国际民事诉讼中的协议管辖问题研究，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,协议论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF973
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2002)02-0045-05
国际民事诉讼中的协议管辖（以下均简称“协议管辖”）对特定的涉外民商事案件之当事人和有关国家的利益都具有重要意义。本文就协议管辖之类型及其准据法问题进行探讨。
一、协议管辖及其类型问题
按通说，协议管辖，又称合意管辖，是指当事人依法通过协议的方式对可能发生或业已发生的某一特定的涉外民事法律争端约定提交给哪一个国家（或法域）的法院进行管辖或裁判的一种制度。
当事人就其争议的涉外民商事案件之管辖法院作合意选择或分配是诉讼法赋予当事人的一种诉讼权利；而当事人对该权利的依法行使将产生相应的诉讼法律效果，即原则上协议管辖依法具有改变地域管辖的效力，它使得对某一特定涉外民商事诉讼案件原本无管辖权的一国法院取得管辖权，或使原来有管辖权的法院丧失管辖权，或者对某国依该国内国法拥有的管辖权得以进一步肯定。因此，根据当事人依法行使该权利的内容对有关国家法院管辖权的效果影响之不同，协议管辖可分为专属的协议管辖和附加的协议管辖（注：所谓附加的协议管辖是指除了依法律规定原已拥有国际裁判管辖权的一个或几个国家的法院以外，又加上另一个或数个国家的法院也具有了国际裁判管辖权。所谓专属的协议管辖是指依法律规定，当事人合意对其有关民商事法律争端有国际裁判管辖权的国家的法院排除其管辖权而仅以一个特定国家的法院为排他性的管辖法院。）。
然而，在协议管辖的分类上，长期以来大量的著文认为：根据当事人协议选择的方式不同，协议管辖分类为明示的协议管辖和默示的协议管辖。所谓明示的协议管辖是指当事人通过协议明确约定将其争议提交给某个国家的法院管辖；而默示的协议管辖是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议也没有达成口头协议，只是一方当事人在一国法院起诉时，另一方当事人出庭应诉进行实质性答辩或反诉，据此受案法院推定该当事人已承认或默示同意受该国法院的管辖。笔者认为，这种分类是颇值得商榷的，因为所谓的“默示的协议管辖”与协议管辖有实质性而非仅为一般方式之不同，二者不存在隶属关系，亦即所谓的“默示协议管辖”实质上并不属于协议管辖的范围，而是与协议管辖无关的另一类独立的管辖制度即应诉管辖（或接受管辖）。主要理由有三：
第一，各自的适用范围不同。众所周知，对哪些类型或性质的涉外民商案件的法律争端可由当事人协议管辖，各国都有其法定范围且互有歧义；另一方面，世界上至今还没有任何一个国家的民事诉讼法规定了接受管辖的法定范围，而事实上它比协议管辖的范围要广泛得多。如果所谓的“默示协议管辖”是一种协议管辖的话，其结果势必导致协议管辖范围的无限扩大，从而违背其法定的限制范围。例如，一旦某人身权益或其他协议管辖法定范围之外的民商案件之诉讼存在应诉管辖情形的话，依“默示协议管辖”之说，此等人身权益或其他法定范围之外的民商事件之诉岂不理所当然地属于“协议管辖”的范围了？故将所谓的“默示协议管辖”归类为协议管辖，没有充分的法律依据甚至具有违法性。
