医疗损害赔偿诉讼难题及审判对策，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,对策论文,难题论文,医疗论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D913
【文献标识码】A
【文章编号】1674—1226(2011)03—0357—20
医疗损害赔偿之诉涉及医疗专业问题，医学专业的复杂性和技术性直接决定了医疗损害赔偿纠纷处理所面临的困难。医学是一门关系到每一个人生命和健康的学问，但又是每一个不懂医的人难以理解的学科。由于医学要面对每一个个体，且终生不可回避，因而医疗服务的质量和效果自然就成为人们特别关注的问题。近年来，医疗纠纷诉讼已经成为了人民法院受理的侵权纠纷诉讼中的主要类型，但是医疗活动的专业性和复杂性决定了医疗损害赔偿诉讼有别于其他普通的诉讼，医疗损害赔偿诉讼面临一系列的难题。
一、医疗损害赔偿诉讼难题
(一)当事人的选择难题
医疗损害赔偿纠纷是接受医疗服务的患者或其家属与提供医疗服务的医疗机构及其医务人员之间的纠纷，是因医疗服务而产生的民事赔偿纠纷。在这种纠纷中，面临四类当事人：患者、家属、医疗机构、医务人员。另外，在有的医疗服务中还会面对没有独立生命的胚胎、胎儿。因此，谁是医疗损害赔偿诉讼的原告，谁是医疗损害赔偿诉讼的被告？这是提起医疗损害赔偿侵权之诉首先要解决的问题。
在医疗损害赔偿纠纷中，受损害而遭受侵权的自然人是诉讼的原告，因此，一般情况下患者是诉讼的原告。但是，在因孕期保健服务缺陷导致不当出生之诉中，真正受损害的是有出生缺陷的新生儿，那么谁是这场医疗损害赔偿诉讼的原告呢？因为涉及医疗过错是在母亲怀孕期间，此时新生儿还没有独立的生命，在民法上胎儿不属于民事主体，且接受服务的是该胎儿的母亲，但是最终受损害的又不是母亲。司法实践中，有的法院把母亲当做原告，有的法院把新生儿当做原告，而把母亲当做法定代理人。再有，在患者死亡的案件中，谁是提起诉讼的原告呢？当然是患者的法定继承人。这个问题在其他普通民事纠纷中也会遇到，因而不是医疗损害赔偿的特殊难题。
另一个方面，确定被告也会有些麻烦。一般情况下，给患者提供医疗服务的医疗机构是被告。那么具体提供医疗服务的医务人员充当什么角色？如果涉及患者转诊多家医疗机构，还有提供出诊服务的医疗机构，这些医疗机构能否作为被告？再有，如果涉及医师外出会诊造成患者损害，会诊医师所在的医疗机构是否属于被告？国有企业、事业单位的内设医疗机构提供医疗服务引起的医疗纠纷诉讼，患方以谁为被告提起诉讼？
如果我们把医疗机构对于违反医疗服务合同的患方提起诉讼列入讨论，则会增加问题的复杂性，此时谁是被告。尤其是患者死亡后，医疗机构向谁索要患者拖欠的医疗费？
(二)案由的确定
从侵权法的角度来看，医疗损害赔偿纠纷的具体案由，长期存在不统一的情况，大多数学者将医疗纠纷诉讼案由称为“二元化”状态，也有学者称为“多元化”状态。患者因医疗损害提起诉讼，既可以医疗事故赔偿纠纷作为案由，也可以医疗事故以外的原因引起的其他赔偿纠纷作为案由。对于前者，在2000年最高人民法院发布的《关于民事诉讼案由的规定》(以下简称为《案由》)中，确定为医疗事故损害赔偿纠纷，但是后者，在2000年《案由》中却无法找到对应的案由，有学者称为“医疗事故以外的原因引起的医疗损害侵权纠纷”、“非医疗事故侵权纠纷”、“医疗过错赔偿”、“人身损害赔偿”等。
2007年最高人民法院对《案由》进行了修改，修改后的《案由》对医疗损害赔偿纠纷的案由规定没有新的变化；2011年最高人民法院印发《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法[2011]41号)，在“第九部分侵权责任纠纷”中把医疗损害赔偿纠纷的案由规定为“351.医疗损害责任纠纷”，其下设立两个子案由：(1)侵害患者知情同意权责任纠纷；(2)医疗产品责任纠纷。
