论非刑罚化的理论基础及其途径，本文主要内容关键词为：刑罚论文,理论基础论文,途径论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D914 [文献标识码]A
“刑罚是对犯罪者造成危害的报答”，这种根深蒂固的报应观念，不仅存在于过去， 而且深植于今天人们的一般刑法意识中。与此相应的传统刑法理论也认为，作为两种社 会现象的罪与刑，前因后果犹如自然界“因果相报”那样有着必然联系。朴素的“罪有 应得”的观念加之高度哲学化的罪刑关系理论，长期影响着刑事立法与司法，非但使“ 应受惩罚性”成为犯罪的基本特征之一，并且使刑罚(主要是剥夺人身自由的监禁刑)几 乎成为犯罪分子负刑事责任的唯一方法，所谓“有罪必罚”。然而，伴随着世界性刑法 改革而呈现出的非刑罚化趋势，绝对罪刑关系的观念已经动摇，在观念和事实上一定程 度地分离了犯罪与刑罚的联系，开辟了刑事责任方法多元化的途径。而前不久沸沸扬扬 的香港艺人谢霆锋因妨碍司法公正罪，被判240小时社会服务令的非刑罚化判决，也引 起了内地广泛的关注和议论。(注：2002年3月，谢霆锋驾驶价值逾百万元的名贵跑车， 在香港红棉道上撞向铁栏，未酿成重大事故也无人受伤。当时谢霆锋只要如实报警申报 案情，很可能只须依法赔偿被损毁的公物铁栏。但谢霆锋却找唱片公司司机成国定冒充 肇事司机，妨碍警方调查，最后两人和“顶包”警员刘志伟，均触犯了妨碍司法公正罪 ，受到法律制裁。)本文拟就非刑罚化的背景、途径以及我国非刑罚化的现状作些初步 探讨。
一、非刑罚化的理论基础
非刑罚化(Depolarization)，是指对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚 方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。(注：就广义而言，一些非监禁性的刑事责 任方法(如罚金、管制等)也属于刑罚的范畴，本文所称的刑罚仅指传统的监禁性刑罚。 换言之，非刑罚化并不排除罚金等非监禁性的刑罚方法。)因此，它是超越传统刑罚方 法范围的新型的刑事责任方法。同其他社会现象一样，非刑罚化的形成与盛行同样包含 着种种复杂的原因，有着自己的思想、社会和科学背景。
(一)报应刑与教育刑的争论
对犯罪采取何种刑罚方法，这跟立法的指导思想有关。刑罚的目的是注重过去还是注 重将来，是刑法思想争论的焦点。19世纪末到20世纪初所展开的刑法理论的争论，传统 的古典学派报应刑论与新派(社会学派)的教育刑论的对立和折衷，为非刑罚化的出现准 备了思想条件。18世纪末19世纪初，启蒙思想家针对中世纪的等级特权、罪刑擅断、严 刑酷罚的司法制度，提出了罪刑相适应的刑法思想，认为刑罚应该和所犯罪行的轻重相 适应。这个后来成为支撑自由资本主义时期刑法支柱之一的原则，无疑是对封建专制下 罪刑擅断的否定。但显而易见的不足之处是它仍然把报应作为刑罚的本质，侧重于刑罚 的一般预防功能，强调维护社会正义、法律秩序、受害人的满足；强调刑罚的不可避免 性以及应等同于侵害行为的严重性，却忽视刑罚的特殊预防功能。在报应刑看来，刑罚 之所以公正与必要，是因为社会应当给损害社会的人以损害。这种绝对化的罪刑关系， 实际上既是资本主义等价观念的折射反映，也是以牙还牙、以眼还眼的原始观念的流传 。反映在早期的资产阶级刑法中，虽然限制死刑的适用，但自由刑成为主要的刑罚方法 。自由刑是将受刑人从他的社会群体中分离出来，借助于时(刑期)空(监禁场所)要素， 通过剥夺受刑人的自由实际上剥夺了其社会生命。
