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中文分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2010)05-0108-(007)
对于毁损证据和拒不提出证据之行为，我国法律和司法解释分别界定为不同性质，并择定了不同的法律后果。对于前者，根据《民事诉讼法》第102条，认为属妨害民事诉讼行为，基于惩罚和预防目的，而施以公法上之制裁。至于后者，司法解释《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条与《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条，则主要基于回复和救济功能之考量，推定有关该证据之主张成立，从而产生证据法上之效果。应当说，这种双重保护，对于保障当事人之证明权的实现，无疑起到了很好的提升作用。然仔细分析，则也不无以下疑问：一方面，毁损证据与拒不提出证据常常相伴而生，在当事人为不提出之目的而毁损证据，或因证据毁损而不能提出时，是择定施以制裁，还是推定该主张成立？二者能否一体适用？倘若该证据为案外人持有时，又该如何处断？另一方面，如若是基于过失毁损证据，尤其是诉前毁损而不能提出的，是否属于这里的“正当理由”？如是，是否会导致当事人在预测诉讼将近时，故意毁损证据？如不是，一方当事人又缘何在诉前负有这种提出、保存证据之义务？其具体又至何时点开始？等等。
一、逻辑前提：相应义务之违反
对于证明妨碍之构成，学界多从妨害行为、危害后果、因果关系和主观过错等方面予以论证①。这种类似于一般侵权行为构成要件之解读，固然有助于对于证明妨碍的理解，然问题的关键是当事人对于自己的财产拥有处分权，缘何基于这种处分行为或不提出之行为，尤其是过失毁损行为而要承受不利之法律后果。
(一)提出义务之产生
在传统的民事诉讼中，受古典放任自由和形式平等等思想的影响，并奠基于“当事人具有相同的收集事证能力”的前提之上，“任何人都不为其对手提供武器(Nemo tenetur edere contra se)”得到了严格遵循。[1]159,312
然事实上，这个前提的有效性是值得怀疑的：一方面，就证据之分布言，在证据偏在于一方时，对方当事人将无从提出该证据甚至无从知悉其存在。[2]另一方面，就当事人之能力言，“实际上，双方当事人之能力与资力相等之情形殊属罕见”。[3]尤其是自20世纪初开始，随着公司、法人等“强势”当事人的出现和环境污染、产品质量等“现代型”诉讼的兴起，当事人间的对等性和可互换性已不复存在，如继续“机械地遵循程序自由主义和追求片面的形式平等，程序表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，弱势群体在程序的阻隔下无法接近司法，为程序所疏远和边缘化”。[4]
民事诉讼不是当事人投机之场所，诉讼之胜败不应取决于当事人接近或掌握司法资源之多少。因此，为保证当事人能够平等拥有彼此所掌握的诉讼资料，20世纪以来，许多国家不再采放任理念，而转采“社会的诉讼观”，要求立法者应注意使弱势当事人能拥有平等的收集事证的能力。尤其是自20世纪70年代以来，在卡佩莱蒂的倡导下，掀起了一场声势浩大的接近正义(access to justice)运动，各国纷纷修订其民诉法，“司法竞技理论”(justice sports)开始逐渐让位于“诉讼经营理念”(case management)。
这种转变投射到证据法领域，主要表现为立法明定了当事人提出证据之义务。纵观各国立法，主要采用两种模式：一是列举式，由于德日等国长期奉行文书推定不可开示性(presumptively non-discoverable)的理念，对文书之提出采限定义务，即以列举的方式规定引用文书(cited documents)、交付或阅览文书(deliverable/inspectable documents)、利益文书(benefit documents)、法律关系文书(legal-relationship documents)等，文书持有人均负有提出义务。在立法技术上就是：“下列文书，其持有人负有提出义务。”20世纪末以来，随着“证书提出之义务，与证言之义务相同，皆为一般的公法上之义务”[5]248等理念越来越为人们所接受，这种限定义务也呈现出松动的趋势，尤其是通过对利益文书和法律关系文书做扩张解释，已使其几乎接近于一般义务之程度②。