虽然，《侵权责任法》以及最高人民法院《案由》将患者因医疗所遭受的损害向医疗机构提起侵权赔偿之诉的案由界定为医疗损害责任纠纷，但是日益复杂的医疗服务类型所产生的医疗纠纷诉讼是否存在其他案由，当事人如何加以选择？比如，因孕期保健服务缺陷导致不当出生之诉应当选择什么案由？单纯侵犯患方的知情权没有侵犯同意权应当选择什么案由？泄露患者个人信息和隐私产生的纠纷应当确定为什么案由？医疗机构因患者拖欠医疗费或者占据医院病房拒不出院而产生的纠纷应当选择什么案由？
(三)医疗过错的确定
过错是侵权责任的核心，主观上的过错是损害赔偿责任构成的必备要件之一，缺少这一要件，即使侵权人的行为造成了损害事实，并且侵权人的行为与损害结果之间具有因果关系，也不承担责任。正如德国学者耶林所言，使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。① 在医疗损害责任的构或要件方面，侵害行为、损害结果的确定相对比较简单、容易，而因果关系和医疗过错的确定却相对困难。医疗过错的确定之所以困难，主要缘于以下原因。
首先，由于过错是行为人的主观心态。在医疗服务过程中，具体的医疗操作是医务人员，而且在现代医疗服务中往往不是一个医务人员。实施医疗操作的医务人员在其主观心态上是否存在侵权责任构成要件中的过错是非常困难的。
其次，医疗过错存在与否需要看行为人是否违反了医疗卫生管理法律、法规、规章、诊疗规范及操作规程。根据《医疗事故处理条例》(以下简称为《条例》)第2条及《侵权责任法》第58条第1项的规定，医疗过错被认定为违反了医疗卫生管理法律、法规、规章、诊疗规范及操作规程。医疗卫生管理法律、法规，从数量上来看还比较有限，一般的法律工作者、普通人可以得到，但是卫生行政规章、诊疗规范、操作规程的数量却非常庞大，有的规定甚至一般人难以获得，如何认定医疗机构及其医务人员违反这些规定？
再次，医疗操作规范、规程并不总是有成文的文本。前已述及，卫生行政规章、诊疗规范、操作规程的数量却非常庞大，一般人难以获得，认定医疗行为是否违反这些规范性文件已经非常困难。然而，在医疗服务中，还有很多医疗技术缺乏成文的诊疗规范、操作规程，成文化的诊疗规范、操作规程只占其中很少一部分。没有成文的诊疗规范、操作规程的医疗行为是否违法，认定起来难度更大。
最后，医疗过错最终由法官认定，而法官并不懂医。让一个不懂医的裁判者去裁判有争议的医疗行为是否违法，确实是一件勉为其难的事情。
然而，不能确定医疗过错，就无法确定医疗侵权责任是否成立，也就无法对案件做出最终的裁判。因此，对医疗过错的认定就成为审理医疗损害赔偿案件绕不过去的一道坎，认定医疗过错的存在与否是医疗损害赔偿纠纷处理的最大困难之一。
医疗过错的认定，首先需要在立法上确定医疗过错认定的基本原则，在此原则的基础上，进一步确定医疗过错认定的具体情形、方法、程序等。而在《侵权责任法》出台之前，长期以来，在这方面我国立法上一直是空白。即使是《侵权责任法》在第57条确立了“当时医疗水平”的这一医疗过错的认定原则，也存在立法中模糊不清实践难以操作和把握的问题。而且在司法审判实务中，具体审理案件的法官往往由于不懂医而不得不把这一认定医疗过错的权力让渡给鉴定机构。因此，最终医疗过错的认定就变成了一个鉴定问题。
(四)因果关系的确定
与确定医疗过错面临的困难相似，医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，也是医疗损害责任认定的难点之一。
人是复杂的生物体。较之于其他生物不同，它除了具有一般生物的生理构造的复杂性之外，还有思维和精神世界的复杂性在影响着患者的生理。因此，在患者身上最终所发生的损害结果到底是什么原因引起的，是单一原因还是多个原因？如果是多个原因，各个原因力之间在对损害结果的发生方面各自的贡献如何？
因果关系的认定，首先需要确定因果关系认定的基本原则，在此基础上，进一步确定因果关系认定的具体情形、方法、程序等。
