古典法律解释的合理性取向——以宋“阿云之狱”为分析样本，本文主要内容关键词为：样本论文,古典论文,性取向论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自马克思·韦伯用“卡迪审判”描述传统中国法的运作样式后，“形式非理性”、“常识性的正义衡平”、“法治的对极”和“反逻辑”就逐渐成为了解说中国古典司法的若干关键词。①然而这种判断忽略了两个基本事实：第一，司法的本质，是遵循预先设定的一般性规范，并以内在于规范体系的标准来判断、审理案件，而不是根据个别案件的具体情况进行“就事论事”。这是司法的常规性作业，在中国传统司法话语中被称为“经”或“守经”。因而，只要承认中国古代存在“司法”，那么所谓“形式非理性的司法”、“反逻辑的司法”，实质是一些“不发光的火”、“没有声音的乐曲”这样的病句。第二，中国古典司法历来有严格适用法律、追求形式理性的一面。早在公元三世纪，《晋律》就要求“律法断罪，皆当以法律令正文”。《唐律》进一步规定：“诸断狱皆须具引律令格式正文，违者笞三十”。即便是董仲舒式“必本其事而原其志”的春秋决狱，也要求断案首先以律法为根据，其次才考虑系争案件的情节和情状(“事”与“志”等主客观因素)。
事实上，中国古代的一些清明书判(例如《名公书判清明集》、《徐公谳词》)，都能够既具引法条、照例行事，又不拘泥于条文字句，做到体察法意、调和人情。即便是在一些“律无正条”的疑难案件中，司法官的伦理道德智慧、常识性正义和个体价值判断的运用也是有节制的：他必须参照相关的律令条例、通过对律法的合理化解释，才能将涉案的各种实质性因素和价值判断考虑进来。宋神宗年间的“阿云之狱”，就是一个典型个案。“阿云之狱”影响之大、争论之久、审理之繁、历时之久和参议官僚之多，为整个中国古代法律史所罕见。此案几番“御决”，“既经大理、审判、刑部，又经翰林、中书、枢密；名臣如司马光、王安石、吕公著、富弼、文彦博、唐介；法官如刘述、吕诲、刘琦、齐恢、王师元、蔡冠卿，议论纷纷，迄无定论。”②然而持不同意见的参议官僚对律法所做的解释和论辩，皆言之成理、持之有据。它们展示了宋代士大夫阶层的法律专业修养，也彰显了古典司法在合理性层面上的多维结构。
一、形式合理性：“阿云之狱”的两种解释逻辑
《宋刑统》曾比照《唐律》对自首减刑作了概括性规定：“犯罪之徒，知人欲告及按问欲举而自首陈，……各得减罪二等坐之”；“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀法”。然则“刑定律有限，情博受无穷”，围绕阿云伤人自首一案的刑名之争，印证了“欲以有限之律律天下无穷之情，亦不难哉”③的困境，也说明了法律解释之立场和技术的重要性。
据《宋史》记载：熙宁元年，京东路登州一妇女阿云在服母丧期间行聘于韦阿大，但“许嫁未行，嫌婿陋，伺其寝田舌，怀刀砍之，十余创，不能杀，短其一指。吏求盗弗得，疑云所为，执而诘之，乃吐实。”④初审此案的登州知州许遵，以阿云作案之时“许嫁未行”，故“以凡人论”；又以“被问即承，应为按问”，按律得“免所因之罪”，只问伤害而不究谋杀，从而提出“合从减等断遣”。案件上奏朝廷后，审刑院、大理寺依据《宋刑统》“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩”的规定，裁决阿云案应“以谋杀已伤论死”。不过神宗支持了许遵的减刑意见，并下诏“敕贷阿云死”。但负责复审的刑部，却公然对抗神宗的诏令，以许遵“妄法用刑”支持审刑、大理的裁决。这促使神宗又下一道敕令，申明“谋杀已伤，按问欲举自首者，从谋杀减二等论”。⑤