另一是采概括式。与德日等国不同，英美等国秉持文书推定具开示性(presumption of discoverability)的信念，因此凡与诉讼标的有关(relevant to the subject matter)或与攻防有关(relevant to the claim or defense)之文书，依请求均有提出之义务。表现在立法技术上就是：“除……外，凡有助于证明案件事实之文书，均有提出义务。”在这种情形下，文书持有人之地位与证人无异，从而负有提出文书之一般义务，尽管经历了“限制——扩张——限制”的变化过程，但这并不影响其提出义务之一般化③。
尽管两大法系国家之文书提出范围还存在一般义务与限制义务之别。但有一点是共同的，即立法上都明定了文书持有人的这种提出义务。正是这个规定，方使一方当事人申请提出文书、对方当事人提出文书和法院命令提出文书等有了“义务基础”，从而在持有人拒不提出时，承担不利后果具有了法律上的正当性。
(二)保存义务之存在
自立法论言，提出义务之产生赋予了持有人以提出义务。然实践中，此种义务能否当然衍生出保存义务？即持有人在预测法院命其提出前，将文书毁损，然后以文书不存在为由拒绝提出，此时法院能否直接以当事人拒不提出予以制裁，尤其是在持有人基于过失而致文书毁损时是否适用？另一方面，提出义务只产生于诉讼中，如此，提出义务仅于起诉后方才适用，而诉前由于无该义务，毁损文书则可逍遥法外，那么将产生鼓励当事人“在诉讼提起前”即毁损证据之怪异现象。[6]449
保存义务之存在，固可基于实体法的规定，诸如契约义务(contractual duty)、法定义务(legal duty)和自愿行为(affirmative conduct)而产生，并从诉前一直持续至诉讼终了④。然为何可基于程序法上之规定而产生？尤其是在诉讼之前，文书持有人又缘何负有该保存义务？何时开始？
学界多从证据法上“协力解明义务”出发，认为“任何当事人都有义务在负证明责任的当事人对具有法律上重要意义的、有理由的主张进行阐明时给予协助。如果某个诉讼明显即将来临，则无证明责任的当事人有义务在可期待的范围内保存所有的、预计在诉讼中可能会有价值的证明手段。”[7]345因此，“非但诉讼将近或纷争已经发生之情形，当事人即便于诉前，也负有证据上之协力义务，基于此种当事人间之特殊关系，当事人于诉前也有证据之作成、保存义务”。[8]218-219否则，很难说持有人处分自己的文书，尤其是基于过失毁损了自己的文书可以证明妨碍。正是在这个意义上，在立法没有明定的情形下，法院凭借其“固有权力”(inherent power)，对于审前毁损证据的行为施以不利之法律后果，具有了判例法上的正当性。[9]
当然，基于个人处分其财产之自由，这种义务也是有条件的，不应无限制地提前可被判定为证明妨碍之时点。[10]实践多认为必须自诉讼具“可预见性”(foreseeability)或能“合理预期”(reasonably expected)时，即诉讼可能或即将提起(potential or imminentlitigation)时，方产生这种程序法上之保存义务。[11]在此之前，当事人不负义务，即便是持有人故意毁损证据也不承担此等责任。当然，此时利害关系人可以通过申请证据保全来予以救济。自此，实体法与程序法上之保存和提出义务时间承继关系可用下图表示：
然何谓“合理预期”，并非一个具“可操作性”的概念。美国法院认为此乃是“事实认定”之问题，必须在具体的案件中(case-by-case)加以判断。应包括持有人现实上知悉之可能诉讼和根据客观情事可合理推断之将来诉讼，而不包括虚无缥缈或纯属猜测(speculative)之诉讼情形。[12]一般认为，应考量以下因素：1.涉及到未决诉讼或可能诉讼；2.认识到或应该认识到诉讼的存在或可能存在；3.对于伤害或可能造成的不公的预见性，等等。[13]