与此相反，开始于19世纪末的刑事社会学派(新派)却独辟蹊径，他们批判报应刑片面 “强调过去了的并且是建立在一种过去的心理之上的应受谴责性”，[1]而刑罚的意义 不应拘泥于过去而应在于教育矫治罪犯，使其能够适应社会生活而不再犯罪。因此，新 派的刑罚理论在刑罚目的、刑罚运用、刑事政策等一系列问题上形成了与古典学派的对 峙。他们主张，刑罚处罚的不是行为而是行为人，刑罚的目的应重在特殊预防；刑罚轻 重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限，即从发展、转化的观点出发，采用较缓 和的方法以期收到较好较快的改造效果，对同一罪犯能用轻的就不用重的刑种；能用较 短的刑期就不判较长的刑期；能用非刑罚处理方法就不用刑罚方法。这种被称为“刑罚 经济”的理论，经德国刑法学家李斯特的提倡而在20世纪初期臻于成熟，从此，刑事政 策成为刑法学研究的重点。正是这种学派之争动摇了罪刑关系的绝对等价观念，而随之 出现的两大学派从分庭抗礼到折衷融合的趋向，又对当时和现代的刑法改革产生了深刻 的影响。1925年伦敦国际监狱会议决议明确指出：“对于犯罪的防止有种种不同的方法 ，刑罚不是镇压犯罪的唯一方法，所以有犯罪必有刑罚的原则，已经没有绝对的价值。 ”[2]
(二)犯罪化浪潮的社会背景
19世纪末，工业革命的奇迹使自由资本主义向成熟的垄断资本主义过渡，社会、经济 、文化高度发展极大地破坏了传统的道德观念与法律调整机制，不但犯罪的实施和造成 损害的可能性与危险性随之增大，而且使同犯罪作斗争的难度也越来越大，刑事古典学 派所倡导的刑法制度在日益增长的犯罪面前过于机械，显得软弱无力，特别是某些犯人 在依据罪刑相适应原则判刑服刑以后并没有达到预期的效果。随着犯罪率的上升，越来 越多的人开始对监禁方式进行了反省和怀疑，认为采用单纯关押的惩罚方式并不能真正 改造好罪犯。“刑罚万能”的神话被打破，人们充满了对以罪刑相适应为基础的刑事法 律的怀疑与失望，这就促使各国寻求同犯罪作斗争的新途径，而伴之于刑事责任多元化 的非刑罚化正是适应这种社会的需要而产生的。所以说，非刑罚化是由于社会犯罪观与 刑罚观转变的结果。
(三)实证犯罪学研究的成果
受科学发展的局限，在相当长的时间内，人们对犯罪的研究，无论从时间上、空间上 还是它所依赖的基本学科方法都是十分孤立与抽象的。而19世纪后半叶，自然科学的发 展突飞猛进，受自然科学成果的启发，以实证科学方法研究人的犯罪科学也甚嚣尘上， 人们试图吸收生物学、生理学、心理学、统计学等多种学科的研究成果来研究犯罪原因 ，提出防治措施，尽管其中有些结论有相当的怀疑(如龙勃罗梭的犯罪人类学)，但从总 体上说，人们已把用抽象的概念研究凝固的犯罪行为的方法转到了用实证的科学方法研 究不同的犯罪者上来，这一方法上的突破，拓宽了人们的视野。通过对大量数据和个案 的分析，发现重刑对犯罪的预防作用不如想象的那般理想，刑罚作用于人的机制也较为 复杂。在对犯罪者人身危险性的研究后，产生了一些新的犯罪学理论。