WTO框架下竞争规制研究：现状与未来——兼评我国应有对策，本文主要内容关键词为：对策论文,框架论文,规制论文,现状论文,竞争论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］ DF961 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1000—4769（2006）05—0101—05
竞争规制是不少国家竞争法的主要目标。国际贸易中亦存在卡特尔等限制竞争的情况，这在航海等服务贸易领域、非洲等区域表现更为突出。经验表明，贸易自由化和鼓励外国直接投资增大了诸如卡特尔等反竞争做法所带来的危险。[1] 从WTO发展历程、现有竞争规则与未来发展趋势看，竞争法与WTO存在相当关联，WTO与竞争规制业已成为当今WTO领域的前沿问题，WTO框架下竞争规制研究有助于我国在入世后制定适应经济转型期现状的应对策略，对国际规则制定施加影响，争取有利地位。
一、WTO现有竞争规则述评
虽然1948年国际贸易组织宪章最后稿的《哈瓦那宪章》第5章对分割市场、 固定价格等限制性商业行为加以规定， 但其因国际贸易组织流产而未能生效。 不少WTO现有规则直接或间接与竞争法相关，这主要体现为：
（一）《服务贸易总协定》
根据《服务贸易总协定》第8条， 每一成员应保证在其领土内的任何垄断服务提供者在有关市场提供垄断服务时，不以与其在第2 条和具体承诺下的义务不一致的方式行事；如一成员的垄断提供者直接或通过附属公司参与其垄断权范围之外且受该成员具体承诺约束的服务提供的竞争，则该成员应保证该提供者不滥用其垄断地位在其领土内以此类承诺不一致的方式行事。根据第9条，服务提供者的某些商业惯例可能抑制竞争，从而限制服务贸易。在任何其他成员请求下，每一成员应进行磋商，以期取消上述商业惯例。被请求的成员对此类请求应给予充分和积极的考虑，并应通过提供相关信息进行合作。第28条h 项将“服务的垄断服务提供者”界定为一成员领土内有关市场中被该成员在形式上或事实上授权或确定为该服务的独家提供者的任何公私性质的人。
（二）《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs”）
TRIPs第8节专门对“对协议许可中限制竞争行为的控制”加以规定。第40条指出，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让与传播。各成员可在立法中明确规定在特定情形下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。根据TRIPs， 一成员在与TRIPs其他规定相一致的条件下，可按照该成员相关法律法规，采取措施防止或控制排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等限制竞争行为。
（三）《保障措施协定》
《保障措施协定》在前言中指出，各成员认识到结构调整的重要性，以及增加而非限制国际市场中竞争的必要性。根据第11条第1款b项，成员不得在出口或进口方面寻求、采取或维持任何自愿出口限制、有序销售安排，或者出口节制、出口价或进口价监控体制、出口或进口监督、强制进口卡特尔等其他类似措施。依据第11条第3款，各成员不得鼓励或支持公私企业采用或者维持与上述措施等同的其他措施。
（四）《反倾销协定》
根据《反倾销协定》第3条第5款，主管机关应审查除倾销进口产品外的、同时正在损害国内产业的任何已知因素，而这些其他因素所造成损害并非归因于倾销；上述相关因素包括外国与国内生产者的限制贸易的做法及他们之间的竞争等。
（五）《技术性贸易壁垒协定》
《技术性贸易壁垒协定》第5条和第6条对中央政府机构的合格评定程序及对合格评定的承认做出规定，其实质内容包括应当适用国民待遇原则，不得对贸易进行不必要限制。例如，合格评定程序的制定、采用或实施在目的和效果上不应对国际贸易造成不必要的障碍。《技术性贸易壁垒协定》第8条第1款则对非政府机构的合格评定程序做出规定，要求各成员不得直接或间接要求或鼓励非政府机构以与第5条和第6条规定不一致的方式行事。因此， 由企业组成的贸易协会等非政府机构实施合格评定程序时，不得对其他成员进行歧视，否则将违反第8条第1款规定，甚至可能违反相关国家竞争法。