当然，在评估当事人和第三人⑤的这种义务时，也存有差异。通常情形下，法院更愿意赋予当事人或潜在的当事人以保存义务。一方面，当事人提起诉讼时，该义务就自动产生。另一方面，当事人在诉讼前通常都会进行交涉，这意味着其应可预见到诉讼的发生，保存义务旋即产生。[14]而在评估第三人保存义务的时候，法院一般不愿承认这种义务，因为第三人既没有发起诉讼，也没有参加诉讼的必要，赋予他们这一义务，将会干涉他们掌控和处分自己个人财产的权利。[15]631
值得注意的是，由于这种“合理预期”标准充满弹性，许多公司纷纷出台“文书保管规定”等内部制度予以规避，即以“按规定销毁”作为毁损证据的正当事由。在Lewy v.Remington Arms Co一案中，依公司内部规定，被告将其产品质量检验报告在保管三年后销毁，一审法院指示陪审团可将这种毁弃行为作对其不利的推定。在上诉中，第八巡回法院基于保管记录的有限性，拒绝认定这种指示的适当性。但同时认为，制造商的文书保管规定并不足以使其免除责任，而且，即便这一规定是合理的，在特定情形下，如公司知道或应当知道文书可能被用于将来的诉讼，法院仍可认定这种保存义务持续存在。[16]
二、功能目标：受损权利之回复
在对于文书持有人基于故意或过失毁损、隐匿或无正当理由拒不提出相应文书时，究竟应产生何种法律效果？通常在择定不同制裁手段时要考量下面三大目标：
一是救济功能(remediation)，即择定法律效果时，应立足于回复到未被妨碍时，当事人双方能够接近证据之状态；二是惩罚功能(punishment)，即对于妨碍者因故意或过失对于司法权正常行使造成伤害的行为进行制裁；三是阻却功能(deterrence)，即通过法律明定之制裁措施，促使相对人能正确履行其保管、提出证据之义务。
当然，这三大功能目标彼此不是孤立的。阻却功能的实现在很大程度上要依赖于惩罚功能之实施，而惩罚功能的实施又是以阻却目标之达成为目的。自救济功能之“证明妨碍之效果应限于回复至无此妨碍之状态即足”言，应避免“被妨碍者因此取得比未被妨碍时更有利的地位”之不当结果，然自惩罚功能言，只有在“妨碍者因此取得了比未妨碍时更不利的地位”时，方能促进阻却功能之发生，否则妨碍者在权衡“绝对不会比提出证据更为不利”的诱因下，反倒促使其毁损、隐匿或拒不提出证据，从而制度设计之阻却功能被架空。[7]基于此，上述三大功能并不是平行而设，而是以救济目标为主，兼顾其他两项价值。一方面，基于民事诉讼权利保护、纠纷解决等基本目的的要求，决定了对于证明妨碍不应单纯建立在惩罚和阻却的基础之上，而应以权利保障、回复公平为基础；另一方面，从技术层面上来说，惩罚和阻却功能的实现相对比较简单，只要使妨碍者不能从其妨碍行为中获得利益，并可能蒙受损失即为已足；而对于救济功能之实现则相对要复杂得多，尤其是在第三人实施证明妨碍时更是如此。因此，如何回复因证明妨碍行为而导致当事人之不公平应是考量对于该妨碍行为行不利后果时所首要选择之目标。
三、择定基础：妨碍行为之属性
就证明妨碍效果之择定，德日等国发展出了证明负担转承说、证明程度分层说等多种学说⑥。这些学说都是从效果行为的角度论其性质，笔者认为应回归到妨碍行为本身，并基于救济、制裁和阻却这三大功能目标的实现来加以认识：
(一)证据法上之妨碍举证行为。根据“谁主张，谁举证”原则，持有人毁损或拒不提出证据之行为，当事人因此不能获得该关键性证据，实是对于当事人之有效举证构成了实质性障碍。因此，基于证据法上之“平等接近事证”的立场出发，对于证明妨碍之效果，应以回复当事人之公平为基本要旨，通过经验法则之推定或矫正偏在之拟制，被害人至少应回复到其未受到侵害之状态，以达成平等接近事证和公平正义。
(二)公法层面之妨害诉讼行为。该说站在国家公权力运行的角度，认为证明妨碍行为，妨碍了法院对于事实的查明和案件的审理，危害了审判活动和民事诉讼的正常进行。因此，为保证人民法院审理案件和民事诉讼的顺利进行，将这些妨碍行为“归入妨害民事诉讼的行为，其违法性被界定在对民事诉讼秩序的妨害这一层面”。[18]158从而，产生一种公法上的效果，并进一步受到公法上的否定评价和不利后果。
