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一、何谓宪法：传统学说的批判
宪法是什么？对于这个问题，我国法学界存在如下几种观点：（1）根据宪法在一国法律体系中的地位，指出宪法是治国安邦的总章程，是根本大法；（2）根据宪法某个方面的功能，认为宪法是民主法制的法律化，是公民权利的保障书；（3）从阶级关系方面，认为宪法是各种政治力量对比的集中表现，是统治阶级意志的集中表现，是集中表现统治阶级意志的国家根本大法。[1]（P260）上述各种观点虽在不同层面上揭示了宪法的特征，但均是从官员的角度来看待宪法，具有视角单一、静态偏好、宏观崇拜的缺陷。
（一）视角的单一化
上述几种观点均是站在官员的角度来看待宪法的。美国现实主义法学派就主张法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行动特别是法官行为的研究。在这派学者看来，这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。[2]（P153）富勒在对法治进行界定时，也将“官员的行为是否符合法律的规定”作为法治的一个主要因素。另外，近代宪法就是在“城邦自治、教会分权、商人造反”的情形下各方所签订的“城下之盟”，是权力者分权制衡的结果。因此，从官员的视角来看待宪法，有助于我们更清楚地了解宪法的来龙去脉、宪法的本质、以及宪法在政治层面上的运作规律。因此，传统宪法从这种视角出发，将宪法视为公法，认为宪法在私法领域没有直接的法律效力，宪法和人们的生活没有直接关系，即使有，也是很遥远的关系。这样一来，宪法作为基本法，距离人民群众生活越来越远，宪法成为一个“没有作用”的法律，因此，在现实中，出现“宪法作为母法，门庭冷落，部门法作为子法，却风光无限”的现象也就不足为奇了。因为，在如今这个注重经世致用的社会里，人们根本就没有动机去学习宪法，宪法学也就成为了一门“自说自话”的形而上之学。因此，为了改变我国宪法的“闲法”现状，我们应突破将宪法定位为公法的樊篱，以宪法的私法化为契机，主张应从宪法和人民群众生活的关系中来重新认识宪法，提出宪法是生活之法的命题。这要求我们从单一的官员视角走出来，以市民的眼光来看待宪法，从人民群众的“衣食住行”中来理解宪法有关条文的真正含义。
（二）静态宪法的偏好
从官员的视角来看待宪法，忽视了普通民众在宪法方面的创造力。人们群众是社会进步的真正动力，缺乏普通民众参与的传统宪法在现实生活中就缺乏应有的生命力。因此，传统观点存在的另一个缺陷就是将宪法作为一个静体来看待，对丰富多彩的宪法实践视而不见。我国宪法学界基本是以注释分析法来研究宪法，宪法研究基本停留在阐述“纸面宪法”、“静态宪法”的层面上，宪法理论和实践缺乏应有的生机。反观西方发达国家的宪法，真可称得上是“活力四射”、“动态十足”。通过违法审查制度的实践，人们可以从宪法规范里折射出一个大千世界。例如，美国宪法第一修正案规定：国会不得制定限制言论自由的法律。虽然，纸面规定的言论自由只有区区四个字，但美国联邦法院通过宪法实践将其内涵扩展为一门学科的研究对象，即第一修正案学的研究对象。就以言论的类型化为例，美国联邦法院通过对现实问题的不断解答已创立出诸如政治性言论、煽动性言论、商业性言论、挑衅性言论、冒犯性言论、仇恨性言论、侮辱性言论、匿名性言论、象征性言论、诽谤性言论、淫秽性言论、猥亵性言论等诸多言论类型，并对上述各种类型的言论分别构建了不同的保护原则和司法审查标准。例如，煽动性言论的“明显且即刻的危险原则”、商业性言论的“四步骤检验标准”、象征性言论的“时间、地点、方式规则”、诽谤性言论的“真实抗辩原则、真正的恶意原则、合理评论原则”、淫秽性言论的“罗斯标准、米尔标准”等。