论“民事法律行为”命名的谬误，本文主要内容关键词为：谬误论文,民事法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近来，因民法典编纂引起的学术争议纷纷而起，这是非常自然的事情。一部法典编纂 ，如同一面镜子，它既能反映出我们的法学成果和学术水平，也能暴露出我们法学所存 在的各种问题。所谓“民事法律行为”，正是长期以来一直使许多学者尤其是民法学者 感到困扰的一个难题。此次《民法草案》第四章又对其专门作出规定，这就使得澄清这 个问题更为迫切。因为第一，“民事法律行为”的命题本身在逻辑上是不成立的；第二 ，由于法律翻译的文化间隙，造成了我国民法学界长期以来将“法律行为”和“法律交 易”混淆；第三，我国民法学界长期以来谈论的“法律行为”实质上应是“法律交易” 。因此，如果在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是“法律交 易”，而不是“法律行为”，至少不能是“民事法律行为”。
一、“民事法律行为”命题的逻辑错误与认识问题
从民法典编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。因 为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应 该重复大前提或最上位概念，换言之，民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概 念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不 能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权 ”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。当我们谈到继承权，谈到债权和物权时， 所指向的范畴必然是民事法律关系，无需再用“民事”加以限定。同样的道理，“民事 法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题。所以 ，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。
“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠 不清的问题之一。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的 时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍 然如此。但到了上个世纪八十年代中期，在我们讨论制定民法通则的过程中，随着对“ 法律行为”制度和理论认识的深入，越来越多的学者意识到“法律行为”命题下的理论 和逻辑存在着问题。最为关键的是，人们发现“法律行为”概念并非民法独有的一个范 畴。为了与其他领域的“法律行为”相区分，有学者建议在民法领域的“法律行为”前 加一个“民事”予以限定，以避免与民法领域以外的“法律行为”理论相混淆。正是在 此背景下，1984年的《中华人民共和国民法总则》(草案初稿)中首先采用了“民事法律 行为”这一表述，而且对此作了专章规定。两年后通过颁行的《中华人民共和国民法通 则》正式采用了这个表述，从而使“民事法律行为”这一概念正式进入民事立法。但是 ，很少有人意识到，这种避免混淆或误解的做法恰恰是因认识错误而起。这种有意以“ 民事法律行为”与“法律行为”加以区分的做法，主要由于我们对现今“民事法律行为 ”(或“民事行为”)特定的客观指向或实质特征从一开始就没有准确认识和把握。如前 所述，在民事法律领域内，谈“民事法律行为”本身就是一个逻辑错误。何况，特定种 类的法律活动或法律事实不可能因为加上“民事”一词的限定就会发生性质的改变。事 实上，这里涉及如何区分“法律交易”和“法律行为”两个完全不同的概念。而对于这 两个在德国民法理论上原本存在的概念的区分，我国民法学界至今还没有提到讨论的层 面。
二、“法律交易”和“法律行为”之区分
在德国民法中，同时存在一对概念，即“法律交易”(Rechtsgesch
ft)和“法律行 为”(Rechtshandlung)。两者相对存在，而且显然都是在各种具体的法律现象或法律事 实基础上逐渐抽象而成的。也就是说，它是归纳的产物，而不是演绎的产物。所谓法律 交易，是说以一定意思表示指向特定法律后果的行为，简单地说，是意欲获得一定法律 后果的行为。而法律行为则是说根据法律规定必然产生一定法律后果，无论交易行为人 是否有获此法律后果的意思指向。由此可见，法律交易与法律行为的本质区别在于一个 行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，无此意思指向者则为法 律行为。法律交易是作为本身要获得的特定法律后果的行为出现；与此相对，法律行为 则是作为法律规定其后果的行为出现，而不论行为人本身是否想要获得这种后果。如除 了准交易行为和事实行为以及某些程序行为外，还有住所的设定和取消、无因管理、占 有取得行为、加工行为等，都可纳入法律行为范畴。
