论不作为与共同犯罪，本文主要内容关键词为：共同犯罪论文,不作为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国刑法学界对不作为与共同犯罪关系的研究尚属薄弱环节，大多数刑法学论著仅止是在共同犯罪的成立要件或者是在不作为的分类中简单提及（且多限于不作为的帮助犯），未加深入研究。其实，在司法实践中，不仅存在不作为的帮助犯，而且也有不作为的共同实行犯和教唆犯等犯罪形态，本文试对以上问题作些初步探讨。
一、不作为的共同实行犯
所谓共同实行犯，又称共同正犯，是指二人以上共同故意实施犯罪构成客观方面的行为的实行犯。它是行为人共同实行犯罪的故意和共同犯罪的实行行为的统一。要解决不作为可否构成共同实行犯，须先对不作为犯的实行行为加以界定。一般地，对于纯正不作为犯的实行行为在把握上并不困难，“因为在构成要件性行为被规定为不作为的犯罪中，符合其构成要件的一定的不作为就是实行行为”[1]。例如，遗弃罪的遗弃行为，知情不举罪的知情不举的行为，拒不执行判决罪的拒不执行人民法院判决的行为等分别为该罪的实行行为。而对于不纯正不作为犯的实行行为的认定则不无问题。笔者认为，成立不纯正不作为犯的实行行为，须同时符合以下三个条件：其一，行为人须负有实施法律所期待的某种行为的作为义务。此之义务可以是法律明确规定的，也可以是职务或业务所要求的，或是合同等法律行为及行为人的先行行为所产生的；其二，行为人须能够履行该作为义务，即具有履行能力。反之，行为人若是基于昏迷或是生理上的缺陷，空间上的限制，以及欠缺相助所必要的知识、经验或工具等，则不存在不纯正不作为犯的实行行为；其三，行为人未履行该作为义务的行为须与刑法分则所规定的作为犯罪等置。为了能够把违反作为义务的不作为认定为符合构成要件的实行行为，它必须是在法律上与符合该构成要件的作为具有相同的价值。正如日本学者平场教授所言：“不是所有违反作为义务的不作为都能认为是实行行为，只有和作为视为同价值的不作为才是实行行为。”[2]例如，消防队员甲望火生畏，放任房屋被烧毁而不救火的行为，是否属于放火罪的实行行为呢？这就应考察这一不救火的不作为行为与作为形式的放火行为是否同其价值。通过全面分析放火罪的犯罪构成，以及放火行为的危害性质和危害程度，不难发现，只有基于主观上的直接故意，应救火能救火而未予救火，才与作为形式的放火行为等置，而基于间接故意，未实施救火行为，则不属于放火罪的实行行为，只能属于玩忽职守罪的实行行为。
那么，不作为究竟可否成立共同实行犯，在理论上不无分歧，主要有否定说和肯定说之争。否定说从目的行为论出发，认为不作为不是行为，不作为犯的故意也是不存在的，关于不作为犯，既不存在共同实行的意思，也没有共同实行的事实，所以不承认其共同实行犯。例如，在一个孩子溺水时，50个游泳者都拱手旁观，在这种情况下，不存在共同的不作为，各个人都是不作为犯的正犯者，不过是同时犯。持这种观点的有德国学者阿尔明·考夫曼(Armin·kaufmann)和威尔兹尔(Welzel)。但通说均肯定不作为的行为性及不作为犯的不作为故意，认为具有共通作为义务的二人以上者，互相联络犯罪意思，进行违反其作为义务的不作为时，就可以说存在共同实行，能够成立不作为的共同实行犯。笔者认为，对于他人实行犯罪，法律上负有防止义务，能防止而不防止，除了是对他人以帮助，与从犯相当外，如果行为人以自己犯罪之意思而参与犯罪，且其不作为也是特定犯罪的实行行为的一部分，则可成立共同实行犯。这已为有关共同犯罪的立法实践所证实，例如，我国台湾地区“刑法”第28条规定：“两人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”日本刑法第60条和德国刑法第25条等均有类似规定。由此可见，法律并未将共同犯罪行为的形式，仅限定为作为。我国刑法虽然没有共同实行犯的明确规定，但根据我国刑法的基本精神来看，共同实行犯也应包括不作为犯。当然，由于法律规定的犯罪类型不同，并非以不作为可构成任何一种犯罪的共同实行犯，应予具体分析。