（六）《与贸易有关的投资措施协定》
根据《与贸易有关的投资措施协定》第9条，在审议过程中， 货物贸易理事会应考虑该协定是否应当补充有关投资政策和竞争政策的规定。
综上，WTO现有竞争规则具有多方面特点。第一， 对于通常达成共识的排他性返授条件等一些妨碍竞争的不当行为，WTO协定已经进行规制。第二，WTO现有竞争规定的适用范围较窄，在一些情况下设定了严格的适用条件。例如，《服务贸易总协定》第8条第1款设定了两项前提条件：一是垄断提供者参与其垄断权范围之外的服务；二是该服务受到该成员具体承诺约束；第28条h 项对“服务的垄断提供者”的狭窄界定亦限制了竞争规则的适用范围；第三，竞争规则散见于各种协定之中，尚不存在系统的全面规定；第四，WTO竞争规则主要对政府行为进行规制，对贸易协会等非政府机构亦进行了一些约束，但总体上WTO对企业、 行会等其他非政府主体依然难以实施直接调控。
二、WTO竞争规则主要问题探析
多边贸易机制下，竞争法规制对象主要包括政府对竞争的阻碍，以及私人主体进行的反竞争行为。WTO对非政府主体实施的反竞争行为尚未进行有效规制，WTO是否应继续引入竞争规则成为热点问题，下文将探讨其中若干主要问题。
（一）非政府主体实施的反竞争行为
国际贸易中，非政府主体进行的阻碍竞争行为主要包括：（1）滥用市场地位。占据市场支配地位的企业不当利用其优势，将竞争产品逐出市场。这包括搭售协议、独家交易、附加不合理交易条件、差别对待、不正当的价格行为等形式。 （2）公司并购。国际市场主要竞争者相互并购，在特定市场上实质减少或消除了竞争。（3）限制竞争协议。这包括国际卡特尔（生产商、销售商、 进口商等主体约定对一些国家市场进行分割）、出口卡特尔（相关主体不当地通过约定、共谋等手段限制出口）、进口卡特尔（通过控制特定进口产品价格、固定价格等手段对进口加以限制）、联合抵制、限制转售价格等形式。
就具体形式看，垂直限制、搭售协议、联合抵制及公司并购等做法均可能妨碍正常国际贸易竞争，但其在特定情况下可能有助于提高效率，因此，对上述做法的规制并非易事，难以一概而论，在不少情形下，仍需个案处理，这为竞争规制国际规则的制定带来更大挑战。
（二）贸易自由化、市场准入与反竞争做法
在反竞争做法与市场准入的关系问题上，存在着截然不同的两种观点。第一种较普遍的观点认为，垄断者的滥用行为、多家企业的共谋行为等反竞争做法将限制竞争，即使政府对竞争的限制已得以消除或减少，私人的反竞争行为也会抵消经济体系自由化所带来的益处。GATT/WTO框架下的谈判有利于促进贸易自由化与市场准入，而为使这一结果得以实现，引入竞争规则将成为必然。竞争规则将成为市场准入承诺的必要补充。第二种观点认为，反竞争做法未构成国际贸易中最主要的问题，这可从双边贸易协定中竞争规定的实际经验中得到有力支持；值得注意的是，似乎尚无任何一个案件援引此类规定处理市场准入问题。主张应在WTO体系中引入竞争规则的这一观点尚需进一步论证。至少应当进一步研究为何在双边贸易关系中几乎没有引起太大关注的一个问题为何突然成为多边约束的客体。[2]
我们恐怕只能依据实证分析才能得得出这一问题的答案。首先，罕有案件援引双边贸易协定竞争规则的主要原因之一，恐怕在于国际贸易实践中的一些竞争法案件是通过援引国内竞争法而非双边协定来加以调整。其次，从ICL案、铀卡特尔案、糖卡特尔案、木质纸浆案、苏打灰案等多个案件看，[3] 反竞争行为的确给贸易自由化带来了相当不利影响，使得市场准入难以真正付诸实施，发展中国家在国际竞争中常处弱势，更易成为受害者。因此笔者认为，第二种观点不足以证明应当对反竞争行为“熟视无睹”，规制反竞争行为仍属必要，这对发展中国家而言尤其如此；而采用何种模式进行规制，以及何种情形下应进行规制则是另一个需要认真探究的问题。