其中，“标签” 论的理论对刑罚的适用有相当的影响。该理论认为，一个人变为罪犯，是因为他们的父 母、学校、司法机关在对待其违法行为时，将其贴上“罪犯”的标签，一个人被贴上标 签后，便会有烙印效应，而成为真正的犯罪者。[3]因此，社会应尽可能地将刑罚作为 最后的手段，破除惩罚是犯罪必然后果，犯人能够在监狱里实现重新社会化的信念，这 也为非刑罚化的产生奠定了实证基础。1980年，联合国关于犯罪预防和罪犯待遇大会的 工作报告也指出：监禁违反了人类的本性，监狱则使囚犯的人格感削弱。监禁不可能 促使犯罪人过一种守法的生活，也不可能减少犯罪率，应当寻求在狱外或不用监狱来改 造罪犯。[4]
(四)谦抑性的刑法思想
毋庸置疑，刑罚具有威慑作用，刑罚的威慑力与刑罚的轻重也有一定的联系，毕竟“ 人皆怕死”。然而，不能将刑罚的轻重与刑罚威慑作用绝对正比，更不能将刑罚的轻重 同犯罪率进行简单的联系。
谦抑性的刑法思想认为，犯罪的发生、发展有其自身的规律，短时间内人们是无法消 灭犯罪的，尤其是经济转型时期犯罪率的上升，本身就是一种趋势。犯罪原因的复杂性 决定了刑罚的威慑作用不是绝对的，指望单纯用重刑遏制犯罪在历史上从来就没有取得 成功。国家控制犯罪的手段应该也是能够多样化的。刑罚的主要手段是剥夺或者限制罪 犯的人身自由，立法每确定一种行为为犯罪行为并予以刑罚制裁，也就意味着公民丧失 了一份行动自由。重刑本身也有一定的副作用，“残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养 复仇精神使人变得残酷。”[5]因此，在多元化的责任方法体系中，刑罚只具有“最后 ”的价值意义。理性的立法首先应考虑的是用刑法以外的手段(民事的、行政的)对社会 关系进行调整，“只有没有替代方法的时候，才能考虑采用刑罚。”[6]
(五)同犯罪斗争的资源和成本核算
从经济学的角度看，任何资源都是有限的，国家的司法资源也是如此。国家对一个罪 犯判处刑罚、执行刑罚，不仅罪犯在付出代价，国家亦须投入大量人力与物力，同时， 国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年，欧洲理事会在“监禁刑的替代措施”的 报告中指出，面对监狱人满为患的状况，实务家们再也不简单地以犯罪学标准(如累犯 、处罚性质)来论争问题，却转而以社会经济的标准(如刑罚的财政与社会耗费、刑罚的 社会效果)来看待问题了。[4]尽可能少发动刑事诉讼程序的非刑罚化措施，也就成为人 们的一种必然选择。
初露端倪的非刑罚化实践可追溯到1893年瑞士刑法采取的刑事法律效果的“双轨制” 即所谓刑罚与感化教育、监护、禁戒、强制工作、保护管束等为主要内容的保安处分并 行不悖。此后，各国在保安处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外服刑等 形式多样的刑事责任方法。1935年日内瓦第五届预防犯罪及罪犯待遇大会的决议着重指 出，为了有效地预防犯罪，“要使全世界探索监狱以外的方法”，监狱“不能有效地对 付日新月异的犯罪形态和范围”。关于监外教育的决议又指出：“在许多情况下，应当 确信监外教养与监禁同样有效”。[7]20世纪60年代的刑法改革中，非刑罚化逐渐成为 刑法发展的趋势，如1975年德国刑法中，缓刑的适用更广泛了，短期自由刑罚取消了； 犯人服刑三分之一以上即可获得假释，荷兰刑法则允许警察部门和公诉机关对罪案可以 进行法院外解决。这些都是当今非刑罚化发展的一个缩影。