⒈二人以上共犯纯正不作为犯，其共同实行行为只能表现为不作为。两个以上的共同犯罪人，只要基于共同的不作为故意，实施了违反其作为义务的不作为时，即可构成该纯正不作为犯的共同实行犯。例如，对于伤员负有救护义务的甲、乙，以共同故意，在战场上不履行职责，对伤员丙能救而未予救助，情节恶劣的，即构成遗弃伤员罪的共同实行犯。
⒉关于不纯正不作为犯，只要二人以上具有犯意的联络和以不作为而分担了通常由作为实施的某罪的客观方面的行为者，即构成该不纯正不作为罪的共同实行犯。例如，父母在商量要杀害自己的女婴之后，都不给其喂奶，结果造成女婴死亡，其父母就构成了杀人罪的共同实行犯。就前文考夫曼所举的50名游泳者的例子而言，如果是具有作为义务的各人没有相互进行意思的联络，由于其各自的不作为，把一名溺水的儿童放在那里不管时，当然不成立共同实行犯，但是，如果50个人在那里商量“不救助这个孩子吧”之后放在那里不管时，就成立不纯正不作为犯的共同实行犯。
此外，在司法实践中，由于不纯正不作为犯的数量比较多，法律规定的不明确，认定犯罪时，往往容易与纯正不作为犯相混淆。换言之，人们对不作为行为一般只注意按纯正不作为犯定罪，很少根据不纯正不作为犯的条件进行分析[3]。例如，甲、乙二人共同实施遗弃行为致人死亡，是定故意杀人罪的共同实行犯（不纯正不作为犯），还是定遗弃罪的共同实行犯（纯正不作为犯），应予具体分析。实际上遗弃本身也可以成为杀人罪的手段。因此，在认定时应根据行为人的具体情节，如主观心理、行为过程、行为时间、行为地点等综合分析其是杀人的故意还是遗弃的故意，以正确定罪量刑。
⒊不作为与作为可否成立共同实行犯？即以作为为前提的实行犯，可否以不作为与之共同实施，成立共同实行犯呢？国外刑法理论中有两种不同的见解。一种观点认为，共同实行犯间本具有分业关系，不作为与作为，不生分业关系，故无从成立共同实行犯。德国学者耶赛克(Jescheck)从行为的支配观点出发，进一步认为不作为犯的消极行为与作为犯的积极行为相比之下，乃退居次要地位，故以成立帮助犯为妥。例如，甲、乙联络意思想杀乙的孩子丙，甲把不会游泳的丙投进河中，乙不予救助放置不管，而致丙溺死。按该说，甲所进行的作为中本身就包含着惹起丙的死亡结果的直接原因力，是杀人罪的实行行为，而乙进行的不作为不具有导致丙死亡的原因力，只有与甲的作为相连接才可能具有导致丙死亡的原因力。因而甲是杀人罪的实行犯，乙则是其从犯。另一种观点认为，不作为与作为可以构成共同实行犯，只要共同犯罪人具有共同的行为决意，仅以不作为分担行为的共同实施，则应成立共同实行犯。依该说，上例中的甲将丙投进河中的作为当然属于杀人罪的实行行为，具有作为义务的乙的不作为，在其知道丙被投进河中却置之不顾而致丙溺死时，也是杀人罪的实行行为，联络了两人意思的作为，不作为就可以成为杀人罪的共同实行犯[4]。我国刑法学界虽承认不作为与作为结合的共同犯罪，但多认为不作为者只能以帮助犯的身份出现。
笔者认为，前一种观点机械地看待作为与不作为这两种危害行为，而认为作为是积极行为，不作为是消极行为，故从方法论上是不可取的。如此，积极行为与消极行为这两种相反的力量就会互相抵消，也与共同犯罪的行为共同性特征相矛盾。其实，不论是作为还是不作为，都能产生一种物质力量，都是行为人主观能动性的表现，对于犯罪来说都是积极的，都是促使犯罪结果发生的行为，它们在本质上并无二致。所以，考察不作为可否与作为构成共同实行犯，不能仅限于自然的存在论的观点，而应从刑法规范所规定的内容即犯罪构成要件为依据来认定，既然不作为能够实行通常由作为实施的犯罪，成立不纯正不作为犯，那么，不作为也一定能与作为一起实行某一犯罪构成的客观方面的行为，当两者基于主观上的犯意联络，客观上一同实行某罪的实行行为时，则应成立共同实行犯。上例中，具有作为义务的乙以积极利用甲的作为造成的状态，进行了不作为，且该不作为又与作为的构成要件相当（等置），则仍然是杀人罪的实行行为，应该认为与甲的作为成立共同实行犯。当然，若在他人实施犯罪之际，仅以消极态度不加阻止，不得以共同实行犯论拟。
