级机关的复议决定进行的，或者通过人民法院的判决而保障，此二类保障从保障的外在性和内在性来看都是外在性的，因此，其不是一个完整的、系统的保障行政相对人权益的权利。行政声明异议制度则可以视为是一种内在化权益保障机制，它是由行政主体、由作出行政行为的机关对自身的行政行为进行自我检查、自我反思的基础上主动进行的，上级行政机关的复议决定或人民法院的判决在对行政主体不利的情况下其常常是消极而被动地执行的（注：当行政复议决定和人民法院的判决对行政行为进行变更或撤销后，行政主体尽管要执行这样的决定，但常常是在不情愿的情况下执行的，在行政法治实践中一些行政主体消极执行复议决定和判决的情况就是例证。），而行政声明异议中行政行为的变更却是行政主体在没有外来力量的作用下而主动为之的，此种主动性必然是内在的。由此可见，这一制度的建立弥补了行政救济制度或行政相对人权益保护的另一方面，即内在化方面，从这个意义上讲，该制度是使行政相对人权益保障系统化的一个法律制度，其法律价值也体现在这一方面。
三、行政声明异议制度的构成要件
行政声明异议制度作为一个法律制度是由诸多构成元素组成的，这些元素可以视为构成该制度的标准，若不符合这些元素之一的就不是行政声明异议制度，其既可能是一项不完整的法律制度，又可能是一项其他的行政法制度，这些构成元素尤其把行政声明异议制度和复议制度区别开来了。当然，对行政声明异议制度的构成要件可以从诸多方面进行分析，但由于该制度既是行政系统内部的制度，又具有一定的司法特征，因此，我们将从主客观构成要件和相关的程序构成要件中分析行政声明异议的构成要件，具体有下列诸方面：
其一，行政声明异议的主体是行政相对人。在行政声明异议中，尽管整个声明异议的活动中有行政相对人和行政主体两个方面，但我们认为行政主体不是行政声明异议的制度的主体，在行政权行使过程中行政主体发动了行政决定并作出了行政行为，因此我们把它叫行政主体，就是说其在行政行为作出过程中是一个积极的、主动的、自在的存在物。而行政相对人无论如何也不能成为行政主体，它与行政行为最有必然联系，然而，这种联系并不能导致其成为行政行为的主体，而是行政行为的承受对象。恰恰相反，在行政声明异议中，行政相对人由行政行为对象的身份变成主体身份，说它是以主体身份出现的是因为行政声明异议权利义务主要是指向它的，其是行政声明异议权利义务的主要承受者。这是其作为行政声明异议主体的第一个理由。另一方面，要如同行政行为是由行政主体发动的那样，行政声明异议制度的发动者是行政相对人，没有行政相对人的申请，行政声明异议就无法起动，显然，其是行政声明异议产生和进一步发展的决定因素。应当指出，行政声明异议的主体与行政声明异议制度所形成的法律关系的主体不是一个概念，法律关系的主体指参加到法律关系中的人或者组织，其研究范畴仅限于法律关系之中，而此处对行政声明异议制度构成要件的研究是高于行政法关系的。
其二，行政声明异议的对象是行政主体。我们可以将行政声明异议中行政相对人所面向的对立物称为行政声明异议的对象。正如本文第一部分所指出的，行政声明异议是在行政相对人和行政主体的关系形式中发生的，二者是一个事物的两个方面，它们共同处于行政声明异议这一事物中，构成了这一事物的矛盾之两个方面，其在绝大多数情况下意志是对立的、行为是对立的，那么，当我们接受了行政相对人是主体概念的理念以后，行政相对人就是主体的对象。行政相对人是行政声明异议的权利主体，而行政主体则是行政主体声明异议的义务主体，权利与义务在法律中是一对矛盾着的事物，一方的权利同时也是他方的义务，相反，另一方的义务也是他方的权利。既然行政相对人是权利主体，该权利主体的对象就是对应的义务主体。法律主体的意义一般用来指可以成为主观权利或客观权利的执掌者，与之相对主观权利的承受者就是法律主体的客观对象，[7](P7)没有这种客观对象主观权利就没有办法客观，就没有相应的载体。在行政声明异议中，行政相对人任何一个声明异议的行为都是针对行政主体而提出的，行政主体是行政相对人在行政声明异议中的目的物。作为对象其在整个行政异议的运行中是处在被动之中的，其除了有接受相对人的指控外还有受理这种指控的义务。