（三）竞争规则模式
面对国际贸易中反竞争行为，应当如何进行规制，WTO是否以及应当在此方面发挥什么作用，引发了激烈讨论。下文对四种主要模式加以分析，各模式可在不同程度上规制反竞争行为，其相互不存在排斥关系。（1）国内或区域竞争法。 各国立法规定各异，但在国际贸易的竞争规制方面仍不失一些相似之处。在一些案件中，日本公平交易委员会已依照反垄断法对进口卡特尔、国际卡特尔等提起诉讼。欧盟则在《阿姆斯特丹条约》第81条对阻碍成员国间竞争的国际卡特尔进行规制。（2）双边协定。双边贸易协定可就竞争问题做出规定。美国与欧盟、加拿大间双边协定，以及澳大利亚与新西兰协定均对竞争法实施与合作等事宜做出规定。如上所述，双边协定中的竞争规则尚未引起高度关注。（3）诸边协定。 竞争问题可借助诸边协定加以规定。然而，诸边协定由于其适用范围较为有限，因此其对反竞争做法的规制仍显得无力，这难以在国际层面就竞争问题发挥主导作用。（4）多边协定。 上述三种模式均在适用范围等方面存在局限，多边协定成为规制竞争的一项重要手段。但在WTO机制下，是否应当以及如何引入竞争规则一直存在相当分歧； 其中一项核心问题在于，WTO竞争规则应当采取强有力而具有拘束力的竞争法规则， 还是说服性但不具有拘束力的“软法”性质的规则。①
（四）竞争政策与贸易政策的相互关系
在WTO框架下，贸易政策与竞争政策可能存在着冲突。一方面， 贸易政策在一些情况下可能借助反倾销措施、配额、关税、技术性贸易壁垒等手段确保本国产业免受冲击。另一方面，从竞争政策角度看，上述关税等做法可能给国际贸易造成阻碍，应当受到规制。实践中反倾销措施在不少情况下易被滥用，从而使得我国等不少成员成为受害者。然而，反倾销措施、关税等手段为WTO规则所允许， 在中国入世议定书中亦有提及，这构成竞争政策在WTO框架下难以得到充分体现的一项原因。总之，在WTO现有规则下，各成员需要尽力协调贸易政策和竞争政策，在两者之间寻找衡平点。
三、WTO竞争规则谈判发展展望
贸易与竞争的相互政策在1996年新加坡部长会议上成为WTO议题，竞争、投资、政府采购透明度和贸易便利化四项议题被称为“新加坡议题”。1997年WTO 成立贸易与竞争政策相互作用工作组。《新加坡部长宣言》指出，业已明确的是，有关此领域多边约束的未来谈判，若有的话，仅能在WTO 各成员就该谈判达成明示协商一致决定之后方能进行。[4] 2001年《多哈部长宣言》第23段指出， 认识到提高竞争政策对国际贸易及发展所作贡献的多边框架，以及第24段提到的此领域内对更高的技术协助和能力建设的需要，各方同意在部长会议第5 次会议上以明示一致同意通过谈判模式的决定，并在此基础上进行谈判。第25段则指出，第5次会议之前， 贸易与竞争政策工作组的进一步工作将集中于澄清以下问题：核心原则，包括透明度、非歧视与程序公正以及对硬核卡特尔② 的规定；自愿合作模式；支持发展中国家通过能力建设逐步加强竞争机构。应当充分考虑发展中国家与最不发达国家参与方的需要，以及为其解决提供适当灵活性。
然而WTO各方对竞争议题存在相当分歧， 以欧共体为主的一些成员赞成将竞争规则引入WTO之中，并制定协定要求各成员承诺在国内采纳全面的竞争法规则，通过协定项下争端解决机制确保成员立法与执行符合协定规定，但不对成员相关国内裁定进行审查。不少发展中成员则认为自身需要在经济发展的工业政策方面享有灵活性，WTO框架下引入拘束性的竞争协定不利于经济发展。总体而言，仅有少数意见主张出台具有强制力的竞争协定，更多人士则主张出台“软法”性质的竞争文件。2004年8月1日WTO总理事会通过的决议中，总理事会同意贸易与竞争政策的相互作用将不会作为《多哈部长宣言》规定的“工作计划”一部分，因此在多哈回合，WTO不会就相关问题谈判开展工作。[5] 这表明，由于各成员在竞争政策、竞争法、经济发展等方面存在相当差异，目前WTO框架下制定全面且具有约束力的竞争规则的时机尚不成熟。