然而御史台对皇帝的敕令置若罔闻，御史钱颛以许遵在阿云案中“所见迂执”、“议法不当”为由对他进行了弹劾。许遵被迫请求皇帝将阿云案“下两制共议”。神宗诏翰林学士司马光和王安石共议，但两人意见不一。司马光从刑部所断，王安石支持许遵之见。神宗下诏从王安石所议，但御史滕埔和钱颛不依不饶，执言“许遵所争戾法意”，请求再选官定议。⑥因此神宗又诏翰林学士吕公著、韩维和知制诰钱公辅重议。三人合议后认为“宜如安石所议”，但审刑院、大理寺的法官齐恢、王师元和蔡冠卿，却弹劾他们“所议为不当”。于是神宗再召王安石与法官集议，并在熙宁二年二月下诏：“今后谋杀人自首，并奏取敕裁。”⑦然而刑部刘述、丁讽以诏书不当为由，拒不执行。御史中丞吕诲和参知政事唐介也称“谋杀不当论首”、“天下皆以为不可首”。性格柔顺的神宗只得再次下诏催办，但刘述等人继续以诏书不当为由，上疏请中书、枢密二府再议。在中书、枢密两府的合议中，文彦博、吕公弼等人认为“杀伤于律不可首”，而韩绛、陈升所议与王安石相同。两府再议仍无定论，最后神宗在熙宁二年八月诏令：“谋杀自首及按问欲举，并依今年二月二十七日敕施行。”⑧至此，历时一年之余的刑名之争才暂时平息。
宋代“士初试官，皆习律令”，并且“文学法理，咸精其能”。因而法律史家徐道邻认为，宋代的名公巨卿，差不多个个都具有充分的法律知识。⑨的确，在这场罕见的刑名之争中，不管是主张“得免所因之罪”从而从宽处置阿云的许遵、王安石、吕公著，还是坚持“谋杀已伤论死”的司马光及刑部、审刑院和大理寺官僚，皆因循律意、力行断狱“当先原立法之意”。他们对相关律条所做的体察和辨析，也都称得上是形式合理的法律解释。
(一)“得免所因之罪”的解释逻辑
许遵以阿云作案之时“许嫁未行”，并且“纳彩之日，母服未除”，故“以凡人论”。其解释依据是《宋刑统》恶逆条的问答注解，“夫者，依礼有三月庙见，有未庙见或就婚三种之夫，并同夫法。其有克吉日及定婚夫等，惟不得违约改嫁，自余相犯，并同凡人。”阿云杀伤韦阿大之时两人既未嫁娶，亦无庙见，所以不是宋律上的夫妻。因此，阿云案不属“十恶”之列的杀夫，其难结只在于是否属“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪”。
“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪”的一个简单例子，就是盗杀伤。在盗杀伤中，“盗”为“伤”之所因。这意味着持刀劫物后又自首的，犯罪人可以免予追究劫取财物的刑事惩罚，而只承担持刀伤人的责罚。许遵和王安石主张阿云的自首，可以使她免除“所因之罪”。因为依据律法，阿云的行为可以分为“伤(害)”和“谋(杀)”，“谋”是“伤”之所因。一旦阿云免除了所因之罪，那么按律就只应当惩处她的伤害行为。根据神宗在熙宁元年下的诏令——“谋杀已伤，按问欲举自首者，从谋杀减二等论”，对阿云的处罚应是“从减等断遣”，即“流二千五百里”。
为澄清阿云案的法律争点——“谋”是否是“伤”之所因，王安石紧扣律条，并运用体系解释、文义解释和正面推论的方法指出：(1)从杀伤罪的相关律条中，可以推断出谋杀伤存在“所因之罪”。《宋刑统》中的七类杀伤罪带有“所因之罪”，这七类原因性犯罪包括：谋(杀)；斗；劫囚；略卖人；被囚禁拒捍官司而走；犯奸；造畜蛊毒。犯罪人在实施上述七种罪行导致受害人死伤，事后又依律自首的，都可以“免所因之罪”。按《宋刑统》“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀法”的规定，只有故杀伤没有所因之罪。(2)从谋杀伤的律条中，可以推断出“谋”为“伤”之所因。《宋刑统·贼盗》规定，“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。”王安石解释这一条文实质涵盖了三种犯罪，即“纯粹的谋”、“谋杀伤”和“已实现的谋杀”，谋位于杀伤之前，因此可以是“所因之罪”。既然是所因之罪，罪犯就可以通过自首获得豁免。(3)论证“谋”不光存在于某些犯罪中，甚至可以作为单独的犯罪。例如《疏议》的“阑入逾阈为限”条，对试图进入皇宫而未越过门槛的，处罚八十杖。《名例》谓“称谋者，两人以上”，律文的注解释说：“谋状明显，虽一人同二人之法。”《宋刑统·贼盗》亦规定：“谋杀人者，谓二人以上，若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法，徒三年。”⑩(4)主张“律疏假设条例，其于出罪，当举重以包轻”，既然作为重罪的盗杀伤(刑罚是斩)自首后可宽免所因之罪，那么依常识推论，相对较轻的谋杀伤(刑罚是绞)也可宽免所因之罪。