其三，行政声明异议的标的是未进入实质阶段的行政行为。行政行为既是行政诉讼的标的物，又是行政复议的标的物，同时也是行政声明异议的标的物。标的物一词在行政法学中运用得较少，在民事法律中运用得较多，笔者认为该词可以被合理地移植到行政法之中，它可以指法律关系中有关权利和义务的表现形式或载体。在行政法中行政相对人的权利和义务都是以行政行为的形式体现出来的（注：法律规则无疑是要设定权利与义务，这些设定的权利义务在没有进入具体的法律关系之前，即在行政行为对其发生作用之前它还处在抽象的形式之中，从这个意义上讲，实质性的权利义务在行政法中必须通过行政行为而实现之。），正是诸多行政行为使法律中的权利义务有了一个外壳，这种外壳一旦成为了权利主体追逐的目标其就以目标的物的形式存在于法律关系之中。由此可见，行政声明异议即行政相对人权利所指，行政主体义务所指都与行政行为有关，其自然而然地成了行政声明异议的标的物。所不同的是，行政声明异议中的具体行政行为是一种非常特殊的行政行为，一方面这种行政行为在绝大多数情况下还不具有行政行为的完整外形。我们知道，通过行政复议、行政诉讼等证明了的行政行为才是具有完全形式的行政行为，而未被诸多这样的制度证明的行政行为还不能视为完全的行政行为，而行政声明异议中的行政行为尚未得到复议和诉讼制度的证明。另一方面，这种行政行为还未发生法律效力，行政主体作出这一行政行为并告知行政相对人以后，还没有立即改变行政相对人的权利义务关系，在这个意义上讲其尚未发生效力，此二方面使行政声明异议中的行政行为尚未进入实质状态。总之，行政声明异议的目的物与行政复议和行政诉讼的标的物有质的区别。
其四，行政声明异议的主持机关是作出行政行为的机关。在解决纠纷的制度中都有一个管辖问题，如《中华人民共和国行政复议法》关于行政复议的管辖就有很多规定，行政声明异议制度作为一种解决行政行为的制度同样具有管辖问题。在法律制度中，一般情况下，纠纷一方不能既成为纠纷的参与者又成为纠纷的解决者，即纠纷的解决常常由第三者进行，如行政复议中的纠纷解决或者由上级行政机关，或者由同级人民政府（注：行政复议管辖中也有一些是原机关管辖，如国务院各部门的具体行政行为，省、自治区、直辖市人民政府的行政行为都由原机关管辖。），而行政诉讼中，纠纷的解决者是人民法院。行政声明异议制度则是另一种情况，就是行政主体既是纠纷一方又是纠纷的解决者。行政相对人对行政行为有异议要向作出行政行为的机关提出，并由作出行政行为的机关受理，然后又由作出行政行为的机关主持解决。由原机关作为行政声明异议的受理和主持机关从表面上看不符合行政纠纷解决的一般法理，若从深层次分析这样的管辖却是颇有特色的。一则，它给了作出行政行为的机关下台阶的机会，即行政行为的机关作出行政行为后，若在相对人提出异议后，其便可以重新审视，既可以避免进入复议状态后由上级机关监控的干扰，又可以避免因进入司法状态而有更多的行政消耗。至于由自身解决纠纷的公正性问题却是没有必要担心的，因为行政声明异议只是行政复议和行政诉讼的前置程序，相对人对于在声明异议阶段不公正的解决结果完全可以通过后续的救济制度来校正。