可见，非刑罚化虽然是企图应对犯罪浪潮现象迫切需要的产物，是近代刑法理论影响 的反映，但就其实质而言，非刑罚化反映了人们同犯罪作斗争的新认识，反映了理性、 人道、正义和刑罚由严峻走向宽和的大趋势。从世界范围内刑罚日趋缓和的形势看，在 传统的限制人身自由刑罚的基础上，增加不限制自由的处罚，成为越来越多国家和地区 的选择。
应当指出的是，在非刑罚化的进程中，立法者也存在明显的矛盾心理，一方面，为了 降低刑罚的使用频率，立法者需要采用各种非刑罚化措施；另一方面，面对日益严重的 暴力犯罪和舆论压力，立法者又必须加强刑罚的威慑力量，对某些犯罪采取更严厉的刑 罚。这种矛盾调适的结果，现代刑事立法有所谓“轻轻重重”的归趋，即对轻罪处罚更 轻，广泛采用非刑罚化措施，而对重罪的处罚则较过去为重，这恰恰说明现代各国刑事 政策在重视特殊预防的时候并没有忽视必要的一般预防。
二、非刑罚化的途径
通往非刑罚化的途径是多种多样的，从各国立法例和司法实务看，主要的途径有如下 几种。
(一)通过非犯罪化，实现非刑罚化
即把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。非犯罪化(
Decriminalization)，其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预，使刑事司法力量更有 效地对付严重的犯罪，所谓把犯罪限制在维护公共秩序所必须的最低范围内。非犯罪化 也是当代刑法的发展趋势之一，例如在欧洲，“现在，不但对某些类型的犯罪，诸如流 浪行为，通奸、色情行为，自杀和堕胎等等，都已经不作为犯罪处理，而且对于其他一 些犯罪行为，例如交通上的犯罪，也正在考虑不适用刑罚。”[8]在各国立法与司法实 践中，非犯罪化或者从刑事司法上取消某些犯罪行为，或者在执法上对这些犯罪不追究 刑事责任，在此意义上，非犯罪化与非刑罚化可谓一体之两面，非犯罪化必然导致非刑 罚化。
(二)采取起诉便宜主义
采取起诉便宜主义(Immunity From Prosecution)，是指检察机关(检察官)对于某些案 件经过一定的程序，在某些特殊条件下，可以在起诉前终止案件。起诉便宜主义是对传 统的有罪必诉、有罪必罚的起诉法定主义的否定，因而它具有强烈的实体内容。它的适 用大体有两种情况：一是对于犯罪情节轻微者适用，如德国刑事诉讼法第153条规定： 罪责轻微而其行为之结果无关紧要之微罪事件，可不予追诉；二是犯罪情节未必轻微， 但因为被告主观恶性较小，暂时不起诉，如在一定的期间不犯新罪，则不再起诉，反之 ，则前罪和新罪合并起诉，此谓缓起诉。综观现代各国，起诉便宜主义或明载于法典， 或运用于司法实务，虽然其范围各国有所不同，但都终止了追究刑事责任的程序，不失 为一条通往非刑罚化的重要途径，以致于一贯主张刑罚宽缓的国际监狱会议也指出：“ 广泛地采用起诉便宜主义，在不追诉犯罪适合于公益的时候，不予追诉，是值得推奖的 事情。”[2](144)
(三)更广泛地采用缓刑
