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一、导言
争论现已结束。有关《德国民法典》的修改准备工作于1978年既已开始，经过细致审 慎的准备工作和激烈的、有时甚至都不惜人身攻击的争论(注：德国联邦司法部(BMJ)出 版，德国债法修正委员会债法修正最终报告(Abschlussbericht der Kommission zur 
berarbeitung des Schuldrechts)，1992年，第13页以下；齐默尔曼(Zimmermann)著 ，法学报(JZ)，2001年，第176页。)之后，立法者终于宣布：《德国债法现代化法》于 2002年1月1日正式生效。(注：德国法律公报(BGB1)I 2001年，第3138页。)该法尤其转 化了欧盟关于消费物买卖的指令，并且从根本上修改了原德国民法有关时效和给付障碍 的主要内容。另外，在实践方面，整个消费者保护法还被吸纳到《德国民法典》中，其 中有些内容还首次予以强调了新的内容。如果除去婚姻法方面的修改，则此次修改工作 将是自《德国民法典》于1900年1月1日生效以来最广泛的一次。(注：关于此种“宏大 的解决方法(Grosse Lsung)”的论证参见多伊布勒·格美灵(D
ubler-Gmelin)(现 任德国联邦司法部长)，NJW2001年，第2286页。)
在介绍德国债法现代化的本质内容之前，首先依据实践需要对现行法作简要的分析。
二、新法与旧法过渡时期的规定
2001年12月31日之后订立的合同、或者在此日期之后形成的法定债务关系得适用新法 。《德国债法现代化法》第9条第1款是有关法律生效的规定，从中可以推导出上述内容 。该法通过第2条所导入的《德国民法典施行法(EGBGB)》第229条第5款第1句，对此作 出了相关补充规定，即2002年1月1日之前形成的债务关系仍旧适用现行法。《德国民法 典施行法》第229条第5款第2句就在2002年1月1日之前已经形成的持续性长期债务关系( Dauerschuldverhltnis)规定了一个长达1年的调整期间：即此类债务关系直至2003 年1月1日方适用所修订的法律。例如，除了租赁合同和劳动合同，特许权合同(Franchi sing)、(注：参见：德国联邦法院判例(BGH)，新法学周刊，1999年，第1177页。)远程 供暖合同(注：参见：德国联邦法院民事判例集(BGHZ)64卷，第288页(293)或新法学周 刊1975年，第1286页。)和信贷合同都属于此种持续性长期债务关系。可适用于某一合 同的法律在一段较长时间内发生变化是非常自然的事情，而且在特殊情况下还可以通过 交易基础丧失理论(Wegfall von Geschftsgrundlage)来弥补法律。德国政府关于“ 德国民法典债法修改草案”(注：BT-Dr(打印版)14/6040，第273页(关于第4条Ⅰ的说明 )。)的说明就此种相互关系指出，“如果没有评价方面的中断(Wertungsbrüche)”， 则现行法将继续保持效力；当然，人们应该避免在今后的一段时间里有双重的法律。为 此，法律规定的1年期间，是使合同当事人有可能依据新的法律调整其合同。
新法并没有明确规定的情况是，合同于2000年或2001年订立、但只是于2002年才履行 该合同。此外，还应考虑到另外一种情况：当事人约定，通过所确定的部分履行逐步完 成整个履行内容，而该最后部分履行将拖至2005年或2008年；由于此种合同是终结性地 (abschlieβend)确定权利和义务，故并不存在持续性长期债务关系。(注：就概念方面 的区分请参见帕朗特-海因里希斯(Palandt-Heinrichs)《德国民法典评注》第60版(200 1年)，第241条解释预先说明，边注号码17，并参见其中其他的论证。)
