犯罪主观要件的证明——程序法和实体法的一个联接，本文主要内容关键词为：实体法论文,要件论文,主观论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
刑事司法需要先认定事实再适用法律，而裁判者作出事实认定的前提，是承担举证责任的一方对实体法规定的犯罪事实进行证明，即证明“被指控犯罪行为构成要件的事实”。① 刑法上的犯罪构成要件，是刑事诉讼证明的主要对象。台湾学者陈志龙教授甚至认为，“刑事证据法的目的，其实就是探究刑事实体法的构成要件，究竟与具体案件的证据资料有无成立一致性的证据程序而已。”② 从这种意义上说，证据法是实体法证明过程的程序法，它是沟通程序法和实体法的一座桥梁。
然而，由于程序法学与实体法学长久以来存在的隔阂，我国的诉讼法学者并不大关注实体法的内容，而实体法的学者也比较忽视程序法的规定。③ 虽然“刑事法一体化”的倡议在学术界曾闻名遐迩，但在根深蒂固的法学研究“专业槽”效应下，刑法学和刑事诉讼法学的连接，在当下的我国仍是比较薄弱的。能在学术上对刑法和刑事诉讼法都有非常专精研究的学者，凤毛麟角。刑法学者有时抱怨刑事诉讼法学者不懂实体法，仅仅因程序上的瑕疵而放纵对犯罪的惩罚，刑事诉讼法学者却可能反唇相讥，认为刑法学者往往只考虑实体性规定的完美，而忽视了在程序上的可操作性。本是同根生的“兄弟”，成了各说各话、井水不犯河水的“陌路人”。其实，刑事法上很多的重要课题，是需要实体法和程序法抛弃狭隘的专业界限，知识交融才能解决的，对犯罪构成的证明就是最为典型的问题。
犯罪构成，是刑法理论体系中的重要概念。虽然对于犯罪构成的要件还存在争议，但我国刑法学界通常会同意以下观点：犯罪构成包括客观方面和主观方面。④ 而在制定法上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的刑事法中，也都承认主观方面为构成犯罪的要件。我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”也就是说，行为是否构成犯罪取决于其主观要件，因为行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，在刑法上不认为是犯罪。证明被告人的主观方面，成为刑事诉讼程序中无法绕开的问题。
我国刑法把犯罪主观要件规定为故意和过失两种情形。刑法理论认为，犯罪故意分为直接故意和间接故意，它们分别包含认识方面的因素（即行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果）和意志方面的因素（即行为人希望或者放任这种危害结果的发生）。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，其认识方面的因素是行为人“应当预见”到危害结果但由于他的疏忽大意而“没有预见”，或者虽然预见到，但他又“轻信”这种结果能够避免，其意志方面的因素是既不希望也不放任危害社会结果的发生。上述所谓的“认识”、“意志”，都是行为人内在的心理活动，无法捉摸、不易把握，也很容易遭到行为人事后否认。一旦犯罪主观要件成为辩方的抗辩理由，证明就成为一个异常艰难的任务，有限的证明手段让控方处于相当不利的境地，也使事实审理者难辨真伪。目前实践中常见的问题是，一些明确规定以被告人的主观故意为构成要件的罪名，在证明上存在困难。例如，毒品犯罪案件中要求检察机关证明行为人明知其走私、贩卖、运输、制造的是毒品，而这在没有被告人供述的情形下是相当困难的。例如，昆明市人民检察院每年受理审查起诉毒品犯罪案数量很多，但有相当大一部分案件因为证据不足而作存疑不起诉处理，而这些不起诉的案件中绝大多数是属于虽然查获了毒品但犯罪嫌疑人主观明知无法证实的情形。⑤ 更为极端的情形是，当控方被严格地要求对犯罪主观意图进行证明时，控方居然连盗窃的故意都“不知如何证明”，只能无奈地吞下证明不能的苦果。⑥