其五，行政声明异议制度可以是不要式的法律行为。法律规则一般都必须以一定的形式体现出来，权利与义务一般也以法律形式为保障机制。然而，这只是相对的，在法治实践中常常存在要式的法律行为和不要式的法律行为（注：行政法中，行政行为可以分为要式的行政行为和不要式的行政行为。参见胡建淼著：《行政法》，法律出版社1998年版，第275页。）相结合的情况。行政复议制度可以说是要式的法律行为，它要求行政相对人必须以一定的形式提起行政复议。在行政复议法出台之前，行政相对人提起行政复议必须以书面形式为之，而该法为了方便行政相对人便规定既可以书面提起也可以口头提起，我们认为，相对人口头提起同样是一种要式的法律行为，因为书面和口头这两种形式都反映在行政复议法之中，既然得到了法律的认同就必然是法律化了的形式。而行政声明异议制度中相对人对行政行为的提起可以采用其认为任何方便的形式，且这些形式不要在法律规范中予以规定，这是就提起声明异议而言的，对于声明异议的审理同样可以采用不要式的法律行为，如行政复议法规定行政复议采取书面审理的方式，这便是对行政复议审理作为要式行为的一个规定，而行政声明异议既可以采用书面的方式，也可以其他方式，总之，不定式是最为合理的。当然，在一些国家和地区的行政法制度中行政声明异议也采取要式的法律行为，[4](P754)对此我们可以进一步研究。
其六，行政声明异议的裁决不必然导致行政行为的失效。行政声明异议进入作出行政行为的管辖以后，行政机关必须依一定的法律程序对自己所作的行政行为进行重新审视。笔者此处使用审视的概念而没有使用审查的概念，因为审查一词一般运用于此一主体对彼一主体行为后果的验证，而行政声明异议的主持机关、审查机关就是作出行政行为的机关，其与行政法上传统意义上的审查概念是有一定区别的。审视包含着自己对自己行为的重新检查和检讨，因此，使用审视概念似乎更为合理。在行政复议中复议机关的审查以及所作出的复议的裁决若可以通过行政诉讼进行救济就不能使该行政复议裁决生效，行政相对人在此情况下获得了一种属于司法程序上的权利。还有一部分行政复议裁决作出后就必须发生法律效力，在行政法上把这样的复议裁决称为终局裁决（注：如《中华人民共和国商标法》第35条规定：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以在收到通知十五天内申请复审，由商标评审委员会做出终局决定，并书面通知申请人。”这样的终局规定在我国行政法学文件中还有许多。）。行政声明异议的裁决中却没有这种终局裁决，即是说，行政相对人对于行政声明异议与其意志不一致时行政相对人便可以进入复议救济机关或诉讼权力的状态中，从这个意义上讲，行政声明异议的裁决不必然导致行政主体行政行为的生效，这是行政声明异议的一个非常重要的构成要件。上列若干方面使行政声明异议成为了行政法上一个独特的法律制度。
四、行政声明异议制度设立的技术问题分析
从上面的讨论我们可以看出，行政声明异议是一项具有独立价值的法律制度，其在行政救济制度中有着其他制度不能取代的意义，故而，以我国行政法治为背景这一制度应当得到推广，应在我国行政法治中建立行政声明异议制度。笔者试结合我国目前行政法治的进程对我国设立行政声明异议制度的相关问题，尤其是技术问题予以探讨。
(一)关于行政声明异议制度的立法形态。立法必须从公众的利益出发，从方便公众权益享受的角度出发。我们已经指出，在复议和诉讼的情况下，由于程序的繁琐性并不一定利于行政相对人权益的保护，行政声明异议制度则较之于上两个制度在公众权益保护方面更加方便，因此，法律规则将这一制度确立下来是符合立法原则的。由于这一制度至少在我国是一项新的制度，设立制度对我国行政法治是一个尝试，依我国在行政法中确立新的制度的传统，可以有下列选择：一是由法律规则将这一制度作为基本法或一般法而予以认可。具体来讲，或者可以制定一个类似于《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》那样的法律，即《中华人民共和国行政声明异议法》，或者在行政复议制度中设立一个先行程序，将行政声明异议制度归于行政复议法之中。