缓刑(Probation)是对偶犯或犯罪行为轻微者，暂缓其刑之宣告或暂缓其宣告的执行， 在一定的考验期内不犯新罪，即不再对其刑之宣告或宣告刑不再执行的一项制度。缓刑 制度在现代刑事责任方法中占有极其重要的地位，故有人称其为可与刑罚、保安处分并 列的刑事责任方法“第三轨”，[9]可谓一种独特的非刑罚手段。缓刑实际上是为调整 短期自由刑的不足而设。现代司法实践表明，短期自由刑流弊甚多，往往难以起到改造 罪犯的效果，相反，由于监禁设备有限，偶犯和累犯、重犯与轻犯杂居在一起，容易使 短期自由刑者沾染恶习，增加改造罪犯的难度。此外，一旦身系囹圄，其职业、名誉均 有影响，往往使其精神难以自拔，转向自暴自弃、重新犯罪，而缓刑则给犯罪分子一个 机会，在基本不影响其生活现状时，能够认识到自己罪行所引起的损害，进而走到守法 的道路上来。当然，各国在所缓刑罚的种类、缓刑的条件和撤消缓刑的宽严上，颇有差 异，但各国刑法都实行缓刑并有逐渐扩大其适用范围的趋势。德国、日本等国缓刑使用 率已达到了60%左右。[10]
(四)实行保安处分制度
保安处分是指对于有犯罪行为或类似违法而具有特殊危险性的罪犯，为防止发生危险 ，作为补充或代替刑罚而采用的特殊处置办法。该制度起始于1893年的瑞典刑法典，后 逐渐为许多国家尤其是西方国家的刑法所接受。1932年国际刑法会议曾指出：“不能适 用刑罚的时候，或仅用刑罚不够的时候，建立保安处分的体系，以补充刑罚体系是不可 避免的措施。”从目前各国保安处分的种类看，有些也不免带有刑罚的性质。但总的来 看，保安处分冲淡了刑罚观念，强化了处罚时的教育与改造功能。
(五)将案件移送社会法庭审理
社会法庭，各国称谓不尽一致，前苏联称“同志审判会”，美国称之为“社区法庭” ，古巴称之为“社会法庭”。对轻微的危害不大的案件由社会法庭审理往往比法院的刑 事审判庭审理更有效，累犯率很低。社区法庭采取的手段主要是调解等，这样做的目的 是不破坏社区居民的关系和邻里之间的和睦。目的是将小型或轻微纠纷争议的案件从法 庭中分离出来。这类法庭设置在社区或工厂内，并由地方民众选举而产生，成员也不一 定都具备法律知识；被推选的法庭成员免费向当事人服务，通过对一些轻微犯罪的审判 ，可以达到迅速结案的目的。
(六)善时制度
非刑罚化的另一种可能性，就是在执行刑罚过程中有条件或无条件地缩短执行刑期， 前者如假释、保释，后者如善时制度(Good-time System)，乃对在监行就良善之受刑人 ，予以缩短其刑期之制度。[7](242)这同样是在教育刑思想的指导下形成的现代刑罚制 度，即如果罪犯确实获得矫正、有悔改表现时，就应不再让其身陷囹圄，而应让其早日 重返社会，基于这些考虑，各国均有假释、保释等制度，以激励服刑者早日悔过自新。 对于免除的余刑来说，可以说是采取的非刑罚化措施。
(七)短期自由刑的替代措施
近年来，非刑罚化方法不断更新。如在欧洲，盛行短期自由刑与罚金的易科，最大限 度地降低了短期自由刑的适用。金钱赔偿、担保、软禁、向受害人道歉、社会服务(