犯罪构成的证明困境，长期以来处于实体法和程序法交叉的盲点。例如，在刑法中，刑法总则和分则中规定的“明知”靠什么来证明？刑法中的“目的犯”如何证明其犯罪的意图？刑法中的“持有型犯罪”是否就转移了证明责任，控方无需证明？刑法分则中某些“但书”排除犯意的事实，如何获得证明？规定正当防卫等阻却违法性事由，以及被告人提出的其他积极性抗辩，应该如何证明，由谁负证明责任？上述问题刑法本身并没有提供答案。刑事诉讼法虽然对上述问题进行了回答，但现成的答案并不能解决问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：……被告人有无罪过，行为的动机、目的”。该司法解释只是说明了犯罪构成的主观要件应当以证据证明，却没有交代证明的方法。《人民检察院刑事诉讼规则》第333条规定：“公诉人讯问被告人，询问证人、被害人、鉴定人，出示物证，宣读书证、未出庭证人的证言笔录等应当围绕下列事实进行：……（五）被告人有无责任能力，有无故意或者过失，行为的动机、目的……”该规定交代了证据的来源，但也没有明确证明的过程。而且，最高人民检察院还在一则批复中向下级人民检察院强调了“CPS心理测试鉴定结论不能作为诉讼证据使用”，⑦ 也就基本上切断了通过测谎证明被告人主观心态的可能。因此，我们有必要从理论层面探讨犯罪主观方面的证明方法，寻找证据法上的解决之道。
二、犯罪主观要件与推理、推论
犯罪主观要件的证明，最便捷的方式就是借助直接证据。例如，犯罪嫌疑人或被告人供述犯罪时的主观心态，意图、目的、动机就一清二楚。在过于依靠口供的时代，证明犯罪的主要途径就是获得犯罪嫌疑人、被告人的自白，甚至为获得其自白而无所不用其极，于是刑讯逼供一度盛行。但是，现代办案人员逐渐认识到刑讯逼供的危害，开始转向通过其他证据获得主观要件的证明。我国刑事诉讼法也规定仅凭被告人的口供不能定罪。由于被告人自愿供述并不见得在所有的案件中都存在，在没有被告人口供的案件中，我们就只能寄希望于口供之外的证据，而且，这样的趋势只会越来越明显。当直接证据并不存在或无效时，通过间接证据证明是最常见的方法。犯罪心理学作为心理学的一个分支，以心理与行为之间关系的原理，“借助收集到的证据即行为痕迹，揭示犯罪人的犯罪心理”。⑧ 而把这种方法扩展，我们就可以发现，证明犯罪主观要件的途径，可以通过推理和推论来实现。
推理（reasoning）、推论（inference）是两个比较接近而容易引起混淆的概念。⑨ 推理是由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程，它是调查主体查明案件事实的主要方法。作为一种思维方法和逻辑工具，推理的适用较广泛，几乎可以适用于司法过程的任何阶段。例如，侦查人员收集案发现场的蛛丝马迹，通过推理，证明案发当时犯罪嫌疑人曾在现场出现；审判人员根据庭审中的证据进行认证，查明案件的事实真相，也要运用推理；甚至律师在面对大量需要提交的证据时，也要通过分析和推理得出自己的判断。推理在司法证明中的作用，是通过已知的证据，推导出一个未知的结论，它的主要意义在于“发现”事实。严格来说，它只是证明方法的辅助工具而非证明方法本身，它隐身于证明的过程中，是主体通过逻辑思维认识客体的途径，但这种认识，只是“查明”而非“证明”。⑩ 推论，是推理的具体运用和表现形式。按照《现代汉语词典》的解释，推论是用语言的形式进行推理。(11) 但是，作为证明方法的推论，并不仅仅是语言形式的推理，而是有着独立意义的论证活动。它要运用推理的方法，但与逻辑推理不同的是，它不是“发现”，而是“论证”，更强调结论。当然，结论会受制于其大前提的正确性以及小前提的可靠性，有时推论的结果并非唯一也并非正确，而只是一种“猜想”。例如，根据云南富源县内三个旧石器时代人类文化遗址的考古发现，有人大胆得出当地可能是人类发祥地之一的推论。但在司法证明的过程中，推论的适用要严谨得多。推论并不是为了自己“查明”案件事实，而是向他人证明案件事实，因此它属于一种证明方法。推论在控诉阶段运用较多，主要是从已知的证据推断被指控者是否构成犯罪。在司法过程中，根据推论得出的事实通常不能直接作为裁判依据，还必须结合其他证据对推论结果进行证明。但在特殊情况下，为了推进诉讼，也可以进行法律上的推论。例如，英国《1994年刑事审判与公共秩序法》第35条规定：“法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以因为他在法庭审判过程中没有提供证据或者无正当理由拒绝回答问题而作出‘看起来适当’的推论。”当然，在大多数情况下，证据存在问题时，出于人权保障的价值考虑，只能作出有利于被告人的推论。推论用作动词时通常被称为“推断”。例如，联合国《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第二款规定“本条第一款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推断。”(12) 《联合国反腐败公约》第28条也作了类似的规定，“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素，可以根据客观实际情况予以推断。”
