试论竞争情报活动中的法律问题，本文主要内容关键词为：法律问题论文,试论论文,竞争情报论文,活动中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代的竞争情报(Competitive Intelligence)是市场竞争激化和社会信息化高度发展的产物，是军事学中的军事情报、经济学中的竞争理论、管理学中的工商管理和情报学相互交融的产物。由于竞争情报自身的特征，使之产生了一系列法律问题，这也成为竞争情报研究的又一热点。
1 竞争情报活动的特征及法律关联性
以市场竞争为内容，以竞争对手分析为中心，以增强企业竞争力为目的，以解决市场竞争中的情报保障和智力支持问题为己任的竞争情报具有很强的实践性，因此，它本身也具有一般情报活动所没有的特征。
从国内外文献看，美国学者比较强调竞争情报的战略性、可行性和增值性；中国学者则比较关注竞争情报的针对性、对抗性和谋略性。在竞争情报活动的这些特征中，与法律法规有关联的主要有以下几种。
1.1 竞争情报的灰色特性
我国有研究者将竞争对手的信息划分为可公开传播信息、有条件传播信息和秘密信息三大类[1]，将人们情报行为的法律道德约束划分为道德保险区、道德风险区和法律禁止区三个区。根据以最少投资获取最大产出的经济学原则，在道德风险区这一“灰色地带”从事情报活动是企业竞争情报的一个标志性特征。这一特征表明，在灰色区域避免落人道德陷阱是竞争情报的首要任务和长期准则；对此特性的认识还有利于企业反情报工作的开展。
1.2 竞争情报的组织特性
组织特性是指竞争情报是企业对情报行为的需求发展到一定程度的产物，它主要不是个人行为，而是有组织的、系统化的工作。有效的企业竞争情报工作需要建立正式的竞争情报组织机构。这一组织机构不仅要有道德约束，同时还要有法律约束，从事竞争情报活动的人员才是知己知彼的高手，这些人员对原企业的责任就是保守商业秘密。至于竞争情报和商业秘密的关系我们在下文中有详细论述。
1.3 竞争情报的价值特性
从竞争情报的产生来看，竞争情报是随着市场经济的发展和企业竞争的激化，在很大程度上是为企业获取经济利益服务的，而传统的科技情报产生于科学研究，本身具有公益性质。需要指出的是，竞争情报的对抗性和营利性是结合在一起的，竞争情报的对抗性是为市场竞争的营利性服务的，是为了能够赢得竞争优势，对获取更大的市场份额是有商业价值的。营利性或价值性对竞争对手与竞争者来说必须是客观存在的[2]，具有现实的或潜在的经济价值。既然存在利益追求，这就使竞争情报活动徘徊在法律边缘之上。
1.4 竞争情报的依附特性
竞争情报的价值领先于决策者的应用而体现，它依附于企业战略管理的需求、依附于竞争情报人员本身的智力和认知结构，而且，企业竞争情报是正式竞争情报和非正式竞争情报的总和。非正式竞争情报活动主要是通过人际网络开展的，这里涉及到第三方的法律责任问题，在下文会有详细论述。
1.5 竞争情报的博弈论特性
博弈论(Game Theory)是运用数学方法来研究有利害冲突的双方在竞争活动中是否存在自己战胜对方的最优策略以及如何制定这些策略的问题。由于竞争情报的核心问题是如何应付竞争对手的问题，因而将博弈论引入到竞争情报领域中来一直受到中外学者的关注。1996年，B.J.Nnlebuff和A.M.Brandenbcerger教授在著名的《合作竞争》一书中提出了商业既不是战争也不是和平，商业运作是战争与和平的综合体的思想。这种在开拓市场时合作、在瓜分市场时竞争的理念为竞争情报提供了新的思维和视角，是竞争理论的重大发展，是博弈论商业应用的重要范例[3]。有研究者从博弈论的角度出发，分析了市场竞争的博弈论特征[4]，认为市场竞争是一种动态博弈和不完全博弈，而博弈论中的信息，关键是关于其他参考的行动和特征的信息，这也是竞争情报的核心所在。
1.6 竞争情报的对抗特性