所以王安石的解释结论是：阿云的犯罪行为可以分为“伤”和“谋”，“谋”是“伤”之所因；阿云属“犯杀伤而自首者”，按律“得免所因之罪”，故只须惩处其伤害行为。
(二)“谋杀已伤论死”的解释逻辑
在司马光及刑部、审刑院和大理寺官僚看来，阿云因“嫌婿陋”而谋杀未婚夫的罪行，无疑是公然践踏作为国本的礼教纲常。若免阿云一死，则无异于“弃百代之常典，悖三纲之大义，使良善无告，奸凶得志”。(11)但司马光并未径直“以礼教杀人”，他所持的“谋杀已伤论死”的结论，同样是籍由“寻圣人制法之意”的法律解释得来的。
司马光认为，《宋刑统》中的“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪”这一律条，并不适用于阿云杀伤韦阿大一案。因此阿云即便自首，也不能免于一死。对许遵和王安石的关键性论点——阿云的犯罪行为可以分为“伤”和“谋”，司马光批评其不仅有悖律意，也于理不通。因为：(1)如果将有预谋的“谋杀”分解为“谋”和“伤”，那么也可将临时起意的“故杀”分解为“故”和“伤”，这样，“故”和“谋”一样成了“伤”的所因之罪，这在逻辑上是可笑的，也是不符合律意的。这还会导致不同的“谋杀”和“故杀”，经自首并“得免所因之罪”后，在处罚上无法进行区别。(2)若对“谋”进行单独处理，设想一个人平静地坐在家中，谋划杀死某人，那么他能自首什么罪呢？当然只能是什么罪也没有，因为“谋”只有在实际的犯罪行为中才有意义，它单独不构成一种罪。(12)
司马光继续以“斗杀自首”为例，辩驳王安石之论的内在矛盾。(13)依宋律，犯杀伤致人死者，斗杀的处绞刑，故杀的则处斩刑。若将“斗”视为“伤”之所因，那么依据“犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀法”的适用逻辑，“斗杀”转而从“故杀”处刑。这样一来，斗杀而自首的，处罚反而加重了一等。要解决这个悖论，王安石只有两个选择：一是将斗杀自首的单独处置，仍依斗杀本法；二是限制“犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀法”的适用范围，明确其不适用于斗杀自首。对司马光来说，这两个退守性选择的结果是一样的，既然斗杀不适用自首免罪，阿云的谋杀同样也不适用。
后人如丘浚、沈家本等，大多支持司马光的意见。不过，司马光并未触及王安石的另一个关键性论据：既然作为重罪的盗杀伤自首后可获宽免，为何相对较轻的谋杀伤却不得自首后宽免？但这似乎没有妨碍司马光得出自己的解释结论，他在给神宗的上章中总结陈词道：“按律，其于人损伤，不在自首之例。”(14)因为律称“得免所因之罚”，皆是别有“因犯”，如盗窃、劫囚之类，本无杀伤之意而致杀伤人者。此类犯罪所因虽然可以首原，但杀伤不在首例。所以“谋字止因杀字生文，不得别为所因之罪”。既然谋不得为伤之因，按《宋刑统·贼盗》“诸谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩”，对阿云的处置只能是“谋杀已伤，伤不得首，合从绞罪”(15)
二、实质合理性：王安石和司马光的分歧所在