这正如美国一位学者所言：“美国宪法为解释所发展，为判例所修饰，为风俗所扩展。”美国宪法的动态性使其不需经常修改宪法条文，宪法照样能与时俱进！在中国，由于宪法缺乏应有的“动态”，一旦社会发生变革，也只好求助于修改宪法，这也是我国82年宪法频繁修改的主要原因之一。但令人吃惊的是，尽管我国的宪法条文经常在变，但我们的宪法学却不变，宪法教材似乎存在“五十年不动摇”的共识，这也许是静态宪法导致静态宪法学的缘故。静态宪法没有“自我修复”功能，不能通过自身的有机体来化解宪法规范的冲突。因此，如果仅以静态的观点来看待宪法的话，即使将宪法条文背诵得滚瓜烂熟，也无法解决诸如“教师禁止学生在课堂上讲小话，是否侵犯了学生的言论自由的权利”的现实问题。
（三）宏观宪法的崇拜
宪法规范具有宏观性、抽象性，这很正确。但宪法规范的宏观性、抽象性，并不表明宪法的宏观性、抽象性。宪法除了宪法规范之外，还包括宪法判例、宪法惯例、宪法解释、权威性的宪法著作等。动态的宪法面对不断涌现的宪法问题，通过宪法判例、宪法惯例、宪法解释、权威性著作等途径不断得以发展、充实。“有效且无漏洞”的宪法理想在“接近，离去，再接近，再离去”中提升，所谓是“宪法之网恢恢，但疏而不漏”。这就是说，虽然，宪法规范是宏观、抽象的，但经过实践，宪法已成为内容相当具体的精细之法，它能够实实在在、无时无刻地在规范着我们的生活起居。
可能是中国人具有“大手笔，干大事”的情结，我们对事情细节的投入往往显得相当的吝啬。表现在宪法上，就是宏观宪法的崇拜。宏观宪法的崇拜导致我国仅满足于纲领式宪法、宣言宪法、口号式宪法，而严重忽视宪法的法律特征。法律作为人们行为的准则，它必须明确、具体，能给人以预期。宪法也应如此，否则，其就失去了存在的理由。因此，宪法必须具有具体性。宪法的具体性表现在两个方面：一是宪法的基本精神、基本原则必须通过立法机关制定的法律得以具体化，宪法规定的基本权利通过立法才能形成、界定、限制；二是宪法规范的内容通过宪法判例、宪法惯例、宪法著作得以具体化。在我国，宪法具体化的途径主要是立法，但立法仍然是针对一般性情况的，其具体化程度不高。宪法内容的宏观性、抽象性使得我国宪法与普通公民的生活几乎没有关系，宪法似乎和我们相距遥远。人们也很少用宪法来评价我们周围的事件，这既不利于公民权利的保障，也对我国宪法权威的树立毫无助益。例如，在我国，很少有人从宪法的角度对学校随意侵入学生宿舍，公安机关肆意地侵入宾馆酒店抓赌、抓嫖等严重侵犯公民权利的行为进行评价。如此淡薄的宪法意识与我国宪法教育长期以来只侧重宏观宪法的说教有关。
二、市民宪法：老百姓的宪法
自希腊城邦以来，公民具有的公共领域和每个人所特有的私人领域之间就存在泾渭分明的分野。亚里士多德将公民的生活分为两个部分：一是政治和行政事务的“城邦生活”；二是家庭内个人和成员的“家庭生活”。在亚里士多德看来，家庭是一种对个人利益孜孜以求、斤斤计较的管理生活，而城邦是对家庭、私人的超越，它的目的是追求最高的善。托马斯·雅偌斯基认为现代文明社会可以分为四个领域——私人领域、市场领域、公众领域和国家领域。它们彼此以不同的方式发生作用，一个社会的文明程度在某种意义上就取决于这四个领域之间的良性互动。[3]（P384）可见，作为一个有理性的人，我们每个人需要过两种生活：市民生活和政治生活。因此，宪法作为一种有关人的法律，也应分为市民宪法和政治宪法两个领域。