推理、推论在证明犯罪主观要件的过程中结合运用，前者是证明的基础，后者是证明的手段。例如，在判断职务侵占罪的时候，通常可以通过以下方法来认定其犯罪主观要件：（1）查明犯罪嫌疑人所占有的财物是否为利用职务上便利的财物；（2）根据犯罪嫌疑人的作案手段，收集相关的物证，如用来平账的假发票，伪造、变造的有关账目的凭证等；（3）调查犯罪嫌疑人所侵占财物的去向，如挥霍、还债等；（4）询问案件涉及的参与人、知情人、关系人，获取案件有关的事实和证据；（5）审讯犯罪嫌疑人，询问其犯罪动机、目的、手段、方法、作案过程等。即使没有（5），我们也可以从其他几项证据进行推理，再综合推论出犯罪主观要件。在很多情形下，推理和推论并非泾渭分明，两者是相辅相成的。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第三款规定：“构成本条第一款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观情况加以判断。”英国《1967年刑事司法法》第8条也规定，“法院或陪审团，在决定行为人是否犯罪时，（a）不应局限于法律，仅根据行为的自然可能的结果推断行为人蓄意或预见到了行为结果；而（b）应通过参考所有当时情况下确实的证据来判断他是否蓄意或预见到了该结果。”以行为当时情况下的客观情况和证据判断行为人是否有故意或者有过失，会同时用到推理和推论。例如，一个神志正常的成年人，在夜深人静时手持凶器闯入被害人家中，用利刃猛刺被害人胸部，一般就应认定其有故意杀人的意图，而不管其辩解说只是出于故意伤害。而如果两人因为琐事发生争执，在互相打斗中，被告人打了被害人胸部几拳，致其心脏病发作而死亡，则行为人可能只有伤害的故意。司法实践的大量案例表明，犯罪行为人的主观方面是可以通过对口供以外的证据进行推理和推论进行证明的，刑事案件的证明活动已经发展出一套判断故意杀人还是故意伤害致人死亡的方法，司法人员可以根据作案原因、案件的发生过程、作案工具、作案手段、打击部位与打击强度、作案情节、作案时间、地点、环境、行为人与被害人的关系、死亡与否的原因、行为人作案后的心态及表现进行综合分析判定。在此，需要填充的只是证据，而证据的充分性属于个案的问题。
基于上述原因，我们可以认为，犯罪构成的主观要件是可以被证明的，而且证明的常规手段就是运用推理和推论，它们解决了刑事司法实践中大部分的案件。但是，我们依然有理由对我国刑法上就行为人主观要件所作的一些规定提出质疑。例如，刑法总则中规定的“故意犯罪”条款（第14条第一款）中何为“明知”、“希望”、“放任”，有关“过失犯罪”条款（第15条第一款）中何为“预见”、“疏忽大意”、“轻信”，有关“犯罪未遂”条款（第23条第一款）中何为“犯罪分子意志以外的原因”，从刑法理论上而言，上述关于故意犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的规定无疑是正确的，在逻辑性上也是完美的，但它们唯独没有考虑操作性的问题。类似于前文所述《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第三款以及英国《1967年刑事司法法》第8条规定的内容并没有在我国刑法中出现。刑事实体法的罪名和程序法的证明出现了断裂。似乎在立法者看来，上述主观方面的情节，是很容易在实践中得到证明的，因此没有必要指出证明的方法。但不幸的是，这种不顾程序法上证明方法的实体法规定，只能沦为理论的摆设而非操作的指南。因此，我们不得不在我国刑法规范的基础上，进一步探寻证明犯罪主观要件的方法。尤其是，在常规证明方法难以奏效的一些疑难案件中，当犯罪主观要件很难通过推理、推论解决，即证明手段穷尽之时，是否可以通过更为便捷的方法认定事实，使证明主体摆脱困境？推定，或许就是这样一种方法。
三、犯罪主观要件与推定
与推理、推论不同的是，推定（presumption）不是一种“发现”真相的方法，也不是一种“论证”方式，它是一种“认定”案件事实的方法。推定，在证据法上是指从某些已经确定的事实得出其他事实存在的结论。(13) 它省却了从证据到事实的论证过程，而直接从一些基础事实的存在，认定待证事实的存在，而依据则是两者之间存在的合理联系。这种假定当然不是为了追求事实的确证，而只是从诉讼利益的角度弥补推理的能力缺陷。推定的结果是唯一的，除非有反证加以推翻，否则就被认定为真实，而作为裁判依据。推理是运用证据证明犯罪主观要件的思维方式和基本方法，推论是运用证据证明犯罪主观要件的重要过程，而推定则是根据证据直接认定事实的补充性手段。推理、推论贯穿着整个犯罪构成的证明过程，而在推理和推论难以完成事实认定任务时，推定往往成为解决的方法。