在涉及到一次性的交换给付合同中，其内容取决于合同订立的时刻。合同的权利和义 务即使于合同订立之后的年度里方到期，但该权利和义务仍旧于合同订立之时业已形成 。虽然修正法的正式说明(Begrüdung)认为，这些情况下新的规定原则上应“仅仅适用 于新的合同”；(注：参见：BT-Dr14/6040，第243页。)但是，就长期合同仍旧会产生 疑问，因为在这些情况下，经过多年后，旧的法律会被永久化。另一方面，就此缺乏一 个与《德国民法典施行法》第229条第5款第2句相应的条款，该条款应确定一个时间上 的界限。鉴于合同当事人仍然是在旧法律还生效的情况下确定了合同的明确内容，所以 没有理由去适用《德国民法典施行法》第229条第5款第2句。因为此处恰恰不存在持续 性长期债务关系所具有的特点：新的权利和义务产生。只有当涉及到在2002年1月1日之 前所形成的前合同(Vorvertrag)或者框架约定(Rahmenvereinbarung)时，情况才能另当 别论，在此情况下，明确的法律义务只能根据新法产生。
至于法定请求权，只要其要件完全具备即可成立。对此，应该没有什么问题。
三、时效
鉴于长期以来人们已经坚信必须修改时效法，(注：彼得斯/齐默尔曼(Peters/Zimmerm ann)，载：德国联邦司法部编，《债法修改意见书及建议》，第一卷，1981年，第77页 以下关于目前的争论请特别参见海因里希斯(Heinrichs),BB(Betrieb Berater)2001 年，第1417页及其他证明。)立法者创制了一个在诸多地方与现行法存在本质区别的新 规定。但是新法保留了对请求权的限制，从而在形成权(Gestatlungsrecht)方面仅规定 了除斥期间(Ausschlussfrist)，或尝试谋求其他的救济机制。(注：关于买卖时权利时 效届满而限于解除合同及减少价金，参见本节第三部分。)
(一)普通时效期间
依据新的《德国民法典》第195条，普通时效期间为3年，这仅为目前现行法普通时效 期间(30年)的十分之一，此种普通时效期间的缩短因新法推迟了时效期间开始时刻而有 很大缓和。新法第199条第1款不仅要求请求权成立而且还须是到期请求权；更为重要的 是，债权人必须获知成立请求权的情况及谁是债务人，或者债权人因重大过失而未获知 上述情况。因为要使债权人获得一个公平且充足的机会去寻求行使自己的请求权，故除 了此种客观因素外还必须增加一个主观因素。(注：参见：列能(Leenen)，JZ2001年， 第559页；至少由此部分考虑到了洪塞尔(Honsell)所提出的批评(JZ2001年，第20页)。 )另外，依据德国联邦众议院(Bundestag)法律委员会所决定的草案，(注：BT-Dr14/705 2。)该普通时效仅于出现上述两个前提的年度结束之时方才开始。此种所谓的“最后一 天”(Ultimo)时效具有如下优点：即债权人及其法律顾问不必总是注意请求权时效届满 的危险。此外，在通常情况下，当事人没有义务去必须明确债权人获知，或如果具有起 码的注意谨慎就能获知的具体日期(注：海因里希斯正确指出了关于对经营者和消费者 所提出的不同谨慎要求,参见:BB2001年，第1418页。)。
如果一个主观因素决定时效期间的开始，则必须就此规定一个最长期间，凡超过该期 间的所有请求权都将产生消灭时效。对此，新法第199条第4款规定了自形成请求权之时 开始起算的长达10年的期间。由于损害赔偿请求权存在另外一种问题，即出现损害及请 求权产生可能很晚，所以新法第199条第2款和第3款就损害赔偿请求权作了特殊的规定 。新法第199条第2款规定，因侵害生命、身体、健康和自由所产生的请求权，时效期间 为30年。其他损害赔偿请求权最迟至发生该请求权后10年即产生消灭时效。如果不考虑 请求权发生的时间，则这类损害赔偿请求权于发生引起责任的事件之后30年发生消灭时 效。
(二)其他时效期间
此外，新法第197条第1款在很小的范围内保留了关于物上返还请求权(dinglicher Her ausgabeauspruch)的30年时效期间的规定。依据新法第196条的规定，要求移转不动产 所有权的请求权及要求行使不动产诸权利的处分行为(Verfügung)的请求权，时效期间 为10年；这同样适用于对待给付的权利。就法定瑕疵担保请求权(Gewhrleistungsan spruch)有特别的规定。
与普通时效期间不同，新法第200条和第201条规定了其他请求权时效期间的客观起始 时刻：即并不取决于债权人获知或因重大过失而未获知。