“围绕律法”的法解释进路一直贯穿于阿云之狱的刑名之争中，它体现了一种制度化的、形式理性的法适用模型。(16)不过，形式合理的司法——“守经”——虽是司法之常道，也是法的可预测性、安定性和权威性的渊源和保障，却并非古典司法的全部追求。在古人的司法理念中，“圣达节，次守节，下失节”。具引律条式的守经，只是司法官的“守节”。一个真正合理的判决，不光要在形式上做到具引律文、照例行事，还须在实质性的价值判断和社会效果层面做到“尽圣人制法之意，达律文之义”。
王安石和司马光所议，皆因循律义、持之有据，但结果却判然有别。原因如方家所言：人们可以为任何一个结论给出一个合乎逻辑的形式，“在合乎逻辑形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，……这是真实存在的，而且还正是整个判决过程的根基和核心。”(17)阿云之狱的刑名之争，表面起因于相关律条的模糊和缺陷，实际源于对司法之实质合理性的不同理解和取向。与形式合理性的合法性取向相反，实质合理性关注的是判决是否符合法律之外的实质性因素和标准。这些因素涉及宗教准则、道德规范、地方习俗以及政治和经济的考量等等，在古典司法话语系统中，一般被概括为情理和天理。
(一)尽情理：法律解释的目的合理性之维
在许遵和王安石看来，若以“谋杀已伤，伤不得首，合从绞罪”处置阿云，就等于承认律法是有漏洞的，即作为重罪的盗杀伤自首后可获宽免，而相对较轻的谋杀伤却不予自首宽免。这般判决的确不但有违常理，还阻塞了犯罪人的自首之路，并破坏了鼓励罪犯及时自首的法律规定。此外，对谋杀已伤的持久争论说明这是一个“律无正条”的疑案，圣人言“罪疑惟轻”、“与其杀不辜，宁失不经”，断言“伤不得首”、“谋杀已伤论死”显然与此相悖。因此，许遵一开始就批评刑部“一切按而杀之，塞其自首之路，殆非罪疑惟轻之义”。(18)
与许遵所见相同，王安石直接将“断狱务在生之”(19)视为一条疑案处理准则。吕公弼在审断王安石和司马光所争时也说：臣等窃寻圣人制法之意，“苟杀人未至于死，于物尚可以偿，与事犹可以还者，皆得以首，是原首以开善者也。”(20)这般“原立法之意”的进路是有现实依据的，也是神宗所乐见的。因为北宋中期的社会治理局势日趋严峻，朝廷“不闻盗贼衰止，但闻其愈多耳”，而通过自首减刑以“荡涤瑕秽、分化奸凶”并使罪犯“纳入自新之地”，不失为一条可取的刑事司法政策。
这种情法并用、以判决的社会效果为取向的解释方法，可归类为目的(工具)合理性解释。目的合理性意指，“行为如果依据的是目的、手段及后果，而且在手段与目的、目的与后果、最终可能出现的各种不同目的之间合理思量，那么，这种行为就是目的合理性行为。”(21)效果取向的目的合理性解释在古典司法过程中最常见的形态，就是“尽情理”。即所谓“王道不外乎人情，法律不出乎人生”，一个审慎的判决应明察“案件的具体情状和事实”，尊重维系生活世界中的经验法则及“事物之理”。(22)宋人胡石壁在《清明集》中对这类法律解释的立场和方法有过精当的概括：法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣(23)古典法律解释“情理和法理并用”的出发点，是避免成为刻薄寡恩、见木不见林的唯法主义者，以做到“缘情定罪，是以轻重得中”(《刑统赋》)。而许遵和王安石“得免所因之罪”的解释结论，实质是一种在目的合理性指导下对律条——“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀法”——所做的扩张解释。
(二)存天理：法律解释的价值合理性之维
司马光一派所持的“谋字止因杀字生文，不得别为所因之罪”和“谋杀已伤论死”，属依据律文的字面意思所做的严格解释。这般解释确有刻薄寡恩之嫌，但并不意味着他们就是见木不见林的唯法主义者。在探究阿云能否“得免所因之罪”时，司马光就向神宗阐述过自己的疑案解释原则：“阿云之事，陛下试以礼观之，岂难决之载。”(24)依据三纲五常之礼教，“夫妇三纲之一，天伦之大者。阿云既嫁与韦阿大，则韦乃阿云之天也，天可背乎？使韦有恶逆之罪，尚在所容忍，今徒以其貌之丑陋之故而谋杀之，其得罪于天而悖于礼甚矣，且妻之于夫存其将之之心固不可，况又有伤之之迹乎！”(25)