对抗性是情报所固有的，竞争情报可以看作对情报对抗性的强调。如军事情报和政治情报不仅有竞争性，而且具有强烈的对抗性。科技和经济情报也会有对抗性[5]，即在对方不协助、甚至反对的情况下，去了解、分析对手，目的是最终战胜竞争对手。强调竞争情报的对抗性，是基于竞争情报的搜集可以了解对手，更重要的是，在与竞争对手的对比中更深刻地认识自己，从而制定制胜的竞争战略。竞争情报的这一对抗性特点，使得竞争情报非常容易与“工商间谍”活动相混淆[6]。
2 竞争情报获取中的信息法律问题
竞争情报是指为达到竞争目标收集竞争对手和竞争环境的信息并转变为情报的系统化过程[7]。竞争情报搜集过程中主要的法律问题是围绕信息的所有权、取得信息的手段以及信息的使用目的展开的。
一般竞争情报的研究者把竞争情报的活动地带分为非法地带、灰色地带和道德地带，这三个地带搜集竞争情报的方式有所不同。非法地带主要依靠偷窃、诱骗、威胁等手段获取竞争情报；道德地带主要通过公开信息和参加现场活动获取；灰色地带就成为了法律边界地带，这一地带的竞争情报搜集将面临众多法律问题。
2.1 从“反求工程”中获取竞争情报的法律问题
反求工程(Reverse Engineering)是针对消化、吸收先进技术的一系列分析方法和应用技术的组合。它是以产品实物样品为起点，进行反推性的研究。首先对产品进行性能测试、结构分析，然后进行分解研究、理化试验以至破坏性实验，反求其制造过程、实验过程和研究过程，反求其技术诀窍、设计方法、设计原理和设计思想。反求研究的意义在于：通过反求研究可以掌握竞争对手某些先进技术。竞争对手为了保证其在技术领域的领先地位，总是设法保守其技术秘密，技术直接引进费用很高且有些核心技术或技术诀窍更是秘不示人。而通过对产品的分析研究，是获得核心技术或技术诀窍的重要途径之一；通过反求研究，可在消化掌握先进技术中有所创新，能够迅速赶上甚至超过技术比较先进的竞争对手。
反求工程是现代商业竞争中经常使用的方法，尤其在电子制造业方面。一般认为，如果他人解剖了秘密持有者已对之采取保密措施的中间产品而获得商业秘密，那是侵犯的行为。因为持有人保护中间产品，实质就是保护其所包含的技术秘密。
国际上，通过反求工程获取情报一般是合法的。加拿大《统一商业秘密法》(Uniform Trade secrets Act)第六条第二款规定，通过独立研制和反求工程所获信息不属于不正当手段；美国《半导体芯片保护法》允许反求工程的实施，但条件仅仅是以为教学、分析和评价为目的；日本《电路布局法》也允许反求工程，条件是仅为分析和评价；欧共体《关于半导体产品拓扑图法律保护》也认可反求工程，但也同样设置了类似的条件。这里须强调的是，实施反求工程的必要前提是产品获得渠道的合法性，这种合法性要充分。反求工程的实施必须在允许的范围内进行，如果超出了这个范围，就不仅不合乎社会情理，而且不符合法律规定[8]。
2.2 从“第三方”获取竞争情报的法律问题
“第三方”是指与企业有密切业务往来关系的银行、广告公司、咨询机构、律师、经销商、供应商、贸易协会、质量检验机构、上级主管部门、专利代理商、会计事务所、运输部门、用户群等。如果企业不与第三方签订有关保密协定，那么第三方不负责对其有价值信息的保密。这样，竞争对手就会主动和这些组织、机构和个人交往，进而从中获得竞争情报。
在确定这种行为是否侵权时，首先应看所搜集的情报是否属商业秘密，如果第三方未意识到透露的信息属于商业秘密，也未注意到造成侵权（所谓“清白的第三方”），在未收到权利人或监督机构的警告前，不负有侵权的法律责任，但收到警告后就有义务保守秘密；其次从第三方和搜集者的主观方面考察，如果两者主观上知道或应当知道该信息属商业秘密，且未经持有人的许可就转让和使用，那就属侵权行为；否则只是一种善意的利用，大多数情况并不如此。如果第三方曾和秘密持有人有过保密协议或隐性契约，如注册会计师、律师、市场调查员等，不能擅自泄露客户的经营或技术信息，如有违反，那这种行为必定属于泄露和使用商业秘密的侵权行为，绝不是合法的收集竞争情报。
2.3 从竞争对手离职员工中获取竞争情报的法律问题
录用竞争对手离职人员搜集竞争情报的方式，其前提是该人员已解除与原单位的雇佣关系。他们在原工作单位形成和具有的经验、知识与技能，应属于他个人所有，不存在泄密和他人违反使用的问题。即使有些跳槽者带来的信息和知识是在原单位供职期间获得的，只要原单位未有偿独占这种知识，雇员离职后其保密责任已解除，原单位的经营信息已成为他自己知识的一部分[9]。