所谓市民宪法是指从市民的角度理解的宪法，所谓政治宪法是指从政治官员的角度理解的宪法。我国理论和实践长期以来只是从政治官员的角度来理解宪法，认为宪法是分权之法、控权之法、根本之法，只关注于权力的分配、运行规律，宪法好像与人民的生活毫无关系。因此，我国传统宪法学具有浓厚的政治学的特征。为了树立宪法权威，增强公民的宪法意识，就必须将宪法和人民的生活联系起来，因此，我们除了从官员的角度外，还应从市民的角度来理解、认识、宣传宪法。从市民的角度而言，宪法和普通老百姓的平常生活息息相关，它具有如下的特征。
（一）宪法是生活之法
宪法是生活之法是指宪法和我们的衣食住行等具有密切的关系。例如，宪法以住宅权保护我们“住”的权利，以言论自由保护我们“说”的权利，以迁徙权、人身自由保障我们“行”的权利，以财产权来保护我们“吃”、“穿”的权利，以婚姻自由来保护我们“结婚”、“离婚”的权利等等。
宪法是生活之法的第二层含义是我们可以运用宪法来对我们周围的事件进行评价。宪法在事务评价方面具有两种功能：一是宪法确立的“合理性评论原则”，为我们的评论行为提供了法律保障。根据该项宪法原则，只要我们发表的一项评论与公众利益相关，所作的评论是有事实依据的，发表评论的目的并不是以损害别人的名誉为目的，那么，我们所作的评论即使对他人的名誉构成了损害，也不需承担法律责任；二是宪法为我们评价他人行为提供了评价标准。例如，有人对政府官员和公众人物进行了批评，但后来，事实证明其揭露的一些事实是虚假的。对这个人的行为，我们依据宪法上的“真正的恶意原则”，可以得出结论：只要该行为人不具有真正的恶意，即明知其所言是虚假的，而予以发表，或者有合理的理由知道所言是虚假的，而不计后果地予以发表，那么，该行为人的言论足有侵犯政府官员或公众人物的名誉的事实，但也不能追究其法律责任。但如果上述言论是针对一般人物而言的，那么，法律就得追究其法律责任。因为根据“真实抗辩原则”，人们在不涉及公共利益的领域中，法律只保障真实的言论，如果当事人发表了虚假的言论，就得承担法律责任。
宪法是生活之法的第三层含义是我们可以运用宪法知识解决我们生活的许多问题。例如，教师在课堂上禁止学生讲小话，而学生认为公民有言论自由的权利，教师的行为侵犯了其受宪法保障的言论自由。对这个问题，我们首先要判断教师的行为属于那一类限制言论自由的措施，然后，再判断教师行为是否符合适用于该限制言论自由措施的司法审查标准。按照措施是否以限制言论的内容为标准，限制措施为分基于内容的限制措施和内容中立的限制措施。所谓基于内容的限制措施是指禁止某一言论发表的措施，如禁止发表反对某一具体政府的言论的措施；所谓内容中立的限制措施是指不禁止某一类型言论的发表，而只是对某一言论发表的时间、地点、方式进行限制，如禁止在图书馆发表演说。对于基于内容的限制措施，法院采取了比较严格的司法审查标准，而对于内容中立的限制措施，法院是采用时间、地点、方式规则——这是一个要求比较低的司法审查标准。按照该项标准，限制言论自由的措施只要满足以下几个要件就是合宪的：（1）不涉及言论表达的内容；（2）可以增进实质的政府利益；（3）尚有其他的渠道供该言论表达使用。[4]（P168）教师禁止学生讲小话不涉及言论表达的内容，该限制措施也能实现政府追求的利益——维护正常的教学秩序，另外，教师虽限制学生在课堂上讲小话，但学生可以在下课时进行交流，所以学生还有其他许多渠道进行言论的表达。如此可见，教师限制学生在课堂上讲小话的行为是符合宪法的。
宪法是生活之法的第四层含义是宪法为我们的为人处世提供了指导。宪法有许多规定是与我们的生活相关的，宪法规范还包含了许多道德、伦理的内容，对我们为人处世很有帮助。例如，各国宪法均规定了住宅权。而住宅权保障的是住宅权人对自己的私人空间的支配权和命令权，在没有征得住宅权人的同意就迳自进入他人住宅或者滞留不走的行为就是侵犯公民住宅权的行为。因此，在日常生活中，我们就必须事先敲门，并在取得住宅权人同意的前提下才能进入别人的房间和办公室。又如，宪法基于“思想的市场理论”规定公民具有言论自由，而言论自由的目的是要将人们间的冲突从暴力水平提升到讨论水平。因此，在日常的学术交谈中，我们必须善待不同意见的人，不能凭借自己的学术权威来压制别人的观点，真正营造“和而不同”的学术氛围。