Community Service)、具结悔过、周末监禁、公开训斥等都是现代各国比较常用的非刑 罚处理方法。金钱赔偿是指按照法律规定履行向被害人或者社会性事业机构(如红十字 会)交付一定数额金钱的义务，因而这种处置措施既不是刑罚，也不是民事赔偿，而是 兼具两者的某些属性；担保是指对于犯罪较轻的人，由第三者担保犯罪人遵守法律秩序 ，不再犯新罪的措施；社区服务，是责令犯罪人在一定时间内为社会性事业从事某项特 定的工作，例如英国在1973年《刑事法庭权力法》中创立“社区服务”的刑种，即法官 可以判令被告人进行无偿的社区工作，弥补因其罪行给社会和个人造成的损害。我国香 港的“社会服务令”条例于1984年正式通过，并在1998年扩展至区域法院、高等法院的 上诉法庭及高等法院原讼法庭。
值得一提的是，美国的所谓“辩诉交易”(Abolition of Plea Bargaining)也不失为 一条非刑罚化途径，它是指诉讼被告人表示认罪或虽不认罪但也不进行辩解，以期换取 撤销指控，获得从宽处理，在撤销指控的情况下，实际上就是非刑罚化的措施。由于其 简单有效，以致美国有许多案件是通过“辩诉交易”解决的。
当然，实践中非刑罚化途径远不止这些，并且还会有新的方法出现，基于刑事政策， 各国在采用的种类、宽严尺度上有显著的差异，此外，有些方法本身并非完美无缺，一 旦运用不当，也会有副作用。所以，对各种方法的得失，各国都在实践中不断探索和总 结。
三、非刑罚化在我国的实践与思考
传统的“刑罚万能”的报应观念，在我国影响尤为深刻。事实上，中国几千年的刑罚 史就是一部重刑史，严刑峻法一直是统治者施行暴政的法宝，“以刑去刑”是重刑主义 的理论基础。中国古代法律典籍中记载有许多种类繁多、残忍的刑罚方法就是所谓“以 刑去刑”的明证。在刑法学界，尽管报复主义、重刑主义思想已经受到批判，但“重罪 重判”、“有罪必罚”的罪刑相适应原则充斥于各种刑法学教材中，重刑主义作为一种 思维定势，依然潜存于刑事政策的决策中，更有人笃信“刑乱国用重典”的古代用刑之 道。而非刑罚化则被斥之为“现代资产阶级国家的一种流行的刑法理论”，[11]相当长 的时期成为刑法学研究的空白点；在立法上，《刑法》第37条虽然规定了训诫、责令具 结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、主管部门的行政处分等非刑罚处理方法，但第2条开宗 明义地规定，刑法的任务就是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”，无异于限制了非刑罚 措施的适用；在司法实践中，刑罚被上升为维护统治的工具与武器，执法者奢望于刑罚 的威吓功能达到预防犯罪的目的，特别是近年来，人们在为社会治安恶化、犯罪率的上 升而焦虑不安的时候，往往大声疾呼要求对犯罪分子采取更严厉的惩罚措施，立法与执 法部门为满足“疾恶如仇”的社会舆论需要，重刑仍然是刑罚适用的价值取向。所有这 些，都不能不引起我们的反思。
尽管我们不应不顾国情亦步亦趋地完全照搬外国各种非刑罚化措施，但也不应陶醉于 “中国特色”的刑罚体系而对非刑罚化盲目排拒，那些“过高地估计刑罚的作用，实质 上是把刑罚目的理想化”的人们，[12]在“从重从快”、“严打”经过一段时间后，在 犯罪率依然故我甚至重大犯罪愈演愈烈的情况下，是否可以反躬自责：这种“以怨报怨 ”式的刑罚制度是不是对付犯罪的好方法?这种局面跟我们现行趋重化的刑罚制度有无 联系?当我们考虑追究犯罪分子的刑事责任时，有没有想到或许采取非刑罚方法更加有 效?当我们每年为监禁犯人付出巨大经济代价的时候，有没有想到或许非刑罚化的处理 方法更加经济?