(三)私法层面之违约侵权行为。该说认为，当事人实施证明妨碍行为，实构成了私权层面之侵害行为。一方面，基于当事人之法定或约定，或是诉讼法上之保存并提出证据之义务，持有人毁损或拒不提出证据之行为，实是构成了违约行为；另一方面，当事人之诉讼目的，是通过法院判决，实现自己的实体权利，毁损证据或拒不提出之行为，使得当事人不能或难以获得有效的证据，从而也导致了当事人之证明权乃至诉权的难以实现，故该行为也构成了私法层面之侵权行为。因此，对于这类有责性行为，一方当事人即产生了交付使用之情报请求权⑦。从而，为当事人之回复公平筑起了又一道防线。
四、回复路径：多重手段之选用
基于上述三大目标，尤其是救济回复功能之达成，并充分考量到妨碍行为之性质，自立法论层面，对于证明妨碍之效果，纵观世界各国，主要通过以下途径来实现：
(一)推定文书之内容为真
“所有的事情应被推定不利于破坏者(omniapraesumuntur contra spoliatorem)。”事实上，早在1721年英国法院即在Armory v.Delamirie[19]案中，就提出了证明妨碍的这一基本原则。因为根据一般经验法则，假定申请人关于该文书之主张为假，那么持有人不会也没有必要不提出文书，即便没有法律上的不利后果的承担，如没有特别的不利益而无谓地不提出，也会影响法官之心证，从而作出对己不利的判断。故根据经验和常识，当事人不提出文书且无正当理由，在没有相反证据的情况下，可以作出该文书之内容为真的推定，这样不仅最大可能的符合实际，而且也有效地实现了回复与救济之功能⑧。
因此，在文书持有人拒不服从文书提出命令或开示请求时，最常用的手段即是推定该文书之内容为真实。如德国《民事诉讼法》第427条规定：如果对方当事人不服从提出证书的命令……就可以把举证人提供的证书缮本视为正确的证书。日本《民事诉讼法》第224条和我国台湾地区“民事诉讼法”第345条等皆作了类似规定。《大清民事诉讼律草案》第427条也规定：“相对人不从提出书状之命者，受诉审判衙门得认立证人关于该书状之主张为真实。”理由谨按：“相对人不从提出书状之证据决定，其受不利益之推定，固无可疑，故设本条以拥护立证人之利益。”[20]231相关判例也明确指出：“使用他造所执之文书为书正，声请法院命他造提出，如其应证之事实，系属重要且声请正当者，法院应命他造提出，如他造无正当理由而不提出，自得认举证人关于该文书之主张为正当。”[21]
(二)拟制文书应证之事实为真
一般而言，“对于不服从文书提出命令之制裁效果，只要达到与当事人提出文书之相同效果，使拒不提出者不能获得其通过不提出所可能获得的利益，即当事人不能从其不当行为中获利即为已足，而无须进而认定文书应证之事实为真实”。[22]178因为此情形下，“纵令当事人提出文书亦未必能据以认定其应证之事实为真实，如容许法院得迳行认定依该文书应证之事实为真实，则使不提出文书比提出文书对他造更为有利，无正当理由而过分优遇他造，反而违背当事人间之公平”。[8]366
但是，推定文书内容为真应以知悉文书内容为要件。而在证据偏在等“现代型”诉讼中，申请人自始至终均未参与文书制作，尽管其主观上已尽努力，但客观上仍无法知悉文书内容，要求其具体化文书之内容属期待不可能，从而也就无从推定文书内容为真。[23]183此时，“倘不得认他造所主张依该文书应证之事实为真实，将不足以保障他造之证明权……特别是文书证据构造性偏在当事人一造之情形，倘持有文书之当事人无正当理由拒不从命履行其提出、开示文书之义务，法院即可认他造关于依该文书应证之事实为真实”。[24]基于此，日本和我国台湾地区在新近民诉法典的修订中都增订了“法院审酌情形得认他造关于该文书应证之事实为真实”一款⑨。
至此，基于妨碍行为之证据法上属性，在申请人能够知悉或应该知悉文书之具体内容等情形时，为防免其获得超过文书提出之利益，只要推定文书内容为真即为已足，而不应拟制文书之应证事实为真。但是，“在申请人与文书相距甚远，客观上难能知悉或合理推知该文书之具体内容等情形，只有拟制文书之应证事实为真，方能对拒不提出文书者，发挥有效制裁之作用”。[25]183
(三)罚款或强制交付
不管是推定文书之内容为真，还是拟制文书之应证事实为真，都只能在文书持有人是对方当事人时方能生效，然第三人无正当理由不提出文书时该如何处理？基于妨碍行为之公法上妨害诉讼的属性，不少国家规定可通过罚款或强制交付等强制措施予以救济。如日本《民事诉讼法》第225条规定，法院得以裁定处以20万日元以下罚款。美国联邦民诉规则也规定，法院得科处拘禁或罚金，直至其遵守法院命令⑩。我国《民事诉讼法》第102条也作了类似规定。