在证据法上，推定是通过逻辑推理，直接认定某项事实，从而免除证明的必要性。既然可以根据某一事实的存在而直接作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的认定，推定就在一定程度上免除了主张推定事实的一方当事人提出证据的责任，并把证明不存在推定事实的提出证据责任转移于对方当事人。推定分为不可反驳的推定与可反驳的推定。不可反驳的推定又称为结局性推定，即法律禁止提出证据来反驳被推定事实的推定。但证据法理论中一般认为这种不可反驳的推定不是真正的推定，而只是一种实体法规则，即法律规定一旦出现某种情况应当如何处理的实体法规定。在学理上，推定又分为事实推定与法律推定。法律推定是指法律明确规定的推定。事实推定，是法律推定的对称，指法律没有明文规定，只是法官依据经验法则，从已知事实推定事实存在的假定。事实推定来源于司法人员的逻辑推理过程，但与一般的执法人员日常推理有别，是经过理论和实践的长期的总结，成为了一种已经形式化、先定的作出某种结论的规则，即推定规则。但有人认为，“事实推定”没有存在的必要，甚至把“事实推定”等同于推论或推理。(14) 我们通常说的推定，只是指法律推定。
推定在刑事司法证明中发挥着重要作用，其中对于犯罪主观要件的推定表现在以下几个方面：第一，推定意图。例如，美国刑法上规定的蓄意杀人罪，要有杀人意图为要件，但通常可以通过使用致命武器推断杀人意图的存在。第二，推定故意，法律可以根据某些事实直接推定行为人有犯罪故意。如根据美国《伊利诺斯州刑法典》规定的“零售商品盗窃罪”，凡隐藏商品越过最后一个收款台的，均视为“怀有非法占有的目的”。(15) 第三，推定明知。某些犯罪以明知为构成要件，但却难以有效证明明知，可以通过行为推定明知。例如，在“巴恩斯诉合众国”一案中，被告人无法解释其持有最近被盗财物，法官于是指示陪审团可据此推定被告人对赃物明知。(16) 第四，推定非法持有。在非法持有毒品犯罪案件中、在走私违禁物品案件中，控方依靠常规的推理、推论很难达到证据确实、充分的证明要求，这种情况下，可以谨慎地使用推定。法国《海关法》第392条第（1）款规定，一个人随身携带物品进入法国，未向海关申报，将推定其对此依法“承担法律责任”。香港地区《危险药物条例》第2条第（2）款也规定，如果毒品在一些人的实际保管中，或者为受其控制的人或代表他们的人所持有，则这些人被视为持有毒品。被告人可以错误、无知及不知情作为辩护理由。
推定的设置在犯罪的证明中有着重要意义。首先，推定大大减轻了控方的证明责任，减少了不必要的举证，有利于对疑难犯罪案件的证明。一些通过常规的推理、推论难以证明的案件，通过推定缓解了证明不能的压力，提高了打击犯罪的效率。其次，由于推定简化了举证程序，节省了控方为调查取证的投入，也节省了法院审理案件的时间，达到诉讼经济目标。再次，推定可以表达立法者所倡导的某种价值取向，或促进实施立法者提出的某项社会政策。国外立法中对于毒品犯罪案件的推定，体现了为应对特定案件刑事司法政策调整的需要，反映的是特定社会或特定时期的公共选择。
我国司法解释中存在大量的推定。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确指出：“……涉及的机动车有下列情形之一的，应当认定行为人主观上属于上述条款所称‘明知’：（一）没有合法有效的来历凭证；（二）发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证明的。”最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条、《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2、3条，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第334条第（五）项、《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否具备明知要件的解释》，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律问题的意见》第5条等等，都是例证。其实，类似的规定同样可以在很多国家的刑法典中看到，而非我国的特例。