第二，各自的效力特征和有关法院确立其各相应的管辖权的直接依据不同。首先，协议管辖涉及管辖协议的成立与效力（注：《协议选择法院公约》和美国的《协议选择法院示范法》明确规定“通过欺诈、胁迫、滥用经济权力或其他不正当手段达成的管辖协议为无效或可撤销”。）及其准据法问题，而且管辖协议的双重法律性质（既属诉讼法上的契约又属私法上的契约（注：笔者认为，一方面管辖协议不是为了规范当事人之间的实体权利和义务，而是当事人为了确保相互间的实体权利得以实现而对诉讼管辖问题所作的司法救济安排，这种安排是以追求产生诉讼法上的效果为直接目的并由涉外民事诉讼法调整，故其性质是一种诉讼法上的契约；但另一方面，管辖协议的具体内容的约定取决于双方当事人的意思和意志，具有相对的任意性；而且管辖权常常与法律适用发生关联，这样，协议管辖就直接关系到当事人的实体法上的权利义务的得丧；再者，法院总是把管辖协议的成立与效力及解释视为实体法问题，并将其从属于合同法的一般规则，故其性质又属一种私法上的契约。正是管辖协议的这种双重法律性质，决定其准据法的复杂性。））决定其准据法具有复杂性（对此，后文将另行专门论述管辖协议的成立与效力及其准据法问题）；但“默示协议管辖”根本就不存在无效或可撤销的问题，其强行的公法性质决定其准据法的单一性，即在任何情况下都是适用法院地法，而且该法院地法的范围或性质仅仅只是民事诉讼法，丝毫不涉及民商实体法关于“协议”效力的规定。其次，协议管辖法院确立其管辖权的直接依据是有效的管辖协议，其有效性由多种要素决定——其中仅就影响管辖协议效力的当事人有关能力这一特定事项而言，协议管辖法院确立其管辖权的依据是当事人的缔约能力而非诉讼能力（注：协议管辖之当事人有关能力的性质具有双重性，即从管辖协议本身来看，属于一种缔约能力；但从管辖协议的最终实际诉讼法律效果来看，又是一种诉讼能力。），缔约能力依当事人属人法或合同准据法；而“默示协议管辖权”确立的直接依据仅仅只是被告的实质答辩，而该答辩多属被告或其代理人的“辩论能力”或技巧问题——毫无疑问，该辩论能力既不属于法律上的诉讼能力，更不属于被告或其代理人的缔约能力，“辩论能力是诉讼程序问题，则应依法庭地法”[1]。
第三，各自的法理基础、自的或宗旨、价值取向不同。
协议管辖的法理基础是意思自治原则，其操作方法是由双方当事人协商达成自由意思之一致且须具备法定的外在表现（即书面形式或有“书面证明”的口头形式），这种协商权是一种诉讼法上的私权即法律赋予当事人双方的权利；该制度的目的和宗旨“在于尊重当事人的意思自治和便利当事人进行诉讼”[2]，并藉以达到公平：这种公平主要体现为诉讼法上的公平，但也常体现为国际私法上的公平——正如我国著名国际私法学家、国际法院大法官李浩培教授生前在评论协议管辖时所指出的：“由于各国都可以自由裁酌规定国际民事诉讼法的管辖权，竟合的国际管辖权是常见的，这就可能引起管辖权的冲突，也可能引起法律适用的不可预见性和当事人权利义务的不确定性。容许当事人通过共同同意选择裁判管辖法院，可以使适用的实体法确定，从而也使当事人的权利完全明确并可预见，这对当事人双方都是公平的，并且对国际经济往来有促进作用。”[3]由此观之，自由、公平、效益是以“权利”为中心的协议管辖制度的优先价值。
而所谓的“默示协议管辖”实为法院的推定权，这与其说是在推定被告的意思，还不如说是法律强行规定的权威意志，其性质是一种“公法”权力而非当事人的“私法”权利；而在美国，此类管辖的理论基础是“最低限度联系说”(minimum contact)即一般出庭“构成法院地与当事人之间的充分联系”[8]。该管辖制度的根本目的和宗旨在于全面贯彻受案法院所属国的民事诉讼法，维护法院地国的诉讼秩序和利益，结果也相应地使原告的意思甚至欲获得诉讼程序上乃至法律适用上的好处的企图得以保护，这对缺乏诉讼法律知识的被告而言，很难说是公平的。正如在1997年6月23～27日的海牙国际私法会议上英国、德国的代表所指出的：（所谓默示协议管辖）“不利于保护被告利益，因为被告可能并不了解自己行为的后果”[4]；丹麦、芬兰代表也认为：“默示选择这一概念并不恰当，因其不涉及当事人的选择，只是一个诉讼程序问题”[4]。由此观之，法院地国的诉讼程序才是以“权力”为中心的应诉管辖或所谓的“默示协议管辖”制度之优先价值。