(三)时效中止(Hemmung)及时效重新开始(Neubeginn)
与现行法相比，时效中止在新法中具有非常重要的地位。现在，引起时效中止的情况 为：
1.债务人和债权人之间就请求权或产生请求权的情况所进行的协商悬而未决，那么依 据新法第203条第1句，时效期间中止，直至一方或另外一方拒绝进一步交换意见之时。 这一规定源于侵权法(第852条第2款)。对此可以参见有关补充性的相关判例(注：参见 ：Palandt德国民法典评注，托马斯(Thomas)评第852条，边注号码17以下。)。如果协 商持续直至期间几乎结束之时，则债权人在补充性的协商结束之后必须至少还享有2个 月的时效期间。(注：关于较长的时效届满中止(Ablaufhemmung)时间，请参见：列能/ 齐默尔曼，JZ2001年，第695页。)
2.新法第204条第1款总共列举了14种可以寻求权利的措施，如提起诉讼(Klageerhebun g)。在所有这些情况下，均造成时效中止。而在现行法中，该措施却造成时效中断(Unt erbrechung)的法律效果。
3.依据新法第208条，因侵害性自治(Selbstbestimmung)所引起的请求权，其时效直至 债权人年满21周岁中止。如果时效开始之时债权人与债务人共同生活在一起，则请求权 时效中止至此种共同生活状态结束。这一规定同时还保护了那些处于人身依附状态下的 成年人。
依据新法第212条第1款，只有当债务人承认对于债权人的请求权或者债权人采取或申 请法院或政府机构的执行行为时，时效期间方重新开始[而现行法则以更易误导的“时 效中断(Unterbrechung)来表述”]。
(四)效力与过渡规定
与现行法一样，时效旨在赋予债务人抗辩权(Einrede)。如果债务人于时效届满仍为给 付，则排除其返还给付的要求(新法第214条)。《德国民法典施行法》第229条第6款作 出了详尽的过渡规定。原则上，新法同样适用于已经产生的请求权,但在具体情况下不 得造成时效期间的延长。(注：具体参见：海因里希斯,BB2001年，第1422页。)
四、给付障碍的新制度
(一)新法第280条第1款作为基础规范
债法现代化法引入了一个一般条款(Generalklausel)：依据该法第280条第1款，债务 人须对任何“违反基于(合同或法定的)债务关系而产生的义务(Pflichtverletzung)” 承担责任。此处所指的是不满足合同约定的“项目”的任何行为。“违反义务”是一个 客观量化，是否违反义务并不取决于违背谨慎注意(Sorgfaltverstoβ)。此种违反义务 不仅可以涉及到主给付义务(Hauptleistung)(如，错误交付合同标的)，而且还涉及到 从给付义务(Nebenleistung)或保护义务(Schutzpflicht)(如，缺乏使用说明或所购买 的软件具有病毒并造成买方其他程序丧失功能)。
依据新法第280条第1款第2句，只有当违反义务可归责于债务人时，违反义务才使得债 权人享有损害赔偿请求权。如同现行法，经重新表述的新法第276条第1款规定，故意(V orsatz)或过失(Fahrlssigkeit)可归责，但是，通过约定或从债务关系的其他内容 中可以推导出责任加重或责任减轻。承担购置货物风险的人，如果在市场中突然无此种 货物时，那么他就无权主张。同样，就自我支付困难也总是可归责。该法非常清晰地表 明，债务人必须就“不可归责(Nicht-zu-vertreten)”负举证责任。只有在雇佣人责任 (Arbeitsnehmerhaftung)中，依据法律委员会所导入的第619a条，债权人即雇主(Arbei tsgeber)才负举证责任。
当债权人不仅要主张“简单的”损害赔偿、而且还要求“以损害赔偿代替给付(Schade nersatz statt der Leistung)”或者要求赔偿无谓的花费(Ersatz vergeblicher Aufw endungen)时(参见下述2)，那么他就必须满足某些前提条件。同现行法一样，新法就履 行迟延(Verzug)作出了特殊规定(参见下述3)。在双务合同(gegenseitiger Vertrag)中 ，除了新法第280条第1款所规定的损害赔偿请求权以外，合同当事人还可享有解除合同 的权利(参见下述4)。鉴于履行不能的要件构成在实践中的意义相对较小，故该法将其 作为一种特殊情况予以规定(见下文5)。