有鉴于某些犯罪主观要件证明的困难和打击犯罪的需要，许多国家都在刑法中增加推定。例如，在一些腐败犯罪的案件中，明确规定对主观要件的证明采取推定的形式。(17) 关键的问题在于，推定对证明责任和被告人的权利既然有重大影响，规定在司法解释中是否妥当？是否应该根据实践需要而增加更多的推定呢？最高人民检察院公诉厅2005年出台的《毒品案件公诉证据标准指导意见》中曾经强调，“推定‘明知’应当慎重使用”。笔者赞同这种思路，因为推定会对被告人的权利保障产生实质性的影响，特别在我国被告人辩护权相对萎缩的情形下，需要进行必要的限制，至少，通过推定转移提出证据责任的规定应当是在基本法律中而非司法解释中。除此之外，笔者认为，增加推定还应当符合以下条件：第一，依刑事司法政策的精神，对该罪有设置推定的必要；第二，该罪犯罪主观要件的证明极其困难；第三，在当下具有社会可接受性；第四，基础事实与推定事实之间具有高度的或然性；第五，给予被告人反证的机会。推定作为“认定”事实的方法，并不代表“证明”事实，更不是事实本身。因此，推定也可能出现错误或虚假，如果不允许被告人提出反驳显然是不公平的。严格控制推定适用的范围，是为了在刑事司法中避免推定的滥用，也是为了保障被告人的合法权利。
四、主观要件与控方证明责任
犯罪构成由控方证明，是刑事诉讼中证明责任的一个基本原则。我国传统的诉讼理论认为，证明被告人有罪的证明责任应当由“公安司法机关”承担。(18) 而越来越多的学者赞同，刑事诉讼中的证明责任应当由控方承担，法院并不承担证明责任。(19) 的确，如果把证明界定为一种提出证据使法官获得确信的诉讼活动，只有当事人才有证明责任的问题。因此，我们可以在以下共识基础上讨论问题：第一，刑事诉讼中公诉案件的证明责任由检察机关承担，自诉案件的证明责任由自诉人承担；第二，被告人不承担证明自己无罪的义务。当然，对于第二点，较为绝对的观点认为被告人是绝对不承担证明责任，(20) 而留有余地的观点则增加一个例外规定，即在“巨额财产来源不明罪”中，实行举证责任倒置。(21)
英美证据法上通常将证明责任（burden of proof）分为提出证据的责任（the burden of producing evidence）和说服责任（the burden of persuasion）。(22) 提出证据的责任是行为意义上的，即在诉讼的进程中，提供充分的证据支持自己的主张，推进辩论的进行；说服责任是结果意义上的，即说服事实审理者确信提供的证据所支持的主张，否则承担败诉的风险。证明责任分配的基本原则是“谁主张、谁举证”，因此将证明犯罪构成的责任加诸于控方是符合逻辑的，它是一项防止机会主义诉讼的政策。但是，这并不意味着，所有的证明责任都由控方来承担。在某些犯罪中，因为犯罪构成中的客观方面或者主观方面难以证明，即使能够证明也会导致成本过高，法律就可以通过推定转移提出证据的责任，以达到公平和效率的目的。例如，持有型犯罪案件通常没有被害人，甚至不一定有证人，难以取得证据来直接证明行为人对所持物品的主观明知，但“持有”的客观行为与主观明知之间存在着紧密的关系，使得通过前者推定后者的或然性非常之大，于是为了缓解控方证明的困境，产生了推定，即推定实施了符合法定犯罪行为的人具备相应的犯罪主观要件，如果被告人提出积极的抗辩，就应当对其行为没有符合犯罪主观要件提供证据加以证明。因为，积极抗辩属于辩方的主张，若完全让控方证明是没有效率也不可能的。
从理论上说，推定可能转移提出证据的责任，也可能转移说服责任，但事实上，转移说服责任的推定在现实中几乎不能存在，因为把犯罪构成要素的证明责任加诸于被告人在很多国家是被认定为违宪的。(23) 因此，推定并不是转移全部的证明责任，而只是把主观要件的提出证据责任加诸于被告人，但控方仍须承担提出基础性事实的证据，证明主体、客体、客观方面等构成要件，并承担最后的说服责任。被告人虽然对犯罪主观要件负有说明的义务，但并非结果意义上的证明责任，也没有必要达到“证据确实、充分”或者“排除合理怀疑”的高度，而只需证明到盖然性占优势（balance of probabilities），即该事项的存在比不存在更有可能。在被告人完成其提供证据责任之后，否定抗辩成立的责任转移到控方。由于结果意义上的证明责任自始至终都由控方承担，因此，推定并不违背“无罪推定”的基本原则，它只是在法律许可的范围内减轻了控方的证明责任，实现了降低犯罪主观要件证明难度的策略目标。