（二）宪法是实践之法
在有些国家，宪法的主要功能是装饰，宪法就像悬挂在墙壁上的宝剑一样，虽然杀气腾腾，但从来未曾使用过。但如果我们抱有“认真对待宪法”的务实态度，宪法就应从神坛走向人间，宪法就必须具有实践性。静止的宪法规范必须在立法、执法、司法以及人们的生活实践中得到真正意义上的运用。
宪法是实践之法的第一层含义是宪法的生命主要表现在宪法惯例、宪法解释等宪法实践环节。梅因在《古代法》一书中，对法律的运动规律做了精辟的分析，社会的需要和社会的意见是或多或少走在法律的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的缺口的接合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度。[5]（P15）从理论上而言，宪法一经制订，就已滞后于现实生活了。为了使宪法能与时俱进，宪法必须寻求自身演变的方式。否则，宪法将日益僵化，失去生命力。
一般而言，宪法的演变方式有二：一是修改模式，二是惯例——解释模式。由于修改宪法是一件相当困难的事情，美国宪法自制定以来，至今只通过了27条修正案，所以，用修改模式来推动宪法的演变是不现实的。宪法条文较之普通法律条文更具抽象性、原则性和概括性，这为宪法主体创造性地解释宪法提供了平台。所以，宪法的主要演变方式理所当然地表现为惯例——解释模式，这点也为人类的宪法实践所证明。在不成文的宪法国家，宪法的生命主要体现在通过宪法实践而形成的宪法惯例。例如，英国宪法的成文化程度不是很高，该国宪法的一些重要制度都是通过宪法惯例形成的。英国在实践中建立了：（1）内阁得不到平民院的信任，就必须辞职或者解散平民院，如果新选出的平民院仍对内阁不信任，那内阁就只能辞职；（2）内阁成员对平民院负连带责任；（3）内阁由在平民院占多数席位的政党组成；（4）平民院每年至少召集一次会议；（5）一切财政案必须向平民院提出。[6]（P8）在成文宪法国家里，宪法的生命力则主要体现在通过宪法实践而形成的宪法判例上。例如，美国宪法第14条修正案规定了平等保护原则，美国联邦最高法院在1898年的Plessyv.Ferguson案中裁定，各州有权在公共设施的使用上实行种族隔离，但必须对各种族提供平等的设施，从而将平等原则解释成“隔离但平等”原则。但在1954年的Brown v.Board of Education of Topeka案中，法院否定了政府的隔离政策：“对于有色人种的孩子来说，在公共教育中，将他们与白人的孩子实行隔离的影响是有害的。如果隔离是得到法律认可的，其影响尤甚。因为支持种族隔离的政策通常将黑人说成是劣等种族。身为劣等种族的意识影响到一个孩子的学习动机。因此，法律纵容下的种族隔离有着阻碍黑人孩子的教育和心里发展的趋势，也剥夺了他们可以从一个种族融合的教育制度中享受到的权益”。可见，通过宪法判例，美国有关平等原则的含义在不断地发生变化。