在这两种格式中，如果要选择的话，后者较为可取，因为它可以节省许多立法成本，在短期之内对行政复议法进行修正也较为可行。二是以行政法规的形式出现。行政声明异议没有涉及到司法权，因此，由国务院以行政法规的形式设立该项制度较为可行，我国行政复议制度设立初期就是以行政法规作为基本规则的。如可以由国务院制定一个行政声明异议条例。此种立法较之第一种有诸多优势，行政法规的制定程序较为简单，规定的事项较为具体，对于一些新设立的制度先以行政法规的形式出现，待时机成熟再制定为法律既是《中华人民共和国立法法》确立的一项基本原则，又是我国长期以来的立法传统，所以此种模式的可行性较大。三是由低于行政法规的相对下位规则设立行政声明异议制度。如在地方性法规中设立这一制度，在部委规章和地方规章中设立这一制度都是可行的。我国机关行政综合执法和行政处罚权相对集中行使的规定基本都是由地方性法规和规章率先作出规定的。这样的立法技术可以使行政声明异议制度或符合部门管理的实际，或符合地方行政法治水平的实际。由于该制度是一项法律制度，而不是一个行政措施，因此，最好不要以政策性文件或其他行政管理规范性文件设立。上述三种立法模式中，应当说，第二种是较为理想和可取的，因为以法律形式确立行政制度需要的成本太大，而由相对低的行政法规确立则没有体现出行政声明异议制度作为一项法律制度的本质属性。
(二)关于行政声明异议中的理由告知。行政行为说明理由是一项重要的行政程序规则，《德国1976年联邦行政程序法》关于行政行为说明理由规定得十分详细。遗憾的是我国行政法制度中至今尚没有确立完整的行政行为说明理由制度，而这一制度在行政法治中的地位是十分重要的。笔者认为，在我国行政程序法还没有出台的情况下，在行政声明异议中设立这一制度非常重要。就是说，目前还没有法律规范规定行政主体在作出行政行为时必须说明理由，由于缺少法律依据我们还不能强行让行政机关对每一个具体行政行为都说明理由，但是，我们可以在行政声明异议的法律行为中，要求行政主体对行政相对人说明理由，同时这种说明理由也是行政声明异议进行中必须予以考虑的，就好象在目前行政诉讼制度中行政主体不得不对行政相对人要求听证的行政行为说明理由那样。因为在行政相对人就一个行政行为向作出行政行为的机关提出异议时，作出行政行为的机关为了给行政相对人一个说法不得不向其说明这一行政行为的理由。在设立这一制度时可以将行政主体必须在行政相对人提出异议后说明理由的情况规定下来，作为一个强制性的行政程序规则。其实，在行政声明异议制度中说明理由应当是双向式的，一方面行政相对人在提出异议时必须说明提出异议的理由，即对行政行为提出异议的事实根据（注：此处笔者只提到事实根据，至于法律根据则不一定说明，因为在提起异议的规则中就规定了行政相对人提出异议的资格和其他法定条件。），甚至可以将行政相对人对行政行为有异议的举证责任放在行政相对人一方，由行政相对人提供提出异议的相关证据。这种双向式的说明理由只有在行政声明异议制度中才能够存在，因此其他救济制度将举证责任等都归于行政主体。通过双向式说明理由还可使行政主体和行政相对人在法律原则允许的情况下达成一种妥协（注：目前，我国行政复议制度和行政诉讼制度中设立的不调解制度是值得研究的。其实，行政主体在行政执法中有一定的职权处分权，既然有这样的权力，那么行政主体与行政相对人达成和解也是可以的。）。