基于上述比较分析，笔者认为，所谓的“默示协议管辖”实际上是与协议管辖完全不同的另一类独立的管辖制度，将其定性或归类为协议管辖显属不当。
二、管辖协议的成立与效力的法律冲突及准据法问题
研究管辖协议的成立与效力及其准据法问题，既是对前文的有关论点深化，也是基于司法实践的需要。
管辖协议的成立与效力完全是实体法上的问题，主要涉及合同的实质效力（包括排他性选择的有效性）、形式及其效力、当事人的缔约能力等问题。尽管当今世界各国涉外民事诉讼法均赋予当事人有选择管辖法院的权利，但有关具体规定是有差异的：
首先，对管辖协议的内容或各国对当事人选择的限制条件，有的严格，有的较宽松。(1)尽管各国诉讼法无一例外地都要求当事人协议管辖不得违反本国专属管辖和级别管辖的规定，但哪些案件属专属管辖，各国规定不同；(2)各国对当事人可选择管辖的民商事件的范围亦有差异：有的规定只限于涉外合同领域，如匈牙利；有的规定可适用于涉外合同案件和涉外财产权益纠纷，如中国；有的规定不仅可适用于合同争端，而且扩及根据家庭法、继承法或物权法上的财产争端[5]，而且规定违背保护弱者的法律的选择为无效，如瑞士；而有的只是非常笼统地规定为“不得违背本国的公共秩序”，如法国、土耳其；(3)对被选择的法院是否应与该争端有实际的联系，各国规定不一。法国、墨西哥、中国等规定当事人选择的法院必须是与争议有实际联系地点的法院；英国、美国、芬兰等则主张不需要与案件有某种实际联系（注：典型案例为Bremen V.Zapata Off-shore Co.,407U.S.1(1972)，在该案中，美国联邦最高法院认定美国的Zapata海滨公司、拖轮Bremen船东、德国的水上航运股份公司(German Company Unterweser Reederei G.M.B.H.)将纠纷提交给与合同毫无联系的英国伦敦法院审理的管辖协议是有效的。另参见《美国国际私法（冲突法）导论》（第83～84页、韩德培等著，法律出版社，1994年8月第一版）；〔挪威〕S·布雷柯斯的《国际海事法律选择》（P78.侯军译，中国城市经济出版社，1989年版。）。(4)在协议管辖之排他性效力上，尽管各国原则上都是予以承认的，但具体规定及实践的做法并不完全一致。姑且舍各国明文限制上的差异不论，仅以各国对待管辖协议只约定其争议由某个法院管辖而未进一步明确是否为排他性之情形的态度而言，就有持排他性和非排他性之别：持非排他性的有匈牙利、《协议选择法院公约》等；持排他性的有瑞士、意大利、美国、英国等（注：《瑞士联邦国际私法法规》第5条规定：“除法律另有规定之外，当事人对法院的选择具有排他性的效力”；1995年的《意大利国际私法制度改革法案》第4条第2款、《美国冲突法重述（第二次）》第80条也有类似的规定。而英国法院对当事人协议由外国法院管辖的案件，虽然一般来说是不受理这种案件的，但当诉讼的各种因素与英国有密切关系的时候，或者英国法院认为它对该案无疑具有管辖权的时候，英国法院是否受理该案有自由裁量的权力。其经典性的判例就是MarshallE-Co.Ltd.V.Bertola S.A.一案。在该案中，英国法院认为案件的各种因素与英国联系密切，因为诉讼请求是在英国销售葡萄酒问题，最重要的证据位于英国，同时认为西班牙的诉讼程序缓慢，因此，尽管被告提出了合同中已约定由西班牙法院协议管辖的抗辩，但未被法院采纳并行使了管辖权（关于该案，参见Cheshire and North,Private international law,10th.Ed.P113.）。）。