基于以上认识，不作为与作为只有在不纯正不作为犯中，才能成立共同实行犯。在纯正不作为犯中，因其实行行为只能表现为不作为，作为只能构成纯正不作为犯的教唆犯或帮助犯。而在只能由作为构成的犯罪中，其实行行为只能表现为作为，不能以不作为方式实施，故也无法构成共同实行犯。
⒋间接实行犯可否以不作为方式来实施？中外刑法理论的通说均持否定说，即以不作为不能成立间接实行犯，从而得出结论，不作为的共同实行犯，仅以直接实行犯为限。勿庸讳言，间接实行犯无论是利用未达法定刑事责任年龄的人实施犯罪，还是利用没有刑事责任能力的精神病人实施犯罪，抑或是利用他人的意外事件、适法行为以及他人的过失等，多是以作为方式构成的，即行为人违反刑法禁止性规范，积极教唆或利用一定的人为中介而进行犯罪。但在司法实践中，又没有理由一概否认不作为的间接实行犯。例如，十岁的孩子正要在商店里行窃，被母亲偶然发现，但母亲并没有阻止孩子的盗窃行为，而认为偷到东西拿回家更好，便在一旁观看，结果孩子能够顺利地窃得金项链一条。这种情形即属于母亲以不作为方式构成盗窃罪的间接实行犯。因为，母亲有阻止孩子盗窃的法定作为义务，而且有行为的可能性，孩子之所以行窃，是由于母亲没有进行很好的监管，且孩子未达法定刑事责任年龄，不具有正犯的资格，是作为母亲的所谓工具而存在的，对于母亲来说，存在盗窃罪的间接故意，可以认为在构成要件上与本人直接以作为方式实施盗窃罪是等价的。因此，母亲构成了盗窃罪的不作为间接实行犯。又如，孩子在行窃时，其父母均偶然发现，父对母说：“别管他，让他偷到东西拿回家多好！”母亲表示同意，二人便在一旁观看，使孩子得以顺利盗窃的情况，与上述道理相同，其父母则以不作为方式成立共同间接实行犯。因而，不作为的共同实行犯，仅以直接实行犯为限的观点是值得商榷的。
二、不作为的教唆犯
不作为可否成为教唆的手段？或者说，可否以不作为教唆他人犯罪？梅茨格尔(Mezger)等德国学者持肯定说，认为行为人如果违背其保证人义务，而没有中断一个足以导致他人行为决意(Hand Lun gsent Schluss)之因果历程，则行为人的不作为，即足以构成教唆犯。例如，居于保证人地位的行为人，对于第三人的教唆行为造成的教唆，违背其保证人义务而不予制止等[5]。但通说认为单纯的不作为，不能成为教唆的手段，即采否定说，认为教唆虽有作为义务，而其不作为对于实行犯既不产生任何心理的影响，亦不产生物理的影响，不足以促使他人决意犯罪，不论是以不作为教唆他人犯作为犯，还是教唆他人犯不作为犯，因其教唆行为均不产生教唆的效果，故不成立教唆犯。
笔者认为，肯定说虽然结论正确，但论证不当，缺乏说服力。例如，甲教唆乙，丙负有阻止乙犯罪的义务，即使乙实施犯罪时，丙违背其义务未加阻止，也能成立教唆犯，对于违背义务的丙，依从犯处理比较适宜。而否定说也有以偏概全之嫌。其实，不作为可以成为教唆的手段。首先，如前文所言，不作为对于犯罪而言，也是积极的行为，它并不是单纯的“无”或什么也不干，而是不实施法律所期待的一定的行为；其次，教唆犯的本质特征是促使他人实施犯罪，他要解决的是被教唆人是否实施犯罪的问题。此之教唆既包括引起他人犯意的行为，也包括坚定犯意的行为[6]。而不作为虽难引起他人的犯意，但可坚定他人之犯意；最后，教唆犯无论采用何种形式或方法进行教唆，都无碍于教唆犯的成立，这已成为各国刑法理论中的通说。那么，只要是引起或坚定他人犯罪意图的一切作为和不作为均可成为教唆的手段，以收买、劝说、威胁、命令、强迫、激将等作为方式自不待言，而以纵容、默认等不作为方式也同样可成为教唆的手段，同样可以坚定行为人的犯罪意图，这已为其他国家的司法实践所认同[7]。基于以上认识，不作为的教唆犯起码有以下两种情况：