(三)关于行政声明异议制度的程序规则。行政声明异议从深层次论之更接近于程序规则，这一制度在实质上讲是对权利义务进行认同的附带性制度，它本身并没有包括实体上的权利义务。众所周知，行政复议、行政诉讼等都是程序法的范畴而不是实体法的内容，行政声明异议制度作为对其他救济制度的补充制度也具有强烈的程序色彩。但是，行政声明异议制度既不能等同于一般的行政程序，即行政程序法中所含的行政程序，我们知道行政程序法中的程序是行政行为作出的程序，而不是对行政行为进行法律救济的程序，基于此，我们可以将行政声明异议制度从普遍的行政程序中排除出去。同时，行政声明异议制度也不是司法程序，它具有司法的性质，但与司法机关和司法权是不发生联系的，基于此，我们可以将其从司法程序中排除出去。又因为行政复议是一个独立的救济制度，有着一套完整的、符合自身特点的程序规则，我们又可以将行政声明异议制度从行政复议的程序规则中排除出去。上列三个方面的排除使我们必须为行政声明异议的程序单独定位，使其有一套符合该制度特点的程序规则，至于这一套程序规则的具体内容我们可以在制定行政声明异议的法律规则时再进行详细探讨，然而，我们至少可以为行政声明异议的程序规则作出如下初步定位：一则，该程序规则具有独立性，即其作为行政法制度中的一个独立的程序规则而存在，既不附属于司法性程序，又不归于行政性程序，是一个相对自我独立的程序规则。二则，该程序规则具有中介性。行政声明异议的程序规则介入行政程序和行政救济程序之间，其将行政程序中的行为结果与行政救济制度中的行为发端有机地结合在一起，具有承上启下的作用，此一属性要求我们在制定行政声明异议的程序规则时必须将其置于行政程序和行政救济程序之间进行考虑。三则，该程序规则具有简便性。行政程序规则关系到行政行为的质量，行政复议规则关系到公民救济权行使的质量，而行政声明异议由于不产生实质性的法律效力，故此，其并不一定像其它程序规则那样既严谨又严格，其可以采取非常简便和灵活的方式，如我们上面所指出的，可以采用不要式的法律行为等。这三个定位无疑是我们制定行政声明异议程序规则理论的依据。
(四)关于行政声明异议审查的方式与结果。行政声明异议的核心问题是行政主体对自身作出的行政行为进行重新认定的问题。这种认定正如上面所说与其叫审查还不如叫审视，但由于使用审视的概念可能会引起一些误解，笔者在这里还是使用大家都能接受的审查概念。在行政复议中，行政复议机关对被申请人行政行为的审查一般采用书面的形式。此种形式在简化程序、节省成本方面是有好处的。但同时这种形式基本上是在行政系统内部不公开的情况下进行的，只有当复议结果作出后行政相对人才知道复议机关对行政行为审查的情况，显然，此种方式不利于体现行政公开原则和法律救济公开原则。行政声明异议的审查则可以采用更加灵活的方式，应将审查过程置于行政主体和行政相对人共同作用之下，由行政机关作为主持人进行审查，并吸引行政相对人介入到审查活动中来。笔者将这种审查方式叫做介入式审查。我国行政行为的作出长期以来是由行政主体单方面进行的，即行政主体在作出行政行为时一般不允许行政相对人介入，只有在极个别的行政行为中行政相对人才可以介入（注：属于行政听证的行政行为行政相对人才有介入权，其他的绝大多数行政行为行政相对人无权介入。），此种不让相对人介入的情形必然为行政纠纷的产生埋下了隐患。那么，行政声明异议中允许行政相对人介入到行政行为的审查中来便使行政相对人不知不觉地介入到行政机关作出的行政行为中来，这样便对我国行政行为的相关制度是一个巨大的突破。行政声明异议的审查结果是我们有必要关注的另一个具体问题，由于该制度的中介性决定了行政声明异议的审查的裁决不直接发生法律效力。即便如此，审查结果仍应以正当的法律形式告知行政相对人，此种告知与行政行为最初作出时的告知是不同的，前一告知属于行政程序的范畴，而此一告知则属于行政救济程序的范畴；前一告知导致行政声明异议的发生，而此一告知则可能导致行政行为生效，或进入行政程序和诉讼程序。
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