在犯罪主观要件的推定中，法律通常对被告人的如下积极抗辩规定证明责任：其一是被告人提出的精神错乱的辩护。这其实是基于这样一个可反驳的推定，即刑事诉讼中的被告人被推定为精神正常。这个推定是从经验性事实演化而来的，因为精神正常是普通人的常态，具有盖然性上的优势，可以节省证明的成本。但如果被告人提出相反的证据，可以推翻这个推定。(24) 需要说明的是，虽然被告人不需要证明到排除合理怀疑的程度，但通常会要求其证明到令人满意的程度。其二是阻却违法性的正当理由。这也是基于一个可反驳的推定，即侵害他人权利的行为都是违法的，具有社会危害性的。而如果被告人认为自己的行为虽然有侵害后果，但是正当的，则应当提供证据证明。除了最常见的正当防卫抗辩外，类似的还有紧急避险、遭受强制、被害人同意等。其三是援用实体法中某些但书、例外或豁免的规定。这是以实体法主条文规定为推定，而增加对试图推翻主条文的行为的证明责任。英国《1980年治安法院法》和一些刑事法院的判例都曾经明确表示，若被告人针对告发或控告援引例外情形、免责事由、但书、法定原因等作为抗辩，则由辩方对此负证明责任。(25) 我国刑法第243条“诬告陷害罪”和第306条规定的“辩护人、诉讼代理人伪造证据罪”中，有“不是有意诬陷”和“不是有意伪造”的但书，如果要援引的话，也应当由被告人承担提出可信性证据的责任。其四是陷阱抗辩（entrapment）和被人挑衅（provocation），例如，被告人提出侦查人员实行的诱惑侦查手段超过了必要限度，构成了诱人犯罪，这可以成为减轻或者免除刑事责任的辩护理由。被告人如果认为自己的行为是受人挑衅，应当提出相应的证据。其五是巨额财产来源不明罪和持有型犯罪中，被告人如果提出财产来源合法或者持有的违禁物品并不是自己拥有的，就应当提出可信性的证据，否则就推定构成犯罪。在当下打击腐败犯罪的大背景下，对于类似该条规定的职务犯罪的主观要件适当地规定推定，是非常必要的。当然，还有其他阻却违法或减免责任事由，视实体法的规定，要求被告人提供证据。
需要注意的是，控方负证明责任是一个基本的原则，被告方负证明责任是有限的、相对的、部分的。即使在上述事由中，控方仍然需要提出初步的证据，证明基础事实的存在。由被告人对其积极抗辩负一定的证明责任，不但符合诉讼中主张利益者负有责任的原则，也符合诉讼经济和效率的政策。我国的刑法和刑事诉讼法并未对上述内容作出明确的规定，北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第66条，出现了这样的一个值得关注的条款：“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。被公诉机关指控犯巨额财产来源不明罪的，被告人应负证明自己无罪的举证责任。”——这条规定明确了被告人对于积极抗辩和持有型犯罪应当证明，被某些学者认为是不公正地转移了举证责任，侵犯了被告人的权利。(26) 但笔者认为，这只是规定对被告人积极抗辩的提供证据责任，并没有转移全部的证明责任，与无罪推定原则并不冲突。不过，因为我国证明体系以及程序性规则尚不完善，这些规定的操作上可能还有一些阻力，但规定内容本身是符合证明责任分配原则的。
五、结论
本文从我国司法实践中长期存在的犯罪主观要件证明困难中，从实体法和程序法交叉的视角，提出了证明犯罪主观要件的方法问题。推理是大多数犯罪构成证明的思维方式和基本方法，推论是司法证明中的重要手段，是通过已知证据获得结果的证明活动，而推定则在推理和推论出现困境的时候发挥者重要作用。推定可以节省证明的成本，减轻控方的证明责任，但并没有转移全部的证明责任。推定允许被告人反驳，只是被告人应当对积极抗辩主张提供必要的证据。刑事实体法基于政策的考量，考虑到证明的难度和必要性，可以设定一些推定，但需要严格加以限制。我国司法解释中存在的很多推定，需要重新进行规范。进一步地，对于传统的刑法理论，我们可以作一些反思：犯罪构成理论可以也必须与证明结合起来，考虑程序法上的可操作性。英美刑法虽然没有逻辑严密的刑法理论，但是我们却不得不正视判例制度累积的经验，不得不赞叹其刑法规范的可操作性。主客观相统一的犯罪构成理论并不是金科玉律，一旦它在实践中遇到了挑战，就应当修正理论，而不是“削足适履”。理论的体系再完美，如果没有可操作性或者在实践中没有生命，该理论就是不彻底的。(27) 理论只有在对现实有充分的解释力时，才有发展的空间。法律的生命在于实施，法学的生命在于对现实的解释力。