依司马光之见，阿云案之所以疑难，不在于律法对“谋杀已伤是否论首”的模糊规定，而是因为《宋刑统》未将“许嫁未行”的阿云视为韦阿大之妻。这导致阿云谋杀韦阿大这一性质恶劣的罪行，却无法直接以杀夫论处。但若超越律条“以礼观之”，如何处置阿云的问题就会迎刃而解。鉴于阿云之罪在社会危害性上和杀夫并无二致，她必然难逃一死，而“谋杀已伤，伤不得首，合从绞罪”已经是宽大处理。相反，许遵和王安石“得免所因之罪”的解释结论，只能进一步扩大了阿云案在罪与罚之间的不对等关系，以致“弃百代之常典，悖三纲之大义，使良善无告，奸凶得志”。
司马光依据三纲五常、德礼政教对律法所做的斟酌和说明，属一种价值合理性解释——不考虑预见到的后果，而只坚持其关于义务、尊严、审美、宗教律令、虔诚等正确性信念。(26)价值合理性是古典法律解释的基调，其表现是“引礼入法”和“德法并重”的“存天理”思考取向，以及“经义决狱”和“原心定罪”的法律适用模式(27)所谓“分争弁讼，非礼不决”，这种模式要求法官在辨明系争案件的“事”与“志”等主客观因素的基础上，将儒家德礼政教秩序的理想，渗入到了实际的狱讼鞫谳过程之中。
宋代理学家朱熹对此间的操作规程有过清晰的指示：第一，“凡有狱讼，必先论其尊卑上下、长幼亲疏之分，而后听其曲直之辞”；第二，“博采经史以及古今贤哲议论及于教化刑罚之意”以权之。(28)理由是“盖三纲五常，天理民彝之大节，而治道之本根也。……凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。盖必如此，然后轻重之序可得而论，浅深之量可得而测。”(29)实质是要求法官在律无正条的案件中，以儒家义理、三纲五常作为权衡轻重与解释律法的根据。(30)一边是“向后看的”、坚持“人有礼则生，无礼则死”的礼教主义者司马光，一边是“向前看的”、主张“原首以开善”的实用主义者王安石。正是两边不同的实质合理性取向，促成了一场旷日持久的刑名之争。
三、结语：一种复式的合理性解释结构
从法律解释理论观之，在“断罪无正条”的阿云之狱中，并不存在一个“唯一正确”的判决。一如维特根斯坦所言，“如果一条规则不能决定何种行为与自己相一致，那么，对规则的解释同样决定不了这一问题。”(31)辨析王安石和司马光所议，主旨不在判断各自的结论正确与否，而意欲从法律推理、论证和说理等技术性角度廓清古典法律解释的合理性取向，进而对韦伯所谓古典司法的“形式非理性”论断作一简要辨析。
形式合理性作为一种体现“制度化”的思维模式，强调“通过逻辑方法，可以从实在法的抽象规范中得出每一具体事实情景的判决”，并将每一项具体案件的判决，都视为是抽象的法律规范在具体事实情景中的适用。从阿云之狱的刑名之争来看，参议官僚皆做到了围绕律法“因循律意”或“原立法之意”，刑狱的审理自始至终体现为一种制度化的、形式理性的司法程式。不过，形式合理性和法条主义历来是同一枚硬币的正反面。对刑名和法条的考究，曾使司马光自叹陷入了“文法俗吏之争”，也令现代人钱穆感慨：“现代的一般人，都说中国人不讲法，其实中国政治的传统毛病，就在于太讲法，什么事都依法办。一条条文进出，一个字两个字，往往上下往复，把紧要公事都停顿了。”(32)
当然，阿云之狱中的法律解释基点并未停留在纯粹的形式合理性层面上。如前所述，王安石和司马光为说明各自所议的正确性，进而运用“情理”和“天理”等因素在价值合理性层面做了进一步的论证。这种“复式”的合理性解释结构，非常契合现代法律方法论上麦考密克倡导的“一阶——二阶证成”模型：一阶证成是指法官如何依据某条法律来证明判决结论的正确性，这往往是一个形式推理的过程；二阶证成是指在判决依据的选择上，法官如何证明自己的选择是正确的，(33)这实际是一个价值判断或辨证推理的过程。若依德沃金的“原则——政策”裁判理论进行透视，则王安石所议是一种追求目的合理性的政策裁判，而司马光所议则为一种奉行价值合理性的原则裁判。