德国法学界对法律交易的认识虽有不同观点，但基本上是明确和一致的。《德国民法 典》没有对法律交易给出定义，但《德国民法典第一草案提案说明》所采用的温德沙伊 德的观点是德国民法关于法律交易理论的起点，即：“法律交易是一种私人意思表示， 目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生。 ”现今德国法学对于法律交易的理解基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人 或多个人从事一项交易或若干项具有内在联系的交易，其目的是为了引起某种私法上的 后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。”同法律交易一样，法律行为也是 一个非常抽象的概念。根据《德国民法典第一草案提案说明》的阐释：“法律行为是法 律交易外的一个特殊范畴。与作为具有意欲达到的法律后果而出现的法律交易相对。因 为事实上就存在着这样一些行为，其法律后果产生于法律秩序的要求，而不论行为人是 否愿意获得。”但当时的立法者们认为，这样的表述难以说是一个严谨的概念，故《德 国民法典》最后不仅干脆放弃了对法律行为作一般的定义，而且根本没有采用法律行为 这个表述，只是采用了法律交易这个概念。至于有关问题，则灵活地留给了法学家们或 法官们根据具体情况来确定解决。从德国法学理论发展的现实看，法律行为迄今为止仍 是一个悬而未决的问题，是一个开放的、有探索余地的学理问题。
在此还应该指出的是，关于法律行为还有一个广义和狭义的分别问题。前面所说的是 狭义上的法律行为。广义上讲，在整个法律秩序范畴内，所有合法的，与法律后果相连 接的行为都是法律行为。所以，除了民法上的法律行为以外，还可能有公法上，如行政 法上和司法上的法律行为，像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定 等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法 律行为，更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为，现今欧盟法律制度 中的法律行为，也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外，违法行为，其中主要是 侵权行为(不法行为)、违约行为等也都不是法律行为，尤其是契约关系范围内的给付障 碍或积极违约行为。所有上述法律行为，都是广义上的法律行为。
由此可见，德国民法上有关法律交易和法律行为的理论十分严密。广义上讲，两者是 不同层次的概念，狭义上讲，它们是不同范畴的概念。通常情况下，民法范围内所谈的 大多是法律交易，法律行为只是法律交易以外的部分内容。进一步来说，在谈到“法律 交易”时，必定是在谈民法范畴的问题；在谈论“法律行为”时，一般是谈法律交易以 外的民事法律活动或事实。在德国民法理论中，对于法律行为的定性和涵盖范围虽然有 争议，但并不构成十分严重的问题。现在一般有两种理解方式：其一是将法律交易以外 的民事法律活动或事实，如准法律交易行为和事实行为概括为“法律行为”；另一种方 法是，有意识地回避采用法律行为概念，只是具体地谈准法律交易和事实行为。但是无 论如何，法律交易与法律行为的区别是存在的。从现今德国民法著述或教科书来看，所 谈论的主要范畴是法律交易，不是法律行为。更为重要的是，法律行为只是一个学理上 的概念，在《德国民法典》中自始至终没有采用法律行为的表述，而只是采用了法律交 易的概念。因此可以说，在德国民法中，法律行为只是一个学理概念，而不是一个规范 概念。但由于历史和现实的原因，我国法学界的情况却恰恰相反：人们只认识到一个法 律行为概念，但在这个概念之下所谈论的又是法律交易的内容。于是乎，将法律行为这 个德国民法的学理概念作为规范概念在我们的民法中予以规定就不可避免了，而本来在 《德国民法典》中存在的实体规范概念，即法律交易反而被摒弃了。由此可见，我们对 法律交易和法律行为认识和阐释的混乱和错误是十分明显的。我国民法学界在法律行为 理论上产生诸多混乱的根本症结就在于此。