⒈坚定犯意的教唆。即以默认等不作为方式对已经具有犯罪意图尚在犹豫不决的人，而坚定其犯意，促使其实施犯罪的教唆。例如，依法被逮捕的罪犯甲和看守乙是同学，甲试图脱逃，想着用玻璃等工具能挖洞逃跑。一天，甲趁乙来检查监号，故意使劲地挖，心想你若干预，我就不干，若不管，我就继续干下去，结果乙碍于情面而予默认，从而坚定了甲脱逃的犯罪意图，最终使甲得以脱逃。本案中，看守乙以默认的方式坚定了甲的犯意，仍是促使他人实施犯罪，解决他人是否实施犯罪的问题，而不是便于他人实施犯罪，解决如何实施犯罪的问题。因而，看守乙自应构成教唆犯，而不成立帮助犯。
⒉对教唆犯施以精神助力的教唆。即行为人以不作为的方式对教唆犯施以精神上的帮助而成立的教唆犯。因为，行为人为教唆犯提供精神帮助应属教唆犯，而非帮助犯[8]。
三、不作为的帮助犯
不作为的帮助犯，即以不作为帮助他人犯罪。详言之，就是在他人实行犯罪之前或实行犯罪过程中，以不作为给予帮助，使他人易于实行犯罪或易于完成犯罪行为。不论是精神的、无形的帮助，抑或是物质的、有形的帮助，凡是便于他人实施犯罪的，均可成立帮助行为。因此，不作为行为也能成立帮助行为，这已成为中外刑法理论的通论，并为不少国家的司法实践所认同。例如，日本1928年3月9日大审院的判决即谓：因不作为之帮助犯，系依认识他人之犯罪行为，违背法律上义务，因自己之不作为，使其易于犯罪而成立，并不以犯罪之实行相互间具有意思之联络或共同认识为必要。旧中国最高法院1938年上字第2766号判决也认为：从犯之帮助行为，虽兼赅积极消极两种在内，然必有以物质上或精神上之助力予正犯之实施犯罪之便利时，始得谓之帮助，若于他人实施犯罪之际，仅以消极态度不加阻止。并无助成正犯犯罪之意思，及便利其实施犯罪之行为者，即不能以从犯论拟[9]。对于不作为的帮助犯，尚有以下问题需要探讨：
⒈作为义务是否为不作为帮助犯成立的必要条件？否定说认为，帮助犯就其负有保证人义务之行为，故意不作为，固可充当帮助行为而成立帮助犯；即使对之不负有作为义务之行为，只要出于帮助故意，而故意不作为，亦可提供实行犯罪行为之他人予相当之助力，而使他人易于实行其犯罪行为。……例如某甲欲刺杀某乙，但乙宅雇有门警看守，门禁森严，出入不易。某甲乃计谋于某夜进入某乙邻家之丙宅，自丙宅翻墙进入乙宅，以刺杀某乙。某丙素与乙有仇，自然乐观某甲刺杀成功。某丙向来夜间将其大门上锁，但出于帮助某甲之故意，独于某甲预定行刺之夜，大门故意不上锁，使某甲得以轻易进入其宅而翻墙转入乙宅，而将乙刺死。……此等以不作为而提供他人之犯罪助力，在刑法评价上显与以作为而帮助他人犯罪等价，故丙之不作为亦应成立帮助犯[10]。肯定说认为，不作为之帮助，乃系具有应防止正犯犯罪之法律上作为义务者，竟违反其义务，不出于作为，能防止而不防止，而其结果，使正犯之实行行为容易实行之谓。例如有负责锁门义务之门房甲，知窃财乙将入侵行窃，预未锁门，使乙易于潜入屋内、窃取财物是[11]。笔者赞同肯定说。因为，作为义务是不作为犯罪成立的前提条件，只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪。同样，以不作为实施帮助行为时，必须帮助者负有作为义务，始能成立帮助犯。至于否定说所举案例中丙的行为，因其无法定作为义务，故不是不作为的帮助，应属作为的帮助。
⒉如何区别其不作为为实行犯还是帮助犯？这一问题在其他国家的刑法理论上争议较大，主要有以下两类观点：