(二)以损害赔偿及赔偿花费代替履行
依据新法第281条第1款第1句，如果债权人想获得合同的正确履行，(注：这——如同 下文论述——同样适用于法定债务关系。)他必须给债务人确定一个履行或后继履行的 适当期间。如果在此期间之后债务人仍旧未履行，则债权人可以要求损害赔偿以代替履 行(例如，为了获得替代买卖物所作的花费)，但债权人必须返还其已经获得的给付或瑕 疵给付(新法第281条第5款)，而债务人则将被免除继续履行的义务；与现行法第326条 第1款的规定不同，依据新法，确定履行期间并不一定具有债权人关于逾期将拒绝受领 给付的威胁声明。依据新法第281条第4款，只有当债权人真正主张损害赔偿时，其履行 请求权才被排除。在此，立法者有意地将合同的履行(即使已迟延)置于优先地位，其次 才是通常情况下债务人负担的损害赔偿方法。
债务人因部分给付而造成违反义务的，债权人可以基于债务人未为其他部分给付而依 据新法第281条第4款主张损害赔偿。依据新法第281条第1款第2句，只有当债权人就部 分给付无利益之时，他才被准许享有损害赔偿请求权以代替(整个)给付。如果出现常有 的不正确履行(法典规定，给付“未如所负担的”)，则依据新法第281条第1款第3句， 债权人可以要求损害赔偿以代替整个给付；但当“非实质性地(unwesentlich)”或非重 大地违反义务时，乃存在例外。在汽车买卖中，如果仅仅烟灰缸未能够完全使用，则不 可解除合同。当然，这并不排除在既定情况下可要求出卖人赔偿相关修理费用。(注： 关于买卖法中的瑕疵责任参见下文详细论述。)如果债务人仅仅忽视保护义务或指示义 务，则依据新法第282条，只有当不可期待债权人受领债务人的给付时，债权人才享有 要求损害赔偿以代替履行的请求权。例如，手工工匠对债权人的家属出手伤人即为此种 情况。
尽管新法没有明文规定,但债务人依据新法第281条第1款所负担的损害赔偿还是包括了损害后果(Folgenschden)。(注：泰西曼(Teichmann),BB2001，第1488页。)作为 一种可能性选择，债权人可以依据新法第284条要求赔偿其无谓的花费。在涉及到非商 业活动中，此种规定总是具有意义：张贴宣传广告旨在邀请参加某个活动的人，在另外 一方违反义务致无法举行该活动之时，依据现行法第249条第1款他并不能够要求对方赔 偿其花费，因为即使在对方为符合合同的行为时也同样存在此种花费。
(注：泰西曼,BB2001，第1489页。)同样，例如，当一个人为了将其所购买(但尚未运送)的货物安置到 屋内而就房屋进行了重新布置时，(注：卡纳里斯(Canaris)，JZ2001年，第516页。)情 况亦是如此。但依据新法第284条，在此种情况下却可要求赔偿包括无谓的合同费用在 内的花费。(注：卡纳里斯，德国法律政策杂志(ZRP)2001年，第333页。)此种规定可以 被视为对一种规范性损害概念的法定承认。(注：就此参见：多伊布勒，德国民法典简 评，(2002年2月dtv出版)，第30章下1.3.2.。)而目前判例至今仅仅在涉及到商事计划 时提供“救济”，并且提出一个所谓的“获利推定(Rentabilittsvermutung)”：除 非具有相反证明，否则此种花费在一段时间之后将会重新具有经济利益，所以，应将其 作为“丧失的收益(entgangener Gewinn)”予以赔偿。(注：BGHZ99，第197页或NJW197 8年，第831页。)
(三)履行迟延(Verzug)
依据新法第280条第1款，发生不及时履行时，只有当出现迟延履行的前提时，此种不 及时履行方引起损害赔偿。新法第286条就此种前提作出了总结性规定。该前提与现行 法的相关规定相符，但新法有两点实质性修订：
1.履行时间点的确定以“一事件”为前提，即从该事件发生起的适当时间确定必须为 履行的时间点，这使得催告成为多余，而现行法对此仅仅提及到解除合同(Kündigung) 。