对于“民事法律行为”存在的问题，有的学者已经敏锐地察觉。尽管这些人所阐释的 观点仍然没有摆脱我国法学界法律行为原始混乱的迷惑和影响，没有走出“民事行为” 这样一个陷阱和怪圈，更没有发现这一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行为 ”不是什么理论上的突破，而是为了避免自相矛盾使用的一种规避手段或权宜之计。
三、法律翻译的文化间隙造成的误导和错觉
我国民法学界甚至整个法学界对于法律行为和法律交易认识的混乱，之所以存在而且 长期以来没有解决，最主要的原因是我们从一开始就陷入了概念的错乱当中。具体说， 我们当初在引入“法律交易”这个概念时就已经将它与“法律行为”混淆起来。其后， 在学习借鉴西方法律的过程中，多少又受到法律翻译偏差的影响，从而导致了这种混乱 的发生。具体可以从历史和现实两个方面予以说明。
首先，日本法律翻译对我国学者的误导。应该指出，上个世纪初中国法律按照西方法 律模式改制并制定民法时，并未对所接受的各种法律概念和制度进行过透彻充分的研究 。当时的法律改制显然具有“一揽子”接受的情形，有些先拿来再慢慢消化的心理。所 谓“法律行为”也是其中之一。“法律行为”这个术语实际上是我国清末民初法律改制 过程中从日本民法中借用的，而日本民法中的“法律行为”，又是日本法学者在明治年 间法律改制过程中接受德国民法的“法律交易”概念和制度时的日文表达。从史料上看 ，最早将德国的“Rechtsgeschft”译成“法律行为”的日本学者是梅谦次郎。他在 明治年间参与民事立法并主持起草《日本民法典》时，最先在日本民法中引入了德国民 法概念“法律交易”(Rechtsgeschft)，不过却将其译作“法律行为”。对此问题， 日本学界也曾有人提出不同看法，可惜并没有能够引起广泛的重视和讨论。日本学者将 德文的“Rechtsgeschft”译作“法律行为”，实际上产生了这样的问题：首先，如 果是在整个法律领域，它是将一个大概念用作了本位概念，即将法律行为用作了法律交 易；其次，在民法领域，它是将一个相对概念混淆了本位概念。也就是说，在原生法律 理论中的实际上三个概念，狭义上讲至少两个概念，现在被我们用作一个概念统一予以 阐释。更为糟糕的是，许多学者没有看到其中问题所在，故不少民法学者用一般意义上 的法律行为理论来解释法律交易，有些法理学者用民法上法律交易的理论来阐释一般意 义上的法律行为，如此一来，自然乱上加乱。
其次，西方法律翻译所造成的错觉。除了上述历史方面的原因外，还有另外一个不可 忽视的现实原因。由于法律交易是一个典型的德国法概念，所以西文的转译有各种不同 的方法，而且多离不开“行为”。例如，对于德文“法律交易”(Rechtsgeschft)， 英译有几种不同的译法：“juristic act”、“legal transaction”、“juristic action”和“legal act”，等等。上述所有英文译法，实际上都与德文表达的原意有 一定程度的差别，特别是“legal act”的译法与原文本旨相去甚远，实际上可以对应 于德国法一般意义上的法律行为概念。但是，这种客观情况对许多不了解德文的中国学 者自然产生了误导，从而对错误理解和演绎法律交易起了推波助澜的作用。我国清末民 初法学家王宠惠在其《德国民法典》英译本中将“Rechtsgeschft”译作“juristic act”，显然要比“legal act”这样的译法接近原文本旨。其实，在英美法学者中间 ，对于德国民法上的“法律交易”的理解也未必都完全清楚。不过有些英美学者却意识 到了法律行为和法律交易的不同，因而主张用“legal act”表示一般意义法律行为概 念，而以“juristic act”表示德国法上的法律交易概念。奥地利法学家凯尔森将“Rechtsgeschft”译作英文的“legal transaction”，应该是最为贴近德文本旨的 译法，这可能与其原本是德语法学家有关系。我国比较法学者沈宗灵在翻译凯尔森氏著 作《法与国家的一般理论》时将其译作“私法行为”，虽然这个译法可以探讨，但它至 少已与“法律行为”区别开来。可惜这个细节并没有为民法学界注意和重视，因而除了 沈宗灵的翻译外，所有能够传世的对“Rechtsgeschft”的其他译法，统统都成了“ 法律行为”。于是乎，由于法律翻译所产生的文化间隙，使得一般意义上的法律行为和 民法上特有的法律交易的差别被模糊了，原来非常有特色的一个理论制度在我们这里发 生了混乱。
综上所述，可以看到我国法学界关于法律交易理论从基本认识到概念体系，从概念体 系到整个理论存在的问题。对此，法学界并非毫无察觉，但却没有展开深入讨论且予以 澄清。已经公之于众的《民法草案》中仍然以“民事法律行为”为题作出了专门规定， 表明这个问题不但没有解决，而且还进入了立法讨论层面。因此，探讨并说明这个问题 已经是不可回避的紧迫工作。