因而在阿云之狱的审理中，古典法律解释的合理性取向呈现一种“形式合理性——实质合理性”、“目的合理性——价值合理性”的复式结构。事实上，古典司法话语中“议”之本义，就是仔细地研究有关此一案件的各种因素，进而将它与近似的、法有明文的案件相比较，然后再探究现有法案的立法意旨以及目前的社会价值和法学原理，斟酌轻重，定出一个处理的办法。(34)故而，法律解释的合理性维度不可能局限于“形式理性”或“非理性”的二元分析框架，而呈一种多维推进的复式构造。相应地，“形式非理性”之类的论断，表明韦伯可能是一位“中国研究的伟大外行”。
注释：
①相关论断分别见诸于：(德)马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，页233、263；(德)马克思·韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1997年版，页120以下；(日)滋贺秀三：“中国法文化考察”，载王亚新、梁治平编：《明清时期德民事审判与民间契约》，王亚新译，法律出版社1998年版，页13以下；(美)昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，页99；贺卫方：“中国古代司法的三大传统及其对当代的影响”，《河南政法管理学院学报》2005年第3期。
②[明]丘浚：《大学衍义补》卷108；参见[清]沈家本：《寄簃文存》卷四“阿云之狱”。史学界和法学界对阿云之狱的研究，基本不出“古代自首制度”、“律敕之争”、“变法和保守之争”的大议题，而本文权当是一次微观分析的尝试。前述代表性著述请参见，赵晓耕：“自首原则在宋代的适用——阿云之狱”，《中国审判》2007年第5期；郭成伟：“从阿云狱的审理看宋神宗年间的‘敕律之争’”，《政法论坛》1985年第4期；郭东旭：“论阿云狱之争”，《河北学刊》1989年第6期。
③[宋]傅霖：《刑统赋疏》。
④见《宋史》卷330《许遵传》、卷201《刑法志》。
⑤《宋史》卷14《神宗本纪》。
⑥《历代各臣奏议》卷211。
⑦[明]丘浚，见前注②。
⑧《长编纪事本末》卷75。
⑨徐道邻：“宋律中的审判制度”，载氏著《中国法制史论集》，志文出版社(台北)1975年版，页90。
⑩关于王安石的解释性论辩，主要参考自[清]沈家本，见前注②，亦散见于[明]丘浚，见前注②。
(11)[宋]司法光：《司马公文集》(卷40)。
(12)参见(美)蓝德彰：“宋元法学中的‘活法’”，载高道蕴等主编：《美国学者论中国法律传统》，李明德、李涵译，中国政法大学出版社1996年版，页341以下；[清]沈家本，见前注②。
(13)[清]沈家本，见前注②。
(14)《历代名臣奏议》卷211。
(15)《南阳集》卷26；参见郭东旭：“论阿云狱之争”，《河北学刊》1989年第6期，页67-68。
(16)形式合理性的认定标准，学界一般沿用据韦伯在《经济与社会》中概括的五个特征：第一，每一项具体案件的判决都是抽象的法律规则在具体事实情景中的“适用”；第二，通过逻辑方法，可以从实在法的抽象规则中得出每一具体事实情景的判决；第三，实在法构成了一个“没有漏洞”的规则体系，至少实在法隐含了这样一种体系，或者，至少在法律实践中法律被认为是这样一个没有漏洞的体系；第四，不能用法律术语进行理性“分析”的事物，是没有法律意义的；第五，每一项社会行动，可以、并且必须被看作是对法律规则的“遵从”、“破坏”或“运用”。Max Rheinstein,Introduction to Max Weber on Law in Economy and Society,New York:Simon and Schuster,1967,at xliii,64.