2.寄送账单或其他要求支付的文书还具有如下功能，即债务人“最迟”在该证明到达3 0天后方为履行迟延。如果事先已为催告或已逾所约定的期日，则债务人也为履行迟延 。针对消费者之债务人必须明确指出此30天的期间及其后果。针对其他非消费者之债务 人无须为此种明确指示；相反，当就账单何时到达非消费者之债务人处发生争议时，在 对待给付期间届满并且债务人受领该对待给付后的30天起，债务人为履行迟延。(注： 依据法律委员会的意见(BT-Dr14/7052关于第286条)，当就是否到达发生争议时，同样 适用此种规定内容。)此外，新法第286条第3款限于有偿债权。
依据新法第278条，履行迟延不仅引起债务人的责任加重，而且还引起损害赔偿的义务 (新法第288条第4款)。在金钱债务中必须支付作为抽象的损害赔偿的迟延利息，该利息 高出基础利率达5%(新法第288条第1款)。在当事人作为非消费者所参加的交易中，关于 价金的利率高出基础利率达8%。在此，债务人没有证明债权人事实上可能遭受少得多的 损害的机会。(注：泰西曼,BB2001年，第1490页。)
(四)解除合同
双务合同中，债务人未为给付或未为符合合同约定的给付的，债权人依据新法第323条 第1款可以确定一个适当的期间，依据新法第323条第2款，在既定情况下可以不必确定 履行期间。解除合同与主张代替履行的损害赔偿具有同样的前提：通常情况下债务人享 有第二次再为给付的机会，原则上，没有该种第二次履行的机会将无法解除合同。如果 此种再为履行的期间届满而债务人仍未为给付，则债权人可依据新法第323条第1款解除 合同；在部分给付或不正确给付中，解除合同须具有同样的前提，即新法第281条第1款 第2句和第3句所规定的内容。(注：参见上述2。)新法第346条至第348条重新规定了解 除合同的法律后果。无法返还已经受领的给付的，原则上为价值补偿。享有一个法定合 同解除权的人，如果他在此已经做到其在自身事务中所应为的谨慎注意，则其依据新法 第346条第3款第3项不必赔偿物的毁损或灭失，享有法定合同解除权的人因而受到优待 。此外，依据新法第346条第2款第3项，在所有情况下都不考虑因符合规定的使用所引 起的标的物价值减损。(注：参见凯塞尔(D.Kaiser)就此所作的批评，JZ2001年，第105 7页。)
(五)履行不能(Unm? glichkeit der Leistung)
在此(特殊)范围内产生了深刻的变化。依据新法第275条第1款，履行不能依据法律(Kr aft Gesetzes)排除履行义务。就此将不再区分是否在合同订立之时或事后出现履行不 能。而且，履行不能无论是针对所有人或仅仅针对债务人都是无关紧要的。
排除履行义务并不影响合同的效力。依据新法第313a条第1款，此种规定亦适用于自始 履行不能。现行第306条的规定是错误的，新法无所保留地取消了此种规定。
履行不能归责于债务人的，债权人可主张损害赔偿以代替履行。依据新法第283条，此 处无须确定履行期间。如果在订立合同之时即存在履行不能，则此时缺乏新法第280条 第1款所规定的作为前提的违反义务；因此，新法第313a条第1款作为独立的请求权基础 规定了代替履行的损害赔偿请求权，但债务人在合同订立之时无法获知此种履行障碍并 且此种未获知亦不可归责于债务人的情况除外。(注：卡纳里斯，ZRP2001年，第332页 ；关于另外一个代替建议请参见格伦内瓦尔德(Grunewald)，JZ2001年，第436页。)在 双务合同中，依据新法第326条第1款，不存在对待履行的义务。依据由债法委员会所补 充的新法第326条第5款，债权人依据新法第323条可以解除合同以终结其他悬而未决状 态的出现。新法第285条规定了给付不能时交付替代种类物(stellvertretendes Commod um)的内容。
依据新法第275条第2款，只有通过一个与债权人的利益严重不成比例的花费才可以为 履行的，此种履行不能等同于“事实履行不能”。例如，一辆价值仅2000马克的脚踏船 在沉没之后，只能通过30万马克才能够重新打捞起来。此处关键的基准是债权人的利益 。当债务人必须亲自履行时，则依据新法第275条第3款，情况有所不同：在这里，当通 过权衡“债务人为履行所面临的障碍与债权人的履行利益”而不可期待债务人为履行时 ，则存在履行不能。就此典型事例为：因孩子患重病而无法出场的歌剧演员。只有在债 务人自己主张履行不能时，才考虑事实履行不能或基于亲自履行所形成的履行不能。