其次，在协议管辖的形式问题上也略有差异。世界上多数国家规定，协议管辖须以书面形式为之，例如奥地利、法国、日本、中国、英国、美国等，1965年的《协议管辖法院公约》也有类似规定。除书面形式之外（注：在1997年6月17日至27日的海牙国际私法会议关于国际民商事件管辖权和判决的承认和执行问题的特别会议上，有的国家的代表认为，协议管辖的形式还应包括“双方当事人实践中已建立起来的习惯方式以及在特定的贸易领域被广泛知悉或应当知道的惯例”。笔者认为，此种形式不可采用，因为协议管辖之事件是个案性的、具体的，彼案不适用于此案，这一特点决定了在协议管辖问题上不太可能形成什么惯例；即使形成或存在，该习惯和惯例无论重复多少次，也并非公理当然地可以推论；同时以惯例或习惯为协议管辖的形式将可能导致“协议管辖”满天飞，最终不利于当事人，更不利于法院进行管辖。），有的国家和国际公约还规定了口头形式，如德国、意大利以及1968年《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》等（注：1950年的《德国民事诉讼法》第32条规定：管辖合意“应以书面为之，如以口头约定，则应以书面证明之。”1995年《意大利国际私法制度改革法案》第4条仅使用“书面证明”一词，但理解上应当既包括书面形式，也包括口头形式之书面证明。《关于民商事件管辖权及判决执行的公约》第六节规定了“有书面证明的口头协议”这一形式。）。但无论如何，明文规定协议管辖可采取口头形式的国家属极少数且无不强调口头形式须有书面证据支持。
最后，在其成立、意思瑕疵及其效力问题以及当事人的缔约能力方面，明显地涉及到相关国家的合同法的抵触。
根据上述三方面的差异，可以得出两点结论：第一，管辖协议的成立与效力问题实际上受程序法和实体法的共同调整；第二，正是各国涉外民事诉讼程序法和有关合同法律制度在协议管辖问题上的不同规定，管辖协议的成立与效力之法律冲突就可能产生，这种冲突虽然表现为实体法上的冲突，但其最终的法律效果或后果却是管辖权的冲突。那么，管辖协议的准据法如何确定？这是协议管辖法院在处理与协议管辖有关的涉外民商事件的审判实践中必然面临和必须处理的实际问题。
在该问题上，有一种观点认为，由于管辖协议的性质属诉讼法上的合意，这种合意的效果是以发生诉讼法上效果为直接目的，故解释上应依法院地法[1]；其准据法之所以是法院地法，是因为“谁选择法院，就是选择法律”[7]。但笔者认为，这种唯法院地法主义应当受到质疑，因为：第一，从理论上看，管辖协议无论其性质如何，终究是一种合同，其诉讼法上的效果是无法改变管辖协议之合同性质的；何况法院都是将管辖协议的成立与效力及解释视为实体问题而非程序问题，故其成立与效力得依合同的准据法——该“合同的准据法”，虽然可能是法院地法，“但并非总是法院地法”[6]。第二，从有关国家的立法和司法实践上看，事实上并非推行唯法院地法主义，其中1992年9月22日通过的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第一百零五号法》就是明证。该法第154条规定：“如果当事人对他们实施的法律行为所产生的或可能产生的彼此间的法律争端已协商确定了管辖法院，则该法院具有管辖权，除非：……(2)所选出的法院为罗马尼亚法院而当事人一方主张外国法院有专属管辖权”。可见，根据第(2)项规定即对协议管辖中涉及的外国专属管辖事项，罗马尼亚法院适用当事人的属人法中的部分诉讼法。