宪法是实践之法的第二层含义是指宪法的进步主要依赖于宪法主体的宪法实践。不断发展的经济、社会、文化事业提出了大量的利益需求，这些利益需求只有在转化为法律上的权利才能得到国家强制力的保障。而一项权利要想得到法律的承认，就必须要在宪法上寻求依据。因此，宪法通过扩张性的解释，将新兴的权利纳入宪法权利的范畴，从而不断推动人权事业的发展。这样一来，宪法本身得到了丰富，也取得了进步。当然，上述宪法的进步不会自动取得，它必须经过宪法主体的司法实践才能实现。世界各国和地区的宪法均规定有关国家机关公民个人在一定的条件下，有权向违宪审查机关提起诉讼。在违宪审查案件的审理中，有关机关可以利害关系人，其他社会团体可以“法庭之友”名义参加诉讼。因此，违宪审查制度为诉讼当事人、利害关系人、公益代表人提供了一个博弈的平台，让他们运用各自的政治、经济力量和法律知识来为自己争取较大的宪法权利。在这个争取过程中，宪法也得到了发展。美国的隐私权的宪法保障历程就充分说明了这一点。隐私权是美国宪法没有明确规定的一项权利。1890年著名学者沃伦和布伦迪斯在《哈佛法律评论》上发表了一篇题为《论隐私权》的论文。自此，美国学界才开始关注隐私权的问题。美国司法界在罗伯森诉罗彻斯特折叠箱生产公司一案中对隐私权的保障问题进行了表态。在该案中，一家面粉公司未经原告的同意就使用了其相片。原告声称她的许多亲朋好友在广告中看见了她的肖像，使得她的精神受到了严重的伤害。于是原告就以隐私权受到侵犯为由，要求法院对面粉公司发布禁止令。不过法庭对隐私权做出了否定的回答：“假如这一原则通过法院加入法律之中，那么就会导致大量的诉讼，而且会导致一些较为荒唐的寻求隐私权的诉讼。该原则的适用不仅仅是约束肖像的公开发表，而且也会约束对文字图画的公开发表和对某人相貌、行为、家庭关系或习惯的评论。”[7]（P16）基于此，宪法不应保障所谓的隐私权。直到格鲁斯沃德诉康涅狄格州案件，美国联邦最高法院认为，宪法对权利的列举，不能被理解为对人民所保留的其他权利的拒绝或蔑视。虽然，宪法没有提及婚姻隐私权，但不相信它会不保护这些根本权利。因此，隐私权是一项根本的基本的权利——一项符合第九修正案“属于人民”的个人权利。如今，在美国，通过三百多个判例，隐私法由侵犯原告四种不同利益的类型组成。它们是：（1）侵入原告僻居或独处地点，或者侵入其私人事务；（2）公开原告的私人事件；（3）扭曲原告形象的公之于众；（4）为被告私人利益而盗用原告姓名或肖像。[7]（P25）因此，通过丰富多彩的宪法实践，美国的隐私权从无到有，从简单到复杂，得到了全面的发展。
宪法是实践之法的第三层含义是指“无诉讼即无宪政”。宪法和宪政是存在差异的。宪政不仅需要一部良好的宪法，而且这部制定的良好的宪法能够在实践中得到很好的贯彻。因此，要想从宪法中开发出宪政的产品，就必须赋予宪法以实践性。宪法的实践性主要通过违宪审查制度的运行体现出来。欧陆和英美诸国之所以宪政发达，其宪法能与时俱进，永葆活力，关键在于它构建了具有本国特色的违宪审查制度。无违宪审查制度，宪法的生命必将终结，宪政也无从谈起。中国自清末以来，颁布的宪法性文件不下20部，但至今中国的宪政之路仍任重而道远，为何？从宪法和宪政相区别的角度看，关键性因素是宪法与宪政之间缺少制度性的联结机制，而这一机制正是以违宪审查制度为核心的宪法实施保障体系。
（三）宪法是精细之法
宪法是精细之法是指宪法条文虽然宏观，概括，但通过宪法判例、宪法解释和权威性的宪法著作，其具备了具体的特征，其能规范我们生活中的方方面面。
宪法是精细之法的第一层涵义是指“有效且无漏洞的宪法体系”的建立。宪法要想规范人们生活的方方面面，宪法就必须建立一个“有效且无漏洞的宪法体系”。这个体系必须是有效的，它能够在宪法实践中得到贯彻，这个体系必须是无漏洞的，它必须做到“疏而不漏”。宪法之所以能做到“有效且无漏洞”，是因为宪法采用了具体列举式和抽象概括式相结合的立法例。例如，美国宪法第1至第8条修正案具体列举了公民的一些重要的权利，但为了防止“挂一漏万”的缺陷，美国宪法第9修正案规定：“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留之其他权利可以被取消或抹煞。”