因果关系的认定，既是一个事实问题，也是一个法律问题，更是一个科学问题。在当前医学科学发展水平还存在明显局限性的时候，很多疾病的发生机理并不清楚，患者所出现的损害结果往往是多因一果。而我们在分析和判断各个原因对损害结果最终的影响力方面，也缺乏有效的、定量的、科学的方法，因此，要准确认定医疗损害在患者损害结果方面的责任程度就显得非常困难。目前，关于医疗过错与损害结果之间的因果关系认定及责任程度的划分，一般而言也需要启动科学鉴定程序来解决。
(五)病历的证据属性确定
病历原本是医务人员在执行医疗职务行为时，记载患者的病史、疾病诊断分析、治疗方案以及执行情况和效果的文书，在表现形式上是以文字、符号、图表、影像等元素来表达上述信息的档案，在客观上既可以表现为纸质的文本文件，也可以承载于其他可以容纳以上信息符号的媒介上，如光盘、胶片、软盘、硬盘等。病历是医疗过程的记录性文件，是为患者的疾病诊治和医学教学、科研服务的。但是一旦发生了医疗纠纷，医务人员的医疗活动需要再现时，病历就成了最好的证据资料了。病历天生的角色不是证据，只有在所涉及的纠纷需要再现医疗过程或者需要用病历来佐证患者的某一具体状态时，病历就扮演了证据的角色。
在医疗纠纷中，医患双方对医疗过程的主张往往存在分歧，那么具体的医疗过程是怎么实施的，具体的医疗环节、医疗细节怎么样，需要用病历来加以分析。如果病历的内容真实、可靠，病历作为证据当然没有问题；但是如果证据的内容不真实、不可靠，病历就不能成为鉴定的依据或者定案根据。一旦病历不真实、不可靠，就意味着医疗争议事件将会陷入双方争议和主张的医疗事实处于一种真伪不明的状态，此时法官无法用实体法律规定对案件进行裁判，最终不得已而使用程序法来进行裁判，即判决举证不能的一方承担最终的不利后果。由于病历是医务人员制作并由医疗机构保管的，因此，医疗机构及其医务人员有保证病历内容真实有效的义务。如果医务人员书写、制作病历时违反相关法律规定，医疗机构在病历保管上违反相关法律的要求，必然可能造成病历的内容失真，从而使病历失去其应有的证据价值。如果医患双方所争议的医疗纠纷事件处于事实真伪不明的状态，从相关证据持有的法理上看，医疗机构必然面临不利。于是，医患双方在诉讼中就会将医疗纠纷争议的焦点由医疗事实争议转变为病历真伪争议，患方总是会对病历真实性提出质疑，医方总是会极力维护病历的真实性。
然而，病历并不是只记载只言片语的一张纸或者几张纸，也不是一时一刻一挥而就即可以完成的文件，而是由一系列文件组成的文书体系，由多位医务人员在一段时间或者更长的时间内共同完成。因此，医疗机构所提交的病历总会存在这样或者那样的问题或者缺陷，患方往往就会抓住这些缺陷而主张病历不真实、不可靠，不能作为证据使用。虽然，卫生部对于病历的书写与保管有明确的规定和要求，而且相关行业协会对于病历质量控制也会提出具体的评价标准，但是仍然难以避免病历存在瑕疵。如何评价存在这样那样瑕疵或者缺陷的病历的证据价值。法律并没有明确规定，而且由于涉及医疗专业问题，法官在判断这些问题上面也是束手无策，所以病历真伪的判断及证据价值的认定，也就成了医疗纠纷诉讼的难题。
(六)医疗鉴定机构的选择及鉴定结论的证据价值
长期以来，医疗纠纷诉讼面临案由、法律适用、鉴定体制三个“二元化”问题，《侵权责任法》第七章制定的一个主要的目的就是要将这些二元化的问题向一元化转归，改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况，建立统一的、完善的医疗损害责任制度。② 《侵权责任法》第七章的制定，至少在立法层面上确实使这一问题得到一定程度的解决，在案由、法律适用方面已经实现了一元化，然而鉴定机制二元化的问题却仍然无法解决。纵观我国目前的医疗鉴定制度，不仅很难统一，而且可能将演变为医疗事故技术鉴定机制被边缘化，而由法医鉴定机构唱独角戏的局面。③ 换换一句话来说，医疗鉴定的一元化，有可能走向法医鉴定独揽医疗纠纷鉴定的局面。