单处罚金或拘禁等固可对于持有人施以强有力的制裁，从而间接地促使了其提出文书之可能。但这种制裁只是强化了当事人获得该文书之可能性，倘若持有人经利益权衡，仍拒不提出文书时，则相对人之公平依然未能回复。基于此，苏俄民诉法规定除了可处以10卢布以下的罚款外，还可直接向案件参加人调取书证。[26]135奥地利《民事诉讼法》第308条也赋予了法院实行执行措施的权利。[27]5082000年修订的我国台湾地区“民事诉讼法”第349条，在总结各国经验的基础上，明定了“法院得以裁定处新台币三万元以下罚款；于必要时，并得以裁定命为强制处分”等两种救济途径。前者为间接强制，后者为直接强制，从而为当事人获得必要之证据设置了双重保护。
然而，第三人毕竟非属纷争之直接当事人，而“系基于他人之诉讼乃被要求协助举证者，是故对该第三人利益之保护方面，仍应慎重其事。如贸然为强制执行，则难免对其权利形成过苛。”[28]759因此，为保障“无辜”之第三人的合法权益，奥地利民诉法又设定了两项限制性要件：一为申请人必须阐明该文书为第三人持有；其二为法院在作出裁判前，必须对第三人进行询问，使其有答辩的机会。台湾地区民诉法在此基础上更是赋予了第三人对此裁定提出上告的权利(11)，从而最大限度地实现了当事人获取证据与第三人财产等双方利益的衡平保护。[8]367
(四)提起独立之诉(independent action)
前文已论及，持有人之提出保存文书义务，除基于诉讼法上之协力解明义务而产生外，还可基于法律规定或当事人之约定，如《德国民法典》第810条就规定了查阅文书之一般性条款。从而，当事人拥有了广泛的请求提出文书之资讯请求权(Auskunfsanspruch)。[29]因此，在持有人毁损或不提出时，基于这种私法上之不履行义务行为，自然可通过提起独立的诉讼予以救济，尤其是在对第三人拥有这种请求权时，在没有程序上提交义务的前提下，必须通过提起独立之诉来实现。[30]293对此，德国《民事诉讼法》第429条明确规定：第三人在有与举证人的对方当事人相同的原因时，负有提出证书的义务；但强制第三人提出证书，必须通过诉讼的途径实行。
在美国，实践中也发展了大量的类似判例。其基本法理主要是从救济手段的不完备性立场出发，认为尽管在对方当事人毁损证据时可以通过多种途径予以救济，但对第三人实施毁损证据时，设计证明妨碍制度所欲实现之救济功能和阻却功能两个目标却难以实现：其一，由于此时多数救济手段难以适用，或不具直接的强制力，从而阻碍了回复正义的实现；[31]其二，虽然因缺乏该证据很可能败诉，但法院不可能对于没有过错的第三人施以制裁或责令补偿，而提起诉讼可能是实现对于受害方补偿的最好途径；其三，也是最重要的，通过提起独立之诉而获得惩罚性赔偿的可能性可以大大增加这种阻却的有效性。[32]345
当然，对这种做法也有不同的声音：其一，救济手段之充足性。一方面，法律明定的开示制裁已足以对于各种证明妨碍行为起到矫正和制裁作用；另一方面，妨碍推定是“最有效、能够避免偏离诉讼轨道，且能够最为公正的补偿受害人，是最好的救济手段”。[33]594其二，对于财产权的关心。一方面，基于私人财产的处分自由原则，对与预期诉讼无关的第三人强加予保存证据之义务应该弱化，因为个人自由处分其财产的权利超过了为无关的诉讼而保存证据之义务。[34]另一方面，基于保管成本和安全等原因，不应无限制地对相对人苛以过重的负担，在此情形下，销毁文书具有法律上的正当性。如在Edwards v.Louisville Ladder Co.一案中，法院认为“为安全起见，销毁梯子是合理的”。[35]其三，对于阻止无休止之诉讼的渴望。这种独立诉讼的提起，在诉讼上显得很不经济，尤其是造成诉讼拖延。Texas高等法院拒绝提起独立诉讼的一个重要理由，就是认为这将导致重复诉讼和鼓励对于程序争点进行效率低下的再诉讼。[36]419
五、结语