五、买卖法中限制性特殊规定
新法重要的简约化表现在，有关给付障碍的基本原则亦同样适用于买卖法。就非物的 瑕疵或权利瑕疵所引起的违反义务而言，这是不言自明的。即使在买卖法争论的“核心 领域”中，这种特殊规定也被限定到最低程度。这可见于以下几个方面：
(一)物的瑕疵和权利瑕疵(Sach-und Rechtsmange)的定义
新法第434条第1款第1句接受了所谓的主观瑕疵概念作为物的瑕疵；其中关键的是，标 的物是否具有所约定的品质。当事人就此没有作出相应约定的，将根据标的物是否符合 合同约定的用途来确定。如果就此仍无结果，则取决于买方能够期待的货物正常使用及 通常品质。而从出卖人、生产商及其辅助人的表述中亦可得出此种内容。为少量交付或 错误交付的，等同于物的瑕疵，而这并不取决于买方的能否“同意的能力”。(注：参 见《德国商法典》第377条下——译者。)
依据新法第450条，第三人就买卖物享有权利，而该权利并没有一并规定在合同中时， 存在权利瑕疵。由于新法同等对待物的瑕疵和权利瑕疵，所以在此就无须考虑土地上的 建筑限制属于物的瑕疵抑或权利瑕疵。
(二)法律后果
新法第437条列举了标的物具有瑕疵时买方的权利。依据新法第439条，在此种情况下 ，主要的法律救济为后继履行；买方可就排除瑕疵(修理)与交付无瑕疵物加以选择。由 此所造成的必要花费将由出卖人承担。在同样前提下，即债务人在后继履行期间过后仍 未为履行，债权人可享有代替履行的损害赔偿请求权及解除合同请求权。新法第440条 规定，出卖人拒绝后继履行、后继履行落空或买方无法期待后继履行的，则无须确定后 继履行期间。
依据新法第441条，买方可通过针对出卖人的表示而主张减少买卖价金以代替解除合同 。
与现行法(第459条第1款第2句)不同，“微小”瑕疵亦相当重要，但它不足以引起新法 第281条第1款第3句所规定的代替履行的损害赔偿和新法第323条第5款第2句所规定的解 除合同。但在此有减少价金(注：第441条第1款第2句认为第323条第5款第2句无适用余 地；具体请参见多伊布勒(脚注24)，第19章下5.3.。)及新法第280条第1款所规定的简 单损害赔偿的可能。新法在第443条中还明确规定了担保的内容。
解除合同与减少价金并不取决于债务人是否具有过错。损害赔偿适用新法第280条第1 款所规定的一般规则。如果当事人就确定的品质约定了“绝对承担责任(unbedingtes E instehen-Wollen)”，则将产生新法第276条第1款所规定的无过错责任，而这与现行法 第463条所规定的内容一致。
(三)时效
依据新法第438条第1款第3项，买方的请求权于2年后届满，不动产买卖中的买方请求 权始于移转不动产所有权的交付行为(
bergabe)，其他请求权始于交付货物。依据此 处明确涉及的新法第218条，当后继履行请求权时效业已届满并且出卖人就此加以主张 时，则买方无法行使合同解除及减少价金的权利。
新法第438条第1款第1项就不动产权利瑕疵担保责任(Eviktionshaftung)规定了长达30 年的时效期间，该条第2项就建筑物及建筑材料瑕疵所引起的请求权规定了一个长达5年 的时效期间。
六、承揽合同法中的局限性的特殊内容
承揽合同法中的瑕疵责任内容与买卖合同法中的瑕疵责任内容相近，它仅仅包括一些 有别于一般给付障碍法的规定。后继履行在承揽合同中也具有优先性，依据新法第635 条第1款，承揽人享有就修理或重新交付加以选择的权利。承揽人拒绝为后继履行或后 继履行落空的，定做人可以要求解除合同或损害赔偿(新法第636条)。以买卖法中的同 样方式，承揽合同法也规定了减少价金，新法第637条规定了所谓的自我行为(Selbstvo rnahme)作为附加的权利，定做人据此可要求承揽人赔偿其所作的花费。