在《侵权责任法》立法过程中，各方都呼吁立法机关在《侵权责任法》中规定基本的医疗损害责任鉴定制度，但都被以“实体法不规定程序法的内容”为理由而予以拒绝，没有对医疗损害责任鉴定作出任何规定。因此，就留下了医疗损害责任鉴定制度这个空白。④ 有学者提出，从有利于医疗损害赔偿纠纷的处理出发，应当建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗过错鉴定体制。⑤ 然而，要让两种鉴定体制融合为统一的医疗过错鉴定体制谈何容易。首先，两种鉴定体制的管理体制不同。医学会的鉴定，本质上由卫生行政机关管理，鉴定办公室管理人员是享受国家事业编制待遇的工作人员，鉴定收费和鉴定支出各走不同的管理渠道。而社会上的法医鉴定机构则大多数属于自负盈亏的民营模式。其次，在鉴定的方式方法上，医学会的鉴定，鉴定主体是临床专家，医学会鉴定办公室的鉴定管理人员只是一个鉴定组织者，不能参与鉴定结论的做出。而法医鉴定机构中，鉴定主体是法医鉴定人，临床专家只是一个专业意见的提供者，最终鉴定结论由法医做出。最后，鉴定的依据不同。医学会的鉴定依据是《条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》，而法医对医疗损害进行鉴定则没有法律依据。既然两种鉴定模式在短期内难以融合、统一，因此在《侵权责任法》实施中就存在如何选定鉴定机构的问题，包括选择哪一类鉴定机构予以鉴定、选择什么地方的鉴定机构实施具体案件的鉴定、鉴定人如何遴选；对于当事人一方不同意初次鉴定结论的，如何启动第二次鉴定及如何遴选鉴定机构；同时存在医学会的鉴定结论和法医鉴定结论时，如何确定鉴定结论的证据效力，等等。
(七)赔偿标准及赔偿数额的计算
严格地说，《侵权责任法》第七章不涉及赔偿标准及赔偿数额的计算问题，这应当是在《侵权责任法》第二章第16条至第22条的规定。然而，医疗损害责任的最终问题就是如何赔偿的问题，因此，在具体医疗纠纷案件的处理上，都不可能绕过赔偿标准及赔偿数额的计算。然而，在赔偿标准及赔偿数额的计算方面，确实又存在一些难以确定的疑难问题。包括：如何看待和处理《条例》第50条的规定；最高人民法院2004年5月1日实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《侵权责任法》的关系；患者系农业户口与非农业户口在赔偿上有无区别；被扶养人生活费是否赔偿，伤残赔偿金与继续治疗费发生重叠的处理；患者已经获得了其他赔偿义务人的赔偿是否还可以提起医疗损害赔偿，没有劳动能力的人死亡是否可以获得死亡赔偿金；精神损失费如何赔偿及计算，等等。
二、医疗损害赔偿立法与司法规制
(一)《侵权责任法》对医疗过错的认定做了原则性规定
对于前节所列举的医疗损害诉讼难题中的医疗过错的认定，《侵权责任法》已经做出了原则性规定。而对于其他疑难问题则鲜有涉及，以至于医疗纠纷民事诉讼在实务上仍然举步维艰，医疗纠纷案件的处理仍然陷入僵局。
《侵权责任法》第57条对医疗过错的认定做了原则性规定，即考察医疗机构及其医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。医疗机构及其医务人员尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，视为医疗行为没有过错；医疗机构及其医务人员没有尽到或者部分尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，均视为医疗行为存在过错。不过，这仍然是一种抽象而概括的表述，令医患双方及审案的法官无法把握。尤其是如何来理解法条中“当时”的含义，是准确把握是否存在医疗过错的关键。但是，应该如何来把握“当时”，立法中没有任何的解释。从字面意思来看，“当时”是一个时间概念，但是如果仅作时间概念理解，医疗水平没有地域差别的话，在我国这样的一个医疗资源配置不均衡的国家中，医疗机构的医疗水平差别很大，对医疗机构极其不公平，这样处理医疗纠纷也极为不利。有学者提出该概念本身包含了“地域”的含义。但是，即便是从“地域”上来理解，在一个具体的行政区划范围内，医疗机构的医疗能力还是有高低之分。