第一，以共犯论为基础，其区别与作为相同，又分为下列三说：其一，主观说，其中又有故意说与目的说或利益说之别。故意说认为，具有为自己行为之意思而为行为者，为正犯，以加担于他人行为之意思而为行为者，则为共犯。目的说或利益说认为，以自己之目的或利益而为行为者，为正犯，以他人之目的或利益而为行为者，则为共犯；其二，行为支配说，认为不作为犯，亦适用行为支配之观念，其称行为支配，是指基于故意把握相当于构成要件之事象的经过，行为人所认识目的的构成要件形成之操纵可能性，事实上处于得依自己之意思，阻止或中断构成要件实现之状态，并认识之者。有此行为支配者为正犯，无此行为支配者则为櫜犯；其三，Gallas说，认不作为参与作为者，其保证人系在作为者尚在支配行为经过时，不阻止作为者之行为者，为从犯，如在作为者尚未支配行为经过时，不避免结果发生的，则为正犯。
上述三说中，主观说完全以行为人的主观意思为标准，根本不可能将实行犯与帮助犯区别清楚。因为犯罪是行为人行为的客观要件与主观要件的统一，只根据一方面的要件，不仅不能将二者区别开来，有时甚至会得出错误的结论，故为绝大多数学者所不采。行为支配说以目的行为论作为区分的理论基础，这种行为学说本身就不科学，故未被多数学者接受。实行犯并不一定都对犯罪的全过程居于支配地位，中途参加实行犯罪构成客观要件行为的，就不是帮助犯，而是实行犯。第三说以保证人说所开展的“同价值性”之观念为基础，以有行为支配之作为者的存在为前提，专就其与作为者的关系，评价不作为者的不作为，不失为一种研究方法。但该说过于抽象，缺乏可操作性，且在对纯正不作为犯实行帮助的场合，该说则无法适用。
第二，以不作为论为基础，认为原则上纯正不作为犯与不纯正不作为犯，均无不作为共犯的情况存在，凡有作为义务者的不作为，均为正犯。不可否认，不作为的帮助多发生在对作为犯进行帮助的场合，但在实践中，确有对不作为的实行犯而以不作为进行帮助的情况。例如，出租汽车司机甲交通肇事，撞伤行人乙致重伤，正在值勤的巡警丙正巧发现，但因丙与甲是朋友，未履行作为义务，使甲驾车逃逸致乙死亡乃其适例。可见，以不作为方式帮助不作为犯，一定是帮助者与实行者的义务来源及义务的具体内容不同，否则，即不存在不作为的帮助犯。
我们认为，认定其不作为是实行犯还是帮助犯，在行为人具有作为义务的前提下，应坚持主观要件和客观要件相统一的原则：以实行犯罪的意思，直接以不作为实行犯罪构成客观要件的行为的，是实行犯；以帮助他人犯罪的意思，以不作为实施犯罪构成客观要件以外的行为的，为帮助犯。如果行为人在他人实施犯罪时，仅以消极态度不加阻止，并没有助成实行犯犯罪的意思，以及便利其实施犯罪的行为，则不能成为不作为的帮助犯。
注释：
[1]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第80-81页。
[2]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社1992年版，第103页。
[3]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第100页。
[4]［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第276页。
[5]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第324页。
[6]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第531页。
[7]［日］木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第366页。
[8]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第238页。
[9] [11]转引自郭君勋：《案例刑法总则》，台湾三民书局股份有限公司1988年版，第536-537、535页。
[10]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第325-326页。