从未来发展看，WTO框架下竞争规制发展面临一些短期内难以解决的障碍， 这包括：（1）难以界定WTO框架下的公共利益。各成员竞争规则通常对公共利益加以界定，由于各成员情况各异，在特定情况下存在利益冲突甚至对立，假若WTO 项下制定具有拘束力的国际竞争规则，在公共利益的定义上难免存在分歧。（2）WTO竞争规则下如何认定成员违反相关规定，是否准许对该成员的个案判定进行审查等问题均存在不确定因素。（3）各成员在竞争文化、 对反竞争行为的规制等领域存在相当差异，如何在WTO框架下找到可为各方接受的方案并非易事。（4）发展中成员在竞争规则相关的经济能力、专业人才素质等方面存在相当不足，一些发展中成员尚未建立较完善的竞争法和竞争政策，其主张设计WTO竞争规则时应具有相当灵活性。虽然有关方面试图通过技术援助等方式加以应对，但其存在未知因素，而单靠技术援助恐怕在短期内难以解决上述难题。（5）如何协调竞争政策与贸易政策的关系，除上文所述外，竞争政策与反倾销问题的关系引起了不同看法，有意见认为两者均旨在控制不当行为，但也有观点认为在消除贸易壁垒后，可取消反倾销制度，例如在澳大利亚与新西兰的贸易协定规定两国间互不适用反倾销措施，而由竞争制度取而代之。（6）WTO竞争规则与各国竞争法的关系需要进一步妥善处理。两者不尽相同，这引发了对约定提高出口市场价格的出口卡特尔等行为的不同规制态度。国内竞争法着重考虑相关行为对市场竞争的影响，是否可提高效率、促进公平竞争，而较少考虑行为主体的国籍问题；但在WTO框架下，市场准入是一项相当重要的要素，国籍的意义凸现，WTO 竞争规则应当如何处理其与市场准入等其他因素的关系值得研究。
四、我国对策研究
竞争规则将推进自由与开放市场的实现，WTO旨在促进自由贸易，WTO与竞争规则在根本目标上具有一致性。但鉴于各成员发展状况不同、竞争政策与竞争法具有相当的技术性、多边机制的特殊性、竞争与市场准入关系的复杂性等多因素的影响，即使WTO决定进一步引入竞争规则，其仍尚需相当时日。 我国应充分利用宝贵时机制定对策，进行调整。基于以上分析，笔者认为我国宜从以下方面设计应对策略。
（一）“积极防守”，完善竞争规制立法，强化执法
国际贸易中我国常受到国际卡特尔、买方垄断、出口卡特尔等不当行为侵害。我国宜在充分协调和考虑自身情况的前提下，平衡利弊，处理好发展规模经济、壮大本国产业与促进市场竞争、提高效益之间的关系，通过强化竞争立法执法以应对国外反竞争行为带来的不利影响。其中，以下方面值得重视：
1.竞争立法应符合WTO国民待遇等义务要求。WTO各成员有权制定竞争法规则，但受到国民待遇等规定限制。《关税与贸易总协定》（以下简称“GATT”）第3条规定了国内税和国内法规的国民待遇，要求成员出口的产品在进入另一成员时，在产品国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定等方面所受待遇不得低于本国同类产品所受的待遇。换言之，在影响贸易尤其是货物贸易时，国内竞争法将受到非歧视原则的限制。在日本酒类税案中，[6] 上诉机构指出，GATT第3条要求WTO成员对与国内产品有关系的进口产品提供竞争条件的平等。在日本影响消费胶卷和相纸案中，[7] 已经指出竞争法受到国民待遇义务的调整， 专家组明确地使日本竞争法受到国民待遇的调整，同时借此将“影响”这一术语暗含地扩展适用于各国竞争法。[8] 后一案件表明，各国竞争法应当对本国和外国产品一视同仁，GATT第3条国民待遇规定将对国内竞争法产生实质影响。
2.妥善处理竞争法的境外适用问题。依照WTO现有规定，企业实施的限制国际贸易的反竞争行为主要是由各成员竞争规则来加以调整，这对我国竞争法和竞争政策提出现实要求。然而，由于限制国际贸易的反竞争行为常常是跨境进行，因而难免涉及国内竞争法境外适用问题，这引发如何在不同成员之间进行相关协调与合作的问题，我国相关理论与实践匮乏，应当抓紧研究。
3.强化执法。WTO框架下竞争法律问题显得更为复杂，其在相当情况下与各成员具体承诺（如在服务贸易领域中的具体承诺）以及国际政治（如各国利益）等因素存在紧密关联，而跨境反竞争行为形式多样，在认定、举证等方面难度更大，这对竞争执法提出了新的挑战。我国应当通过人才培养等方式加快竞争执法能力建设，尤其需要提高对国际贸易中跨境反竞争行为的规制能力。