相比较之下，《侵权责任法》草案曾经规定的“国家标准”＋“差别标准”，是一种客观、科学而实事求是的做法。例如，第二次审议稿第57条第2款规定：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”这样的规定是完全正确的，但是在审议时删掉了医疗水平差别对待的内容，理由是对于医务人员诊疗义务的判断，只能考虑时代整体医学水平的因素，而不能考虑医疗机构及医务人员个人的因素，否则便成为学艺不精的医师推脱责任的理由。⑥ 这种看法是错误的，不能为了避免出现医疗机构及其医务人员推卸责任之词而不顾立法的科学性。相反，我们在一些学者的著述中，对这一问题的表述则多强调要考虑“时间、地域、医疗机构资质、医务人员资质”。⑦
另外，关于过错推定，虽然《侵权责任法》一改2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项“一刀切”式的举证责任倒置的要求，提出了实施过错推定的前置条件——由患方完成适用过错推定的条件的举证，但是《侵权责任法》第58条规定的三种适用过错推定的条件在实践中也具有难以操作的风险。
因此，《侵权责任法》在立法中所做的医疗过错的认定基本原则，仅仅是在立法层面上确定高度抽象概括的但难以把持的原则，在实践操作中还需要具体的指导精神。而对于前节列举的医疗损害诉讼的其他疑难问题，在《侵权责任法》中甚至连概念都没有提及。在这样的背景之下，对《侵权责任法》相关内容，尤其是第七章的内容做出解释就非常必要。
(二)、《侵权责任法》相关司法解释
《侵权责任法》的规定过于原则，在实践中产生的问题很多，如何具体操作，有待于最高司法机关出台具有可操作性的文件，尤其是涉及《侵权责任法》第七章，人们对司法解释的出台更是充满了期待。目前，在司法解释层面做得比较到位的是2011年最高人民法院印发《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法[2011]41号)，根据《侵权责任法》的内容专门增加了“第九部分侵权责任纠纷”。其中把医疗损害赔偿纠纷的案由规定为“351.医疗损害责任纠纷”，其下设立两个子案由：(1)侵害患者知情同意权责任纠纷；(2)医疗产品责任纠纷。
而正式对《侵权责任法》做出司法解释的规范性文件仅有2010年6月30日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(以下简称为《侵权法适用通知》)。但是该《侵权法适用通知》仅4条内容，涉及内容主要还是法律的溯及力问题，对医疗鉴定和被扶养人生活费有指引性规定，对《侵权责任法》规定中不明确的法律问题鲜有涉及，对《侵权责任法》在司法实践中适用帮助甚微。而最高人民法院关于《侵权责任法》分则的司法解释至今一个也没有出台。
不过，从《侵权法适用通知》第2条规定来看，已经将《侵权责任法》第16条规定的赔偿项目问题作了处理。《侵权责任法》第16条将赔偿项目规定为三个方面：第一个方面，受害人因侵权所遭受的实际损失，包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；第二个方面，受害人因被侵权伤害造成残废的，除了应当赔偿第一个方面所应给予的经济赔偿外，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；第三个方面，受害人因被侵权而死亡的，除了应当赔偿第一个方面所应给予的经济赔偿外，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。这些具体赔偿项目应该怎么计算，是《侵权责任法》在司法实践中适用的关键。尤其是医疗损害赔偿，因为《条例》第50条规定了一个赔偿标准，这个赔偿标准是否适用于《侵权责任法》，这显然是《侵权责任法》实施后医疗纠纷处理中最为引人瞩目的问题。实际上，在《侵权责任法》立法讨论之际，就有人呼吁要将赔偿标准统一。而且《侵权责任法》立法的初衷，也有变法律适用由二元向一元回归的想法。