(17)Oliver Wendell Holmes,The Path of the Law,in The Common Law & Other Writings:Selected Legal Papers,the Plimpton Press,1982,p.181.
(18)见前注④。
(19)《临川先生文集》卷41。
(20)见前注(15)。
(21)Weber,Wirtschaft und Gesellschaft,Kōln,1964,p.18.转引自(德)哈贝马斯：《交往行为理论I·行为合理性与社会合理性》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，页163。麦考密克将这两种合理性分别简练为“倾向于达到某种值得期待之目的或结果的行动”以及“本身是对的或好的行动择”，see Neil MacCormick,"The Limits of Rationality in Legal Reasoning",ed.in An Institutional Theory of Law:New Approaches to Legal Positivism,D.Reidel Publishing Company,1986,p.190.这两种合理性又可归类为选择的合理性与实践的合理性。
(22)古典法律解释语境中的“情”有多层含义，相关分析参见(日)滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察”，范愉译，载《明清时期的民事审判与民事契约》，法律出版社1998年版，页37；陈顾远：“天理、国法与人情”，载氏著《中国文化与中华法系》，范忠信等编校，中国政法大学出版社2006年版，页275以下。目的合理性的判决，当以清嘉靖二十三年案的王黑狗卖妻案为典型：王黑狗将妻扈氏卖与李存敬为妻。刑部审讯发现其因贫病无奈才如此作为，故与无故卖休者有间。又查得扈氏母家，并无亲属。若照例离异，势又失节。最终“衡情酌断，扈氏仍交后夫李存敬领回完聚。王黑狗得过财礼钱文，并请免追”。此判实际上绕过律条承认了王黑狗卖妻行为的合法性，而刑部之所以如此判决，是考虑到妻子离异后将无家可归，以及王黑狗贫病无奈的情状。见《刑案会览》卷五二，《刑律》(纵容妻妾犯奸)。
(23)《名公书判清明集》卷9，“典卖田业合照当来交易或现钱或钱会中半收赎”。
(24)《长编拾补》卷3(上)。
(25)[明]丘浚，见前注②。
(26)Weber,Wirtschaft und Gesellschaft,Kōln,1964,p.18.转引自(德)哈贝马斯，见前注(21)，页163。
(27)《春秋决狱》曾记载：甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。按汉时《贼律》，甲的行为属于“殴父”，当枭首。廷尉张汤觉得事有曲折，于是向董仲舒询问得失。后者对曰：“父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心也，扶杖而救之，非所以欲垢父也。……君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”见程树德：《九朝律考》“汉律考·春秋决狱考”。
(28)《朱子语类》卷一，“戊申延和奏箚”。
(29)见前注。
(30)江玉林：“经义折狱、刑狱治理与传统法律的文化格局”，《政大法学评论》第87期，页21。”
(31)Cited from Andrei Marmor,"No Easy Case?" ed.in Wittgenstein and Legal Theory,by Dennis M.Patterson,San Francisco:Westview Press,1992,p.204.
(32)钱穆：《中国历代政治得失》，北京三联书店2001年版，页126-127。
(33)Cf.Neil MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford:Clarendon Press,1978,p.100.
(34)张伟仁：“传统观念与现行法制”，《台大法学论丛》第17卷第1期(1987年12月)，页20-21。