国内刑法学界已经普遍认识到我国目前的重刑化不利于改革开放的需要，也与世界刑 法发展趋势相悖。在非刑罚化趋势面前，立法者应该结合我国同犯罪作斗争的实际需要 ，转变固有的刑罚观念，逐步使刑事责任方法多样化、轻刑化。
第一，重视非监禁刑的适用。目前，我国的刑罚体系仍然是以自由刑为中心，因此， “审判人员在作出刑罚处罚时，习惯于只重视主刑的处罚，而忽略了非监禁刑罚方法的 运用和附加刑的独立适用。”[13]像管制、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑，本来是可 以独立适用的刑罚，但在实践中运用不多。事实上，拘役和短期有期徒刑利少弊多，这 已为司法实践所证实，这不仅因为短期自由刑的服刑者入狱后极易交叉感染，而且把罪 犯安排在特殊的微环境里，对一些主观恶性较深的罪犯来说也难以起到教育改造的作用 ，反而损害服刑者的自尊心，各国以缓刑、罚金、不拘禁的强制劳动、周末拘禁、损害 赔偿等非刑罚方法取代短期自由刑的实践，值得借鉴。当某罪可以在短期自由刑和非监 禁刑之间进行选择时，审判人员在决定刑罚时，应首先考虑独立适用非监禁刑。
第二，对轻微犯罪及过失犯罪更广泛地适用酌定不起诉和免除刑罚处罚。既然已构成 了犯罪，就应当承担刑事责任，以严肃国家法纪。但应该相信，轻微犯罪者或过失犯罪 者犯罪以后，他们中绝大多数需要的不是刑罚，而是能够对他们产生一定道德影响和教 育影响的措施。换句话说，从特殊预防的角度看，对这些犯罪分子不判处刑罚，有利于 调动他们本身的积极性；而从一般预防的角度看，由于犯罪较轻或是过失犯罪，其社会 危险性亦不大，由于其发生原因的多样性，刑罚的威慑作用也不大。我国《刑事诉讼法 》第142条第2款明确规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免 除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”最高人民检察院1999年1月制发的《人 民检察院刑事诉讼规则》第289条规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规 定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。” 根据上述规定，酌定不起诉实质上是犯罪嫌疑人的行为已具有刑事违法性，触犯刑法构 成犯罪，但由于犯罪情节轻微，所造成的社会危害性不大，尚未达到必须判处刑罚的程 度，由检察机关作出的终止刑事诉讼，不提起公诉的法律决定。遗憾的是，在法院系统 ，对免除刑罚处罚，适用的不是太多，有个别地方认为，只有在被告人具有法定的免除 处罚情节时，才能予以免除处罚，而实际上，根据《刑法》第37条的规定，只要具有情 节轻微，不需要判处刑罚的，就可以适用免除处罚，“情节轻微”本身就是适用免除处 罚的事实根据。
第三，改进我国现有非刑罚处理方法的运用。根据我国《刑法》第36条、第37条的规 定，我国现有的非刑罚处理方法主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或由 主管部门行政处分等等，加上散见于诉讼法或其他法律中的非刑罚措施，其种类并不少 ，但在司法实践中，除了赔偿损失等个别方法适用较多以外，其他方法则很少适用。除 了在观念上改变重刑思想以外，我们应加强对现有的非刑罚方法的“操作性”研究，使 之不断完善。例如，在我国调解制度的基础上，可以提倡律师参加轻微刑事案件的非诉 讼调解，以疏减讼源，减轻司法机关之负担。
第四，建立我国的保安处分体系。事实上，我国已实行劳动教养、收容教育这种类似 保安处分的制度，但我国的劳动教养是以完全剥夺人身自由的监禁为特点，而且是在封 闭性操作程序中运用，缺乏起码的公正程序，实际执行中的严厉程度不亚于监禁性的刑 罚方法。立法者应将我国劳动教养制度加以司法化、非刑罚化，并吸收一些已证明有效 且便于在我国施行的非刑罚处理方法，例如禁止驾驶、担保释放、周末拘禁、社会服务 ，形成我国的非刑罚化体系。