因此，在《侵权责任法》由立法机关通过之后，网上就有人提出来，《侵权责任法》实施后，《条例》将会自动失效。无论是法制统一的观点，还是《条例》失效的观点来看，其实并非是针对《条例》整体内容，主要是针对《条例》第50条所确定的赔偿标准。因此，《侵权责任法》实施后，最高人民法院必然要出台适应《侵权责任法》的赔偿标准的司法解释。而最高人民法院于2004年5月1日实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)已经确立了一个人身损害赔偿项目的计算标准。那么，最高人民法院是沿用这个标准还是会制定新的标准呢？从最高人民法院2010年6月30日《侵权法适用通知》的内容来看，对“被扶养人生活费”做了技术性处理，分别纳入到“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”之中，这样就将《人身损害赔偿解释》的内容与《侵权责任法》保持一致，没有必要再作新的司法解释了。因此，《人身损害赔偿解释》也就成了《侵权责任法》的司法解释之一，《人身损害赔偿解释》所确定的赔偿标准，可以适用于《侵权责任法》。
不仅如此，《侵权责任法》第22条还确定了精神损失赔偿的基本原则。那么精神损失赔偿的费用如何计算，也是《侵权责任法》实施中的一个重要问题。在此之前，《条例》第50条也确定了精神损失赔偿费计算的标准，即按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。而最高人民法院于2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称为《精神损害赔偿解释》)对《民法通则》涉及人身侵权造成受害人残废、死亡给予精神赔偿做了原则性规定，因此，《精神损害赔偿解释》也就成了《侵权责任法》的司法解释之一，《精神损害赔偿解释》对精神损失赔偿的规定，可以适用于《侵权责任法》。不过，《精神损害赔偿解释》第10条第1款规定了确定精神损害赔偿数额的考虑因素，这是计算精神损失赔偿费用的核心内容。第10条第2款又规定，“法律、行政法规对于残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”。显然，这里所讲的残疾赔偿金、死亡赔偿金是《精神损害赔偿解释》第9条所列举的精神损害抚慰金包括的具体方式，而不是《侵权责任法》第16条所规定的具有物质损失赔偿性质的残疾赔偿金、死亡赔偿金，二者的内涵不同。根据《精神损害赔偿解释》第10条第2款的规定，《条例》属于国务院的行政法规，因此，《条例》第50条第11项所确定的精神损害赔偿金的计算方法，仍然适用《侵权责任法》第七章医疗损害赔偿。
除此之外，《侵权责任法》第七章对医疗损害赔偿所作的法律规定，还有大量悬而未决的问题，无论是在理论界，还是在司法实务界，专家、学者的争论很大，意见分歧明显。这些问题不明确，必然会影响医疗损害赔偿案件的处理，引发同案不同判的情况发生，从而影响法律的统一和权威。
三、医疗损害赔偿难题的地方司法策略
(一)地方针对《侵权责任法》出台的司法审判指导文件
尽管地方法院没有司法解释权，但是由于我国的司法资源分配极不平衡，地方各级法院审判人员的素质水平参差不齐，因此，长期以来，我国地方法院在长期的审判实践过程中已经形成了一个惯例，即根据各地的具体情况，针对法律规定不具体及司法解释也不甚明确的问题制定统一意见。这些司法审判指导文件虽然对当地各级法院没有强制约束力，但由于它是因地制宜制定的，且可以弥补审判人员对审判实践中的问题把握不准的缺陷，因此在当地具有很高的审判适用的效果。
医疗损害赔偿之诉在我国民事审判工作中是最为复杂最为疑难的诉讼之一。因此，早在《侵权责任法》出台之前，针对医疗损害赔偿案件的处理，在如何选择适用《条例》与《民法通则》上，各地方法院就出台了司法审判指导文件。几乎各省、自治区、直辖市都有这样的文件，很多地市也出台了这样的文件，甚至很多市辖区、县也出台了这样的文件。不过，这些文件主要是针对《条例》与《民法通则》而制定的，在《侵权责任法》出台之后，由于该法对医疗损害赔偿案件有新的规定，因此，一般而言这些司法指导文件不能再适用。在这种情况下，一些地方法院或者针对之前出台是司法指导文件进行修订，或者出台新的司法指导文件，以弥补在司法解释出台之前当地审判难以把握《侵权责任法》中的具体问题的空白。