新法第651条作出了一个重要的变动，它正确地将该条标题由“提供材料的承揽合同(W erklieferungsvertrag)”改为“买卖法的适用”。承揽人要制造动产的，总是可以适 用买卖法的。当定做人提供原材料时，亦是如此。依据新法第651条第3款的详细规定， 只有在涉及到不可替代物时，除了买卖合同法之外，承揽合同的规定才可适用。另外， 该承揽合同法的规定还涉及到定做人的(停止)共同协作。
七、判例法原则的法典化
(一)缔约过失(Culpa in contrahendo)
《德国民法典》第241条为原则性规定，新法在此增加了一个新的第2款，依据该款， 债务关系可以使得任何一方负有照顾另外一方权利、法益及利益的义务。为此新法典还 规定了保护义务和信息义务(Schutz und Informationspflicht)，判例不仅从业已存在 的债务关系中推导出此种义务，而且从“社会联系(sozialer Kontakt)”亦可同样推导 出此种保护义务和信息义务。(注：泰西曼,BB,2001年，第1492页，其正确地强调， 第241条第2款并不仅仅包含保护义务。)新法第311条第2款确定，通过开始合同磋商(Au fnahme von Vertragsverhandlung)、合同准备(Anbahnung eines Vertrags)或其他类 似的交易联系(hnliche geschftliche Kontakte)亦可存在此种意义上的债务关 系。依据新法第311条第3款，对于本身非合同当事人的第三人亦可形成此种法律关系。 当第三人本人在特殊范围内享有别人对其的信赖并且因此而严重影响到合同磋商或合同 订立时，“尤其”存在此种情况。通过这些规定，在习惯法上适用的规则轮廓基本上得 以描绘，而继续充实这一轮廓仍将是司法判例的任务。
(二)交易基础破坏(Strung der Geschftsgrundlage)
立法者以同样的方式规定了交易基础丧失以及合同订立时存在相应的错误主观想象的 情况。新法第313条尤其也考虑到合同所规定的风险划分并以成文法的形式规定了目前 已获承认的“解除合同前之调整(Anpassung vor Rücktritt)”的原则。
(三)持续性长期债务关系的可撤销性
新法第314条实质上同样确定了承认此种制度。如果因违反义务且存在一个无须规定解 除期间即可解除合同的重大理由，原则上首先必须确定补救(Abhilfe)的期间并作出催 告。在解除合同权利人获知存在解除合同的基础之后，他必须在一个合理的期间内为合 同解除。特殊规定，如第626条，仍旧保持不动。
八、消费者保护与《德国一般交易条件规制法(AGB-Gesetz)》
(一)消费物买卖法
消费者(《德国民法典》第13条)从经营者(《德国民法典》第14条)处购买动产的，适 用新法第474条至第479条的特殊规定。这造成一系列有别于一般买卖法的不同规定。
——依据新法第474条第2款，关于寄送买卖(新法第447条)中的风险转移的规定并不适 用于消费物买卖。因此，消费物买卖中标的物风险只有通过所有权移转或受领迟延方发 生转移。
——物的瑕疵请求权及权利瑕疵请求权为强制性的(新法第475条第2款)。这同样适用 于单个合同(Individualvertrag)。虽然可以排除或限制欧盟指令(EG-Richtlinie)没有 规定的损害赔偿请求权，但在此处必须考虑到《一般交易条件法》的原则。在旧物买卖 时，时效期间减为1年；另外，法定瑕疵担保请求权在此处亦是强制性的。不过，在具 体情况下却总是应注意，买卖合同中的品质约定乃确定是否存在瑕疵的关键依据，在旧 物买卖中此种品质约定可能会相应地“有节制的”减少。(注：参见：H-P.维斯特曼(We stermann)，JZ 2001年，第536页；多伊布勒(上述脚注24)，第19章下8.3(“以废旧价 值出卖”)。)
——依据新法第476条，在风险转移的6个月内出现物的瑕疵的，将推定自始存在此种 瑕疵。
——新法第477条就有利于消费者的担保规定了特殊的要求。
在“连锁买卖”中，当消费者及销售链中下一个经营者分别针对最终的出卖人及其上 一个经营者主张某种请求权时，则该最终的出卖人及上一个经营者可以分别针对其“前 位人”享有追索权(新法第478条、第479条)。尤其是为了保护商人免受“法定瑕疵担保 请求权的陷阱”，新法第479条第2款就追索请求权规定了时效期间的届满中止；即使当 正常的2年时效期间业已届满，追索权的时效亦只有最早于经营者满足消费者请求权之 后的2个月后方届满。但是，新法规定了长达5年的绝对除斥期间。