第五，对青少年犯罪的非刑罚化措施。目前，我国青少年犯罪形势严峻。全国2.2亿青 少年中，平均每分钟发生一起刑事案件。[14]鉴于青少年的特殊心理和生理特征及其特 殊地位，我们有必要对少年犯罪的刑罚种类和适用作出特别规定。特别是要减少监禁刑 的使用，增加社会服务的处罚。上海市长宁区法院正式推行“社会服务令”制度，即在 未成年人刑事案件中，对已构成犯罪的未成年被告人，法院责令未成年被告人去某一指 定场所，完成一定期限无偿劳动服务的书面指令，(注：其适用对象包括：(1)暂缓判决 的未成年被告人。这些对象还需要法院的考察，而参与社会服务就是法院进行考察的一 个方面。(2)被免予刑事处罚的未成年被告人。按照法律规定，免刑的被告人可同时适 用非刑罚处理方法。(3)被宣判缓刑的未成年被告人。通过“社会服务令”的方式，可 协助公安机关改造未成年被告人被扭曲的价值观，帮助他们顺利度过缓刑考验期，防止 重新犯罪。)无疑是有益的探索。此外，对青少年犯更多地适用不起诉或者免除处罚， 也是值得肯定的。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释[1998]4号)规定，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但已满16周岁不 满18周岁的未成年人作案的，情节轻微，可不作为犯罪处理。
第六，在适用刑法的过程中，将某些行为加以非犯罪化的处理。中国传统法律是泛刑 法化，本属于民事领域的社会关系历史上也大都通过刑法的手段加以调整。(注：关于 中国法律刑法化的成因和表现，我的同事张中秋教授在其《中西法律文化比较研究》中 曾有精辟分析。参见：张中秋.中西法律文化比较研究[M].南京：南京大学出版社，199 9.78-102.)泛刑法化的结果就是严织刑事法网，“以刑为主，刑民不分”、“天网恢恢 ，疏而不漏”。本来，国家的刑法资源应该慎用，但一段时间内，司法和理论界都热衷 于呼吁和论证扩大刑法调整范围，在种种压力下，刑事立法有无限膨胀、扩大的趋势。 例如，1979年刑法规定了十余个经济犯罪的罪名，1997年修订后的刑法一下子增加到近 百个罪名。尽管大部分是必要与合理的，但也有一部分罪名是虚设或者不必要的。如有 关注册资本的犯罪，完全可以通过行政执法解决的事情，没有必要加以犯罪化。有些新 增设的罪名，实践中很少使用，即使因人而异偶尔适用，也失去了刑法应有的公平，成 为政治斗争的工具。我认为，确定一个行为不构成犯罪，形式意义的罪刑法定原则是绝 对的，只要刑法上没有明文规定的行为，就不得定罪量刑；反之，确定一个行为构成犯 罪，除了形式意义的刑事违法性外，还要受行为的社会危害性制约，即使行为触犯了刑 法，但没有实质意义的危害性，也应作非犯罪化的处理。
第七，在执行刑罚的过程中，及时加以非刑罚化的处理。现行刑法规定的减刑、假释 等行刑制度，是对执行阶段刑罚的调节。实践中，对服刑犯人在监狱内的教育改造和减 刑比较重视，但假释适用比较严格，一些年已古稀的老人，仍在监狱内服刑，不但监狱 压力大，而且行刑成本高。事实上，假释可以充分利用社会资源来改造罪犯，其再犯率 一直是比较低的，对服刑过半、没有现实危险、表现良好的罪犯，应该尽可能适用假释 。2002年年底，北京东城、房山、密云三个区试点进行，48名刑期过半的罪犯走出监狱 在社会上服刑。这些监外服刑人员每天至少公益劳动1小时，不能随意走出户籍所在区 ，定期学习法律知识。其他生活时段和平常人拥有一样的权利。[15]这一改革措施在试 行后应予以推广。
刑法改革是整个社会改革的一部分，强调非刑罚化的适用，把传统监禁刑的适用减少 到最低限度，使刑事责任方法合理化、人道化与轻刑化，最终目的是使刑法改革适应社 会改革之需要。当然，现在还很难设想非刑罚化的处理措施完全取代刑罚的作用，对某 些罪特别是对重罪，刑罚的作用还是不可低估的。在这个意义上，现阶段刑事责任应由 多元化的方法实现，“轻轻重重”也许是理想的选择。
收稿日期：2003-04-15