据此，笔者认为，管辖协议的准据法从总体上具有以下两个基本特点：
一是可以根据该管辖协议的存在形式之不同（即是否独立存在）而有所不同：如果当事人的管辖协议是以基础契约的一个条款的形式在该基础契约中订明，那么该管辖协议是否成立和有效，依基础契约的准据法决定[3]；如果管辖协议以一个独立合同的形式作出，在这种情况下，由于管辖协议依附的基础可能是合同纠纷，也可能是财产权益纠纷，因此，这个以独立合同形式存在的管辖协议可以有自己的合同准据法——如果当事人在该协议中已另行选择了准据法，则应尊重当事人的选择；“如果当事人没有明示选择该协议所适用的法律，那么，被选定的法院所属国的法律常常是、但不总是准据法”[6]。
二是以公法和私法之不同性质划分，“管辖协议的准据法”的范围既包括准据法所属国的实体法，也包括该准据法所属国的民事诉讼程序法中的有关协议管辖的规定。因为，如前所述，管辖协议之成立和效力问题受合同法律制度和涉外民事诉讼程序法共同支配。于是就产生了承认外国某些“公法”（诉讼法）的域外效力并予以适用的问题，而此时的外国“公法”的适用不应当成为一种障碍，即只要不违背法院地国的公共秩序就应当予以适用。除上文提及的《罗马尼亚国际私法》之外，《瑞士联邦国际私法法规》第13条也规定：“外国法律的规定，即使具有公法性质，也可以予以适用”。
基于对上述两个基本特点的认识，在司法实践中，协议管辖法院还须顾及管辖协议之准据法存在的特殊问题，即不管是根据意思自治原则还是根据最密切联系原则所确定的管辖协议的准据法是否应该统一适用于该协议的成立与效力问题之全部事项？换言之，管理协议的准据法应当采取统一制还是分割制？无论国际私法之理论界还是实务界，都有一种比较权威的观点或做法：没有制度认为任何合同都只能有一个准据法，但是法院不会在没有充足理由的情况下就轻易地分割合同，在当事人没有明确表达“分割”法律的意思时，法律规则并没有要求法院这样做[6]。据此，笔者认为，考虑到(1)协议管辖作为诉讼法上的一种管辖制度，其限制条件特别是专属管辖的规定具有强行法性质；(2)协议管辖法院作出的判决可能涉及到外国的承认和执行；(3)管辖协议之法律性质的双重性；以及(4)管辖协议针对基础契约或其他财产权益争议而言具有相对独立性即适用于基础契约或财产权益争议的法律并不当然地意味着也支配或全部支配管辖协议的成立与效力，因此在确定管辖协议之准据法时，协议管辖法院有时很有必要采用分割方法，即针对管辖协议的成立与效力的不同方面或事项分别适用各相应的准据法。具体地说：
关于当事人的缔约能力，依当事人的属人法；如当事人属人法认为无缔约能力，但依法院地为有缔约能力，则依法院地法。
关于管辖协议的形式、成立和效力问题，可适用当事人双方明示选择的法律；在当事人没有这种选择时，则适用与之有最密切联系的国家的法律，其中包括基础民商事关系的准据法。并且对当事人合意的内容，应根据具体情况分别适用当事人的属人法和法院地法：如果违背专属管辖规定，则应适用当事人的属人法，前述的罗马尼亚国际私法第154条即为一例；如果违背级别管辖的规定和“实际联系的法院”的规定，适用法院地法；对当事人的管辖协议依照上述合同的准据法如果认为成立和有效，该协议赋予某一国法院的管辖权以及排除另一国法院的裁判管辖权的行为的效力问题，则依照被赋予和被排除裁判管辖权的法院所属国的法律分别地予以决定。
以上这些被分割出来予以适用的法律共同构成管辖协议的准据法。分割的必要性在于：能有效促进协议管辖制度的内在价值即自由、公平、效益、秩序得以全面协调实现。
收稿日期：2001-09-02
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