人才流动或雇员“跳槽”是导致商业秘密流失的主要渠道。劳动人事部规定职工不得携秘跳槽。国外也有禁止的规定。从事情报收集时至少要考虑两个因素：一是跳槽者带来的信息是否属于原单位的商业秘密？二是该商业秘密归谁所有？
信息可不通过对载体的占有而获得，“跳槽者”带来的信息或知识尽管是在原单位供职期间获得的，但离开时已成为他自己的技能的一部分，如果原单位未有偿地占有这种知识，就不构成侵权。雇员在原单位已形成的特有的管理经验和经营知识应归他自己所有，也不存在泄密和他人使用的问题。“非故意但不可避免地”利用新雇员带来的信息，不算违法[10]。
2.4 从竞争对手垃圾中获取竞争情报的法律问题
翻查竞争对手丢弃的垃圾以获取竞争情报是否合法，法律条文没有明确规定。美国竞争情报学会对此也很迷惑，一方面，他们明确指出在垃圾堆里寻找机密是违法的，但另一方面他们又认为，美国有许多州的法律都认为一家公司的垃圾是被抛弃之物，因此是不受保护的。按照“没有规则便是自由”的原则，从竞争对手垃圾中获取竞争情报信息的行为暂时是具有不违法性的。
3 竞争情报与商业秘密保护中的信息法律问题
3.1 对商业秘密的解释
我国《反不正当竞争法》第10条对商业秘密是这样规定的：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。理论界对其特征一般归纳为新颖性、价值性和保密性。商业秘密所要求的新颖性不同于专利技术所要求的新颖性，这种新颖性是相对的，我国法律规定新颖性主要是指不为公众所知悉。在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》里，不为公众所知悉，进一步解释为该信息是不能从公开渠道直接获取的。公开渠道包括公开出版物等文献信息源，也包括公开活动（如展览会）、反求工程、市场调查等非文献信息源。换言之，从公开渠道直接获取的信息排除了从公开渠道获取经过加工整理后的信息。因为经过加工整理综合这一智力活动之后，就不能说是从公开渠道直接获取。
3.2 竞争情报与商业秘密保护
几乎所有的竞争情报专家都一再强调竞争情报人员与商业间谍有着本质的区别。美国竞争情报从业者协会(the Society for Competitive Intelligence Professionals,SCIP)创始人普雷斯科特说：“谍报和情报是不同的两个概念。竞争情报是一种监测竞争环境的持续过程，在此过程中，人们用合乎职业伦理的方式收集有关竞争环境、竞争对手、竞争策略的信息”。按照 SCIP的定义，所谓竞争情报指的是这样一个过程，在此过程中人们用合乎职业伦理的方式收集、分析和传播有关经营环境、竞争者和组织本身的准确、相关、具体、及时、前瞻性以及可操作的情报[11]。
保护商业秘密的主要法律思想来源于产权理论——商业秘密是其所有人的财产，任何人未经同意不得擅自取用这一财产。如同工业产权一样，这一财产可以转让、抵押，亦可成为合营的出资方式，其合法的受让人也可成为权利人。对这一财产的盗窃便构成侵权，成为民事或刑事诉讼的根据。
然而作为无形财产的商业秘密毕竟不同于实物，“一物一主”的有形财产原则往往难以适用于商业秘密侵权案。由于盗密者和盗物者行为方式不一，行为主体不一，阻止泄密和盗密的法律根据不是建立在“一物一主”的原则上，而是建立在一种“关系”上：要使侵权指控成立，权利人必须证明自己掌握着独特的、不为公众所知的信息。
侵权发生时双方当事人之间存在着相互信任关系（合同、约定等）。当侵权者破坏了这种关系，违约、泄密或允许他人使用商业秘密，权利人就有了事实根据。在我国，涉及商业秘密保护的法规被纳入《反不正当竞争法》、《合同法》等经济法中，商业秘密法保护的优点在于，信息只要一直保持在秘密状态中，企业就不必担心出现和本产品完全一样的产品。但是侵犯商业秘密的行为更复杂，如果权利人举证困难，又很难找到完全相应的法律条文，就不一定能赢得诉讼。我国是一个实行成文法的国家，凡法律没有规定的事项，法院无权擅自僭越，这和实行习惯法的英美法系国家不同。因此，从事竞争情报工作应仔细研究现有的法律条文，既要避免触犯法律，又可在法律没有规定之处大胆地从事竞争情报活动。