（二）“主动出击”，运用竞争法例外规则促进我国出口能力
竞争法要求高标准的专业知识与技巧，更需要灵活性。在运用竞争规则应对反竞争行为对我国不利影响的同时，亦应当充分利用目前缺乏有拘束力国际竞争协定的有利时机，通过国内立法中的竞争法例外规定，强化我国出口商抗击国外反竞争行为的能力，鼓励组建专业团体，开展集体营销，变“一盘散沙”为合力。
美国的立法经验可资借鉴。根据美国1982年《出口外贸公司法》，从事出口贸易的主体可获得由商务部签发并经司法部同意的出口贸易许可证，许可证规定的、且符合该证的活动可享受豁免以免受反托拉斯法诉讼。申请人必须特别证明其提议的出口行为不会实质减少国内竞争，或实质限制该申请人的任何竞争者的出口贸易。[9] 《出口外贸公司法》目的在于为中小企业提供良好条件， 鼓励和帮助其扩大出口。依照1918年《韦布一波默林法》，若符合规定，出口贸易组织的设立和运作可免受反垄断法约束。出口贸易组织由多家相互竞争的企业组成以开展集体性的出口销售，其需向联邦贸易委员会提交相关材料但无须获得批准。该法帮助和鼓励本国制造商和生产商扩展对外贸易，增强出口商竞争地位；其认为本国公司有权组成联合出口协会与国外卡特尔竞争，因此创设了反托拉斯法豁免规定。该法亦注重避免损害国家利益，未授权出口协会与外国竞争者约定固定价格或者建立排他性市场。[10] 美国上述立法的精髓在于，在不影响国内竞争的前提下，通过竞争法豁免规则尽可能减少本国企业所受束缚，激励其提高出口能力，这一做法值得我国在未来立法时加以参考。
（三）“多管齐下”，运用双边、诸边与多边协定加强国际合作
1.双边协定。鉴于WTO现有规则及争端解决机构在竞争规制问题上发挥的作用依然非常有限，而国际卡特尔等情形往往涉及多个国家，对竞争法提出了更高要求，因此在平衡利弊的前提下，可探讨与他国建立相关竞争法律合作双边与多边协定的可能性，特别是加强取证及信息共享等方面相互合作。这涉及如何处理商业秘密信息、如何在各国竞争法中探求合作方式等诸多复杂问题，尚需进一步研究。
2.诸边及多边协定。对于诸边及多边框架下的竞争问题解决，宜加强研究，审慎决策。在国际层面，确立一种“放之四海而皆准”的国际竞争法律规则绝非易事。WTO框架下竞争规则与贸易自由化和市场准入问题休戚相关，是否以及以及何种形式、在何种程度上将竞争规则引入WTO存在相当大的争议。依笔者管见，“摸着石头过河”这一渐进式策略对于竞争法方面经验不足的我国而言不失为一种对策，在WTO框架下，我国不妨先主张维持现有WTO相关规定，进而主张WTO框架下竞争问题的解决宜先采取“软法”性质、不具有拘束力的文件形式，最后审慎对待其新发展，推动各国竞争法合作，联合其他成员争取对我有利的游戏规则。这一策略有利我国在时间与立场上的保持灵活性，赢得宝贵的调整时间。
五、结论
WTO框架下的竞争规制问题应当一分为二来加以处理。一方面，面临国际贸易中损害我国利益的反竞争行为，宜切实探索国内法、国际条约等有效途径应对反竞争行为带来的不利影响。另一方面，当前在WTO框架下引入全面且具有拘束力的竞争规则时机尚不成熟，我国在竞争法律与政策完善、执法能力、保护本国工业等方面尚有诸多不足亟待改进。我们不仅应“未雨绸缪”，完善竞争政策和立法，积极推进市场经济转型，尽力促成对我有利的国际规则，更应认识到WTO框架下竞争规制的发展具有长期性，国际贸易中竞争规制任务可谓任重而道远。
［基金项目］教育部人文社会科学研究青年基金项目（05JC820050）
注释：
① 联合国贸发会议和经合组织均采取了“软法”形式。
② 硬核卡特尔是指竞争者之间固定价格、串通投标、限制产量或者分割市场的协议。参见［日］松下满雄《世界贸易组织的基本原则和竞争政策的作用》，朱忠良译，载《环球法律评论》2003年春季号，55页。
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