按照当下的法学部门的划分，犯罪构成是属于实体法上的内容，证明责任、证明标准和推定则属于程序法上的内容，但本文的论述已经表明它们属于密不可分的一部分。犯罪构成要件是一个静态的体系，而刑事诉讼是一个动态的过程，在把静态的犯罪构成变成动态的证明活动过程中，法院通过一系列程序规则和证据规则实现证实刑法的目的。因此，谷口安平先生精辟地指出，“一方面是实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开得到贯彻实现；另一方面，则是诉讼审判程序不断地形成实体法的具体内容并累积性地反馈到一般规范层次上去。”本文只是为促进实体法和程序法的交汇而做的一个尝试，因为在笔者看来，刑事法一体化不仅仅是刑法中对犯罪学、监狱学等相关学科的包容，而且包括实体法与程序法的融会贯通。而法学的一体化则是打破部门法学的藩篱，把法学研究提升到一个法学理论的一般化层次上；更为宏大的社会科学的一体化，则是以问题为中心，综合社会科学研究的方法，扩大理论的影响力。
注释：
① 何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第206页。
② 陈志龙：“刑事证据法则之检讨”，载林山田、甘添贵主编：《如何建立一套适合我国国情的刑事诉讼制度》，学林文化事业有限公司2000年版，第104页。
③ 一个较为直观的现象是，在我国法学研究和法学教育中，刑事诉讼法研究方向通常与民事诉讼法研究方向合并为诉讼法专业，而与刑法的研究泾渭分明，这与很多国家刑法、刑事诉讼法研究不分家的状况截然不同。
④ 大陆法系国家刑法理论强调犯罪构成的该当性、违法性和有责性，认为犯罪构成应当是主客观要件的统一。日本刑法学家大谷实谈到犯罪构成要件时，把主观要素（故意和过失）作为构成要件的组成部分。参见［日］大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第97页。英美法系刑法理论中，虽然不存在犯罪构成要件这一明确的概念，但在规定犯罪的时候也同样强调犯罪行为和犯罪意图都要具备。拉丁语中“无犯意则无犯人”（Non reu nisi mens sit rea）已经成为英美国家的经典法谚。英国学者认为，犯罪的两大要件是犯罪行为（actus reus）和犯意（mens rea）。参见［英］J·C·史密斯、B·霍根著：《英国刑法》，陈兴良等译，法律出版社2000年版，第35页。我国刑法学界所说的犯罪构成，即犯罪成立条件意义上的犯罪构成，来自前苏联刑法理论，根据该理论，“犯罪构成乃是……决定……犯罪的一种客观要件和主观要件（要素）的总和”，并认为这是刑事责任的唯一根据。参见［前苏］A·H·特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第48—49页。
⑤ 张志勇、王金贵：“如何认定毒品犯罪的主观故意”，载《检察日报》2007年11月2日。
⑥ 近年来一个典型案例是，台湾花莲地方法院法官李世华电磁炉遭窃案，台东地方检察署指出被告人沈士亮犯罪客观事实相当明确，但台东地方法院以无积极证据证明沈士亮的犯罪主观意图，判决无罪。检方表示，沈士亮窃盗行为的认定，在客观事实上，已符合窃盗罪的要件。但地方法院若将犯罪行为客观事实搁置不论，单纯地只想是否有积极证据能证明犯罪的主观意图，“检方办过那么多案件，也真不知如何证明。”详见陈宏铭：“无法证明犯罪主观意图，法官窃盗判无罪检方鸣不平”，《中国时报》2007年9月12日报道。
⑦ 参见最高人民检察院1999年9月《关于CPS多道心理测试能否作为诉讼证据使用问题的批复》。
⑧ 罗大华、何为民著：《犯罪心理学》，中国政法大学出版社2007年版，第55页。
⑨ 关于推理（Reasoning）、推论（Inference）和论证（Argument）的区别，可参见Douglas N.Walton,One-Side Argument:a Dialectical Analysis of bias,State University of New York Press,1999,pp.27－29.国内学者对推理、推论、推定和拟制的区分，可参看何家弘：“论司法证明中的推定”，载《国家检察官学院学报》2001年第2期。
⑩ 通常意义上理解，如果要严格区分查明和证明的概念，查明是“让自己明白”，证明是“让他人明白”。参见何家弘、刘品新著：《证据法学》，法律出版社2004年版，第196页。
(11) 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1994年版，第1167页。
(12) 中文译本译为“推定”，实际上英文原文为inferred，根据其含义应当为推论、推断，而非推定。