因此，凡是没有为修正案所明示的权利均可以修正案第9条为依据向法院得以主张。在美国，所谓“基本权利”是指在宪法明文规定的权利外，美国法院在个案中，根据自然正义，认为在一个有秩序的自由社会中，对于个人自由的保障极其重要的权利，或根据美国的历史或社会传统的价值所发现的个人所不可或缺的权利。通过对宪法概括性条文的运用，美国法院发展出许多基本权利，如父母权、社会形态的选择权、婚姻自由、生命选择权、性行为及性伴侣选择权、结社自由、迁徒旅游权、选举权、诉讼权、公平审判权等。[4]（P146—147）德国基本法第2条规定，任何人的发展人格的权利（行为自由权），只要在不侵犯他人权利，违反宪法秩序和良好的风俗习惯的前提下，皆能拥有之。该宪法条文成为未被宪法所明确规定的基本权利的宪法依据，因此，该宪法条文规定的行为自由权又被称为收容的基本权利。[8]（P351）
宪法是精细之法的第二层涵义是指宪法应该关注人们生活的琐碎、具体的事件。宪法不是悬挂在墙壁上的装饰品，而是具有法律效力的实证法，因此，其必须规范我们生活的方方面面，必须关注人们生活中的琐碎事件。例如，宪法规定了公民具有住宅权。英国一个古老的判例用“风能进，雨能进，国王的军队不能进”的警语说明了该权利的重要性。但该权利如不和我们生活事件联系起来就没有任何意义。为了真正发挥住宅权是人们“自由的坚强堡垒”的作用，我们必须将住宅进行详细的分类。例如，按照居住的时间长短，住宅可分为固定性住宅和临时性住宅。在司法实践中，我们偏重于固定性住宅的保护，而忽视临时性住宅的保护。因此，公安机关可以随意地进入宾馆酒店来查卖淫嫖娼、打牌赌博。临时性住宅权的提出有利于规范公安机关的上述行为，有利于人权的保障。按照住宅的功能，住宅可以分为生活住宅和商业住宅。我们平时比较注重生活住宅的保障，而忽视商业住宅的保护。商业住宅是指办公室或事务所。这些类型的住宅虽不及生活住宅受到宪法保护的程度高，但其与商业主体的商业秘密和正常营业息息相关，故应该得到宪法保护。所以，在未得到权利人同意的前提下，其他人是不能随意进入商业住宅的。根据住宅居住人数的多少，住宅可以分为个体住宅和集体住宅。集体住宅是指由若干人居住的住宅，像学生宿舍等。因为集体住宅也受宪法的保障，所以学校有关人员不能随意进入学生宿舍。在集体住宅中，又存在区分住宅权和共同住宅权的问题。涉及共同住宅权时，侵犯住宅的认定也是一个相当复杂的难题。例如妻子将其情人带到家里通奸，该行为虽然得到了妻子的同意，但违背了丈夫的意志，其是否可以认定为侵犯住宅权的行为呢？按照住宅权的平稳学说。该行为搅乱了家庭的平稳，可以定性为侵犯住宅权的行为。虽然宪法对住宅权的规定只有区区几个字，但其中包含了丰富多彩的世界。宪法是精细之法，一点也不言过其实。
宪法是精细之法的第三层涵义是指我们所有的法律问题都会直接或间接地涉及宪法。违宪行为和违法行为存在较大的差异。违宪行为是指违反宪法需要通过违宪审查程序来追究其违宪责任的行为；而违法行为是指违背普通法律由普通法院通过一般诉讼程序来追究其法律责任的行为。一般而言，违宪行为是直接违背宪法的行为，违法行为是间接违背宪法的行为。所以，从这个角度上说，所有的法律问题都会直接或间接地涉及宪法。另外，在某些条件下，违法行为也会转化为违宪行为。这种由违法行为演变而来的违宪行为叫做演变性违宪行为。演变性违宪行为的构成必须具备如下两个要件：（1）必须是基本权利而非普通权利受到公权力的分割；（2）当事人必须穷尽其他救济途径或其他救济途径根本无用。[9]（P54）可见，宪法的保障是最终的权利保障，其是在其他权利保障机制失去作用时才发生功能。所以，作为一种收容性权利保障制度，宪法保障是很具体化的权利制度。在每一次权利保障的实践中，宪法也因此变得更为精细。