之所以出现多重救济路径，最终还是一价值衡平问题。即基于救济、制裁和阻却等功能目标的实现，并考量其行为属性之多元化特征，就妨碍者主观可归责性、被妨碍者之不公平性以及案件之性质和证据之内容为一体衡量，结合不同之个案情形，选择不同的回复当事人公平之路径。如单纯的强调救济或回复功能，自然依经验法则做出推定或强制交付即为已足，如还要考虑到制裁和阻却等因素，则还可选择拟制或罚款等手段。
至于在程序法之外是否还需要实体法上之救济？笔者认为不能简单地一概而论。一方面，实体法上之救济固然为当事人回复公平增加了一道实现途径，但除程序诉讼易导致诉讼拖延，从而相对人增加诉累、浪费司法资源外，更重要的是如过分纠缠于这种诉讼，也可能会模糊真正的争点，错过收集证据的最佳时机。在这个意义上，实体法上之救济似乎无多大存在的必要。但另一方面，这种不必要是以程序法上提供了充足的获取证据的手段为前提的，如若程序上之救济手段不足，对一些重要证据，也难能说无须通过提起实体法上的诉讼来予以弥补。在美国，由于实行联邦和州两套法律体系，对于程序法上之获取证据之手段也纷呈多样，因而，对于是否需要实体法上之补充也呈现出多样性。尽管如此，但有一点是不容否认的，即不管程序法上是否提供了充足的手段，实体法上之救济手段都不无存在的意义，这在程序法上没有提供时自不待言，即便程序法上提供了充足的手段，当事人也可理性地选择最有利于自己的救济手段，从而最大限度地提升了当事人收集事证之能力。
至此，我国证明妨碍之制裁是否有其法律上的“义务基础”？《民事证据规定》第75条规定的单纯推定证据内容为真，能否真正有效实现救济、制裁和阻却等三大功能目标？《民事诉讼法》第102条规定之公法上的制裁又为实现何种目标而设？又能否承担回复当事人公平之重任？二者关系如何？等等追问，都需要我们认真检视。
*之所以以文书提出妨碍为例，一方面，德日等国民诉法除对证明妨碍作了一般性规定外，还对文书提出之妨碍作了更为详尽的特别规定；另一方面，也更为重要的是，三大证据种类中，人证有其独特的一面，而物证与书证之收集具有很大程度的“共通性”。因而，许多国家和地区在对文书之提出作出规定后，又专款规定其“准用于准文书之物件”，如我国台湾地区“民事诉讼法”第363条和日本《民事诉讼法》第231条，从而强化了文书提出妨碍的“普适性”和研究的重要性。
注释：
①可参见汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载《证据学论坛》第8卷，中国检察出版社2004年版；奚玮、余茂玉：《论民事诉讼中的证明妨碍》，载《河北法学》2007年第3期。
②可参见日本《民事诉讼法》第312条、奥地利《民事诉讼法》第304条、台湾地区“民事诉讼法”第344条、德国《民事诉讼法》第344条。具体内容及其变化趋势，笔者已另文论述。
③See Fed.R.Civ.P.26(b)(1).
④Steffen Nolte.The Spoliation Tort：An Approach To Underlying Principles.26 St.Mary’s L.J.351(1995).如德国《民事诉讼法》第422条规定：“依照民法里的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务。”
⑤需要特别说明的是，在德日等国和我国台湾等地区，第三人与我国之案外人作同一意义使用。
⑥相关论证，可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第466页；许士宦：《证据收集与纠纷解决》，新学林股份有限公司2005年版，第220页以下。
⑦可参见姜世明：《证明妨碍制度之研究》，载《万国法律》2001年第2期；陈界融：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年版，第217页。
⑧可参见兼子一、松浦馨、新堂幸司：《条解民事诉讼法》，弘文堂平成三年版，第1068页。[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第206页以下。
⑨参见日本《民事诉讼法》第224条，我国台湾地区“民事诉讼法”第345条。
⑩See Fed.R.Civ.P.37(b)(2)(D).
(11)参见《奥地利民事诉讼法》第309条，台湾地区“民事诉讼法”第346、347条。