从目前情况来看，针对《侵权责任法》出台司法审判指导文件的省、直辖市主要有4个，即浙江、江苏、上海、北京，四地的司法审判指导文件的概况详见表1。
(二)浙江的司法审判指导文件
浙江省高级人民法院民一庭于《侵权责任法》实施前夕颁布并于2010年7月1日起施行的《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》，这是我国《侵权责任法》颁布之后由地方高级人民法院出台的第一个医疗损害赔偿案件处理的司法指导文件。该文件共23个条文，内容涵盖医疗过错认定的原则，医疗告知义务与法律责任，案由的确定，共同侵权，特殊医疗损害赔偿之诉，举证责任分配，尸检义务与责任，病历提供、异议与审查，鉴定与再次鉴定的启动、质证，医疗损害责任的确定，调解的效力等。浙江司法审判指导文件的主要内容、规制要点与评价见表2。
(三)江苏的司法审判指导文件
江苏省高级人民法院在《侵权责任法》实施之后，先后制定了两个司法审判指导文件：一是江苏省高级人民法院2010年7月9日独立发布的《关于做好〈侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》；二是江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅2010年10月11日联合发布的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见(试行)》。这两个文件都是围绕医疗损害鉴定工作进行规定的。
江苏省高级人民法院发布的《关于做好〈侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》内容不多，主要涉及4项规定。(1)明确了医疗损害鉴定的实施主体是医学会，以其他司法鉴定机构进行鉴定为例外，由其他鉴定机构实施鉴定的前提是双方当事人同意。(2)医疗损害鉴定的内容包括医疗过错、因果关系、责任程度(医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小)、残疾等级。医疗损害鉴定结论未明确作出这些内容认定的，人民法院可以要求鉴定机构作出补充鉴定或出具相应的意见。(3)其他医疗物品的质量的鉴定，由人民法院委托具有相应资质的机构进行。(4)关于鉴定材料真伪的审查判断，由人民法院负责进行，未经质证的，不得委托鉴定。当事人对病历等鉴定材料有争议的，由人民法院给予认定。病历等材料真实性难以判断的，人民法院应当告知当事人先实施相关鉴定。
江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅2010年10月11日联合发布的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见(试行)》则是针对7月9日的文件对医学会的鉴定做了进一步详细而具体的规定，增加了委托医学会鉴定的可操作性，保证医学会出具的鉴定结论更加符合《侵权责任法》的要求和诉讼规则。《关于医疗损害鉴定工作的若干意见(试行)》分为4个方面共计23条。四个方面是：医疗损害鉴定的委托与受理、医疗损害鉴定的组织实施、鉴定专家库的管理、医疗损害鉴定工作的协调配合。从这四个方面的内容来看，实际上是对依据《条例》制定的《医疗事故技术鉴定暂行规定》的完善与补充，是一种大胆而又有意义的尝试，为《侵权责任法》实施后关于医疗损害鉴定所探索的新路径。23条规定的具体内容、规制要点与评价见表3。
江苏的司法审判指导文件中，建立医疗损害鉴定常任专家库、鉴定专家实行实名制是其亮点。
(四)上海的司法审判指导文件