(13) See I.H.Dennis,The Law of Evidence,2[nd] edition,Sweet & Maxwell,2002,p.418－419.原文比较冗长，笔者作了归纳。当然，Presumption并不一定都是我们所说的推定的意思，例如无罪推定，因为有人戏称为“叫错名字的推定”（misnamed presumption）。参见Sanford H.Kadish,Stephen J.Schulhofer,Criminal Law and Its Processes:Cases and Materials,Aspen Publishers,7 edition,2001,p.51.国内学者对推定的界定，参见劳东燕：“推定研究中的认识误区”，载《法律科学》2007年第5期。当然，笔者并不完全赞同劳东燕文章的结论。
(14) 李学灯著：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版，第299页。
(15) 参见储槐植著：《美国刑法》第三版，北京大学出版社2005年版，第58页。此外，推定“预谋”和推定“恶意”也可归入此类，分别参见该书第152页，第139—140页。
(16) ［美］约翰·W·斯特龙著：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第680页。
(17) 如英国1916年颁布的《防止贿赂法》、巴基斯坦1947年颁布的《防止腐败法》、新加坡1970年颁布的《防止贿赂法》、印度1947年和1988年颁布的《防止腐败法》等均规定了对腐败犯罪的主观要件的证明可以采取推定的方式。转引自吴高庆：“推定：证明腐败犯罪主观要件的主要途径”，载《中国监察》2005年第11期。
(18) 持该观点的论述，可参见巫宇甦：《证据学》，群众出版社1983年版，第88页；王国枢主编：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1989年版，第155页；樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版，第224页；陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社1999年版，第161页；陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第173页；徐静村：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第175页，等等。
(19) 卞建林等：“诉讼证明：一个亟待重塑的概念”，载何家弘主编：《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社2001年版。
(20) 张仲麟著：《刑事诉讼法新论》，中国人民大学出版社1993年版，第246页。
(21) 陈卫东、严军兴著：《刑事诉讼法通论》，法律出版社1996年版，第211页。
(22) Christopher B.Muller,Larid C.Kirkpatrick,Evidence,Third Edition,Aspen Publishers,2003,p.102.
(23) 例如，在美国，如果法官对陪审团作了不适当的指示，使陪审团认为推定是结论性的、不容推翻的，或者把说服责任转移给被告人，就会被认为违反宪法规定的被告人正当权利保障条款。参见Christopher B.Muller,Larid C.Kirkpatrick,Evidence,Third Edition,Aspen Publishers,2003,p.142.
(24) 2006年曾经引起广泛讨论的“邱兴华案”中被告人也提出了精神病的辩护，从理论上说应当由辩方提出可信性的证据，控方没有证明其精神状况的责任。但是，由于我国的鉴定启动权并不在于被告人，鉴定与否完全由法院决定，所以辩方的举证能力根本得不到保障，也就谈不上证明责任的问题。
(25) Richard May,Criminal Evidence,Sweet & Maxwell,1986,p.42-54.
(26) 参见龙宗智于2007年10月25日在中国政法大学证据科学研究院的讲座：“证据法中推定的界限及其适用”。
(27) 对于这点的认识，完全受益于陈瑞华教授在北京大学法学院《证据法学》课程上的讲授。
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