3.3 我国商业秘密的法律保护
我国《民法通则》除了在第118条规定侵权人要承担的民事责任外，在第136条进一步规定共同侵权应承担的连带责任。因此，在采用调查、约谈等方式从记者、竞争对手的雇员、批发商、广告商、业务联系人搜集信息时，应注意对方是否负有保密责任，避免与泄密者一起成为侵犯他人商业秘密的共同被告。
我国《合同法》明确规定了技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务4种技术合同当事人的权利、义务和责任，提出了一系列保护非专利技术成果（专有技术）的使用权、转让权的法律规范和违约惩罚。
我国《反不正当竞争法》是迄今我国对商业秘密保护规定得较详细的法律，第10条列举了对商业秘密的侵害手段，包括“盗窃”（窃视、窃听、窃取）、“胁迫”（威逼、恐吓）、“利诱”，可以作为情报工作者的借鉴。
4 竞争情报的法律控制及完善
长期以来，我国信息活动领域产生的问题主要利用行政、经济手段来解决，较少用法律去调整其中关系，有关法律法规零散地分布于其他成熟的法律体系中，如涉及信息技术法规被纳入科技法中，涉及商业秘密保护的法规被纳入反不正当竞争法、合同法等经济法中。竞争情报的开展，涉及社会、经济、技术、知识、管理等因素，包括科学情报活动、经济情报活动，甚至还涉及到安全情报与军事情报等活动，竞争情报既具有公开性又具有保密性，是一种知识，也是一种资源。因此，目前我国的竞争情报活动应遵守从宪法到民法、刑法等基本法以及知识产权法、著作权法、专利法、版权法、反不正当竞争法、保密法及商标法等部门法。当然，在全球一体化的环境下，所有信息活动也要遵守国际法和国际间公约。
1896年，德国第一个颁布了《反不正当竞争法》，标志着规范竞争行为与防止限制竞争的法律一起，构成了具有社会公共利益保护性质的崭新的公平竞争法律制度。1985年，美国制定了《统一商业秘密法》 (Uniform Trade Secrets Act)，1996年又颁布了《经济间谍法》(Economic Espionage Act)。我国也于1993年制定了《反不正当竞争法》以及与之相适应的一系列法律法规，形成了一道道反竞争情报的国际法律保障。
当然，法律保障也存在着不足，给司法实践带来一定的困难。以商业秘密保护为例，目前我国对于商业秘密的立法保护主要有：《民事诉讼法》第66条，《统计法》第15条，《审计法》第14条，《刑法》第219条，《合同法》第43条，《公司法》第62条，《反不正当竞争法》第10条、第25条，《劳动法》规定劳动合同可以设立保密义务，《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》，国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等等。很明显，以上法律法规在整体上过于零散，既有法律、法规，又有规章、文件，效力层次过低，甚至部分规定有失公允。如：《公司法》第62条规定：董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。只规定了董事、监事、经理这些特殊主体的保密义务，对一般职工却未予涉及，在商业秘密的保护范围上人为地设立了障碍。《反不正当竞争法》第10条规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，构成侵犯商业秘密行为，但其主要是调整经营者间及企业间的商业秘密相关事宜，对个人运用有明显的缺陷。
上述情况表明，随着竞争情报活动的社会化，对竞争情报进行保护和限制的法律法规必须逐步完善，以规范竞争市场行为，使得竞争情报活动能在市场经济的主战场中更强地介入政府和企业的科学决策，展现广阔的前景。
收稿日期：2007-01-30