上海市高级人民法院于2010年底颁布2011年1月1日起施行的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》(沪高法[2010]363号)，这是在原《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》、《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的补充意见》的基础上修改而成的关于鉴定委托的操作规范，共28条，对于上海三级法院委托医疗损害技术鉴定具有非常强的操作指导意义。该文件的具体内容、规制要点与评价见表4。
上海的司法审判指导文件中，异地鉴定、鉴定专家实行实名制，鉴定程序文件、专家合议书等送交法院是其亮点。
(五)北京的司法审判指导文件
《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2010]第400号)(以下简称《北京审判指导文件》)于2010年11月8日在北京市高级人民法院审判委员会第17次(总第265次)会议上审议通过。在目前已经发布审判指导意见的4家高级人民法院中，北京市高级人民法院发布的指导意见是最晚的，但却是最好的。其内容涵盖面广，针对审判实践中出现的问题最多，审判指导的意义强。
《北京审判指导文件》是在2005年发布的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》(京高法发[2005]157号)的基础上，总结6年多的司法审判实践的经验，在充分借鉴立法和司法的理论研究成果的基础上，针对《侵权责任法》和相关司法解释的规定，修订而成。《北京审判指导文件》分为7个部分共43条，涵盖了一般规定、诉辩事由、举证责任、医疗损害鉴定、案件审理、赔偿责任和附则等7个部分。43条规定的具体内容、规制要点与评价见表5。
结语
《侵权责任法》第七章解决了长期以来医疗损害赔偿纠纷处理中大量的悬而未决的问题，但同时也留下了许多实践操作的难题。对这些司法实践难题的解决，一方面我们寄希望于最高人民法院出台符合中国国情极具可操作性的司法解释，另一方面，由于最高人民法院出台司法解释有一个过程，在司法解释尚未出台之际，地方高级人民法院针对当地的司法实践的具体情况，可以因地适宜出台地方司法审判指导文件。我们现在看到的浙江、江苏、上海、北京四个省市的地方审判指导文件，解决了各地审理医疗损害赔偿纠纷案件中的一些难题，在制度上有创新之处，且具有极强的可操作性。地方司法审判指导文件的出台，既解决了当前地方上医疗损害赔偿案件审理的困境，也为最高人民法院制定司法解释积累经验。
[基金项目]中国政法大学2008年校级人文社会科学研究项目“司法鉴定服务合同研究(课题编号：08ZFG82004)”。
(收稿：2011—04—05；修回：2011—06—15)
注释：
① 王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第13页。
② 杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉精解》，知识产权出版社2010年版，第227页。
③ 刘鑫、梁俊超：《论医疗损害技术鉴定危机与改革》，《证据科学》2010年第4期。
④ 杨立新：《〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足》，《中国人民大学学报》2010年第4期。
⑤ 奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第414页。
⑥ 王胜明主编：《华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第284页。
⑦ 参见前引5，第409～410页。还可以参见陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第201页。