(二)消费者的撤销权(Widerrufsrecht)
新法第355条规定了撤销权的行使及其法律后果，由该法在其他场合规定了消费者享有 五种权利。从现在起，此种撤销权的期间统一为2个星期，依据新法第355条第2款，其 始于符合规定的告知(Belehrung)之时。这类撤销权最迟于合同订立后的6个月后消灭， 但在送达货物时，该期间于货物到达受领人之前并不开始。新法第356条规定了代替撤 销权的返还权(Rückgaberecht)。
新法第357条规定了返还清结(Rückabwicklung)，它原则上适用有关解除合同的规定 。消费者已经使用货物的，如果最迟在合同订立之时已经通过文本形式(Textform)向消 费者指出其使用货物的法律后果并告知其如何避免此种法律后果的机会，则消费者在此 之后必须赔偿由此所形成的货物价值减损，而这有别于一般的合同解除规定。如果已经 通过符合规定的方式告知消费者其享有撤销权(或者消费者以其他方式获知此种内容)， 则消费者不能够主张其已经具备了自己事务中应有的谨慎注意(diligentia quam in su is)，所以物的减损或灭失不可归责于他(新法第357条第3款第3句)；知道因自己的决定 可能引起归还受领给付的人，必须在处置受领物时考虑到交易中通常的注意要求。
新法在多处规定了撤销权：新法第312条规定了所谓的上门交易法(Haustürgesch- ft)，新法第312d条规定了远程销售合同(Fernabsatzvertrag)，新法第495条规定了消 费者信贷合同(Verbraucherdarlehen)。
(三)一般交易条件法
原德国《一般交易条件法》第1条至第11条未经较大改动演变为《德国民法典》新法第 305条至第310条，其仍旧有效。需要强调的是，依据新法第310条第4款，关于一般交易 条件的控制已延展到劳动关系，依据新法第309条第7款，不能排除因轻微过失(leichte Fahrlssigkeit)侵害生命、身体和健康所生的责任。新法第307条第1款第2句明确 规定了由判例发展而来的透明原则(Transparenzgebot)。
(四)不作为诉讼法(Unterlassungsklagengesetz)
由现行德国《一般交易条件法》第13条至第22a条所规定的有关集团诉讼(Verbandskla ge)的内容成为独立的德国《不作为诉讼法》(UKlaG)。由于此处涉及到程序的规范，因 此这可能会使得该法将被吸纳到《德国民事诉讼法(ZPO)》中。
违反所有有关消费者保护的规定都将存在不作为之诉，此种规定并不限于本文明确提 到的有关消费者保护法律方面的规定，而这超出了现行法的规定适用范围。但是，《不 作为诉讼法》第15条明确将劳动法排除在其适用范围之外。
(五)信息规章(Informationsverordnung)
通过《德国债法现代化法》第4条，目前仅仅适用于旅行合同法的《信息规章》亦同样 适用于远程销售合同、电子交易中的合同以及延展到信贷机构的信息义务。这给实践中 掌握此种信息义务带来了好处，即能够更好地实现有关信息告示方面的要求，而做到这 点并非总是如此简单。
九、其他改动
(一)借贷合同
现在，新法第488条以下条款规定了金钱借贷(Gelddarlehen)，而新法第667条以下条 款仅仅调整意义较少的物的借贷(Sachendarlehen)。就内容而言，需要提及新法第490 条第2款，依据该款，借贷人提前偿还银行贷款的，即使在不动产质押法上所担保的信 贷中，借贷人亦可以提前解除信贷合同。
新法实际未加太多改动地接受了现行《德国消费者信贷法》中有关消费者信贷及其他 融资帮助的规定。
(二)电子交易中合同
新法第312e条规定了经营者如通过因特网进行订立合同所必须履行的特殊义务。此处 并不涉及到一个特殊的消费者法律方面的规范，因为作为顾客的经营者也应得到保护。 但除此之外，消费者还可以援用有关远程交易合同的规定，因为其前提条件通常较容易 满足。