非物质文化遗产保护之法理视角，本文主要内容关键词为：法理论文,文化遗产论文,视角论文,物质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.9 文献标识码：A 文章编号：1000-2529(2007)05-0064-05
法律手段介入非物质文化遗产保护是90年代末我国理论界与实践界经过反复讨论而达成的共识，[1](P81)它是经济全球化趋势和现代化进程所带来的文化生态变化而产生的保护受到猛烈冲击的非物质文化遗产的必然要求。不过，学界探讨的都属于保护非物质文化遗产视角之具体法律条文和具体制度设计要求，问题探讨停留此层面难为立法部门完善非物质文化遗产保护法律体系提供系统的理论参考。如何完善非物质文化遗产保护法律体系除必须针对具体法律需求外，还必须考虑非物质文化遗产保护法律体系的价值原点和逻辑起点等基础问题，尤其是对具体法律和制度的完善具有统摄作用的价值目标和指导思想，只有这样的全面法理思考才能为立法部门提供有益参考。
一、价值目标的定位：完善非物质文化遗产保护法律体系之逻辑前提
法律是调整人们行为的规范体系，它通过将人们纳入法定轨道而促进社会发展与进步。而法律体系作为一个人造的规范体系，是人们为追求和保护一定的社会价值而创设的，立法者总是依一定的价值目标来设立人们行为规范和相应制度。立法者总是先确定一价值目标，然后再编制一套有利于该目标实现的规范体系，法律体系的构建和具体适用总是受立法者价值观念支配的[2](P163)。可见，目标统摄体系，是立法的一般规则，因此要针对解决社会发展中的现实问题而构建法律体系，首先要对立法价值目标予以特别的研究和设计，并以此为导向整合规范。这一基本理论启示我们：法律视角的非物质文化遗产保护，一个首要的也是关键的问题在于如何确定符合保护非物质文化遗产的价值目标，价值目标之定位是法律视角保护非物质文化遗产之价值原点和逻辑起点。
非物质文化遗产保护是随着对外文化交流不断扩大、国际旅游交往日益频繁而不断为实践界所重视，进而走向法治领域。从其立法演进来看，其动因源于非物质文化遗产遭毁坏、毁失与滥用等问题对非物质文化遗产的猛烈冲击。在我国近年随着经济全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大变化，非物质文化遗产受到猛烈冲击，一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在不断消失；许多传统技艺濒临消亡；大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁失和流失境外；随意滥用、过度开发非物质文化遗产的现象时有发生。因此，加强非物质文化遗产的保护已经刻不容缓[3]。2005年3月，国务院办公厅颁发了《关于加强非物质文化遗产的保护工作》，这是全国范围内的一个专门性、规范性文件。而从地方来看，宁夏、江苏在上世纪90年代末针对民间美术和民间艺术的过度滥用和盗用先后制定了地方性法规和规章；而云南、贵州和广西壮族自治区在本世纪初则针对旅游过程中民间传统文化的毁失等现象制定了相应的保护民族、民间传统文化的法规[4]。而从国外来看，不少国家对非物质文化遗产的法律保护也起源于滥用。非洲和南美一些发展中国家的立法就是显证。“最初非洲和南美洲的一些发展中国家保护民间文艺的直接动因是对抗民间文学艺术的任何不适当的利用，尤其是对抗那些由域外人实施的、通过民间文学艺术赚钱却不给发源地人们任何回报的利用。”[5]正是这种防止滥用和损毁的直接动因，非物质文化遗产保护法律体系必将保护非物质文化遗产作为首要价值目标。非物质文化遗产的非物质性和易失传性强化了这一价值目标选择。非物质文化遗产没有物质载体、没有物质形态、不以一定的物质形态存在于社会环境之中，非物质是其质的确定性[6]。正是这种非物质性，使非物质文化遗产不易被人们深刻地认识其本质，局限于智力水平和认识能力的立法者必然会注重保护价值目标。同时非物质性决定它比物质文化遗产容易失传，其保护价值比其他价值更清晰地彰显在实践工作者面前。
但是，保护非物质文化遗产只是非物质文化遗产保护立法的基本价值目标，而不是唯一价值目标，如果视为唯一价值目标那就极容易使非物质文化遗产保护法演变为消极被动法而不是积极有为法。其实，保护非物质文化遗产的目的不仅在于防止非物质文化遗产的灭失和滥用，也不在于阻止人们利用那些有价值的非物质文化遗产，其根本目的在于人们更合理、更科学地利用非物质文化遗产，使含有人类基因、累积人类信息和发展可能的非物质文化在传承中得到弘扬[7]。更有甚者，将非物质文化遗产立法价值目标定位于非物质文化遗产保护之层面所突出的问题是为什么保护非物质文化遗产。事实上怎样保护非物质文化遗产比为什么保护更重要。因为为什么保护只是找到了问题的原因，而没有探求出解决问题的对策和方法。任何理论问题的探讨，“原因”只是起点，研究的核心在于从起点出发找到解决的对策和策略。这一认识启示我们非物质文化遗产保护的立法价值目标一个更为重要的方面是开发。保护与开发有机统一才是非物质文化遗产法律体系的完整价值目标。这一价值目标更与非物质文化遗产保护资源配置的客观要求和非物质文化遗产的法律地位和内在要求相吻合。从非物质文化遗产法律地位和内在要求看，非物质文化遗产是可持续发展的保证[8]。其价值在于对人类文化形态多样性的贡献与可能的使用性，非物质文化遗产保护的法律制度应力求于以非物质文化遗产的保存和可持续利用作为立法的基石和价值目标。人们在对待可持续发展资源时，应当尽可能地运用现代技术提供一切先进手段，更好地实现对非物质文化遗产的可持续利用。其次从资源配置来看，非物质文化遗产是一个民族文化宝库十分丰富的资源素材和难得的稀缺资源。[9]作为稀缺资源的非物质文化遗产，我们在立法时更应对其合理配置，充分挖掘它的潜在价值和转换机制，也即开发式保护。从实践视角来看，如果只注重保护价值而忘了开发价值会使非物质文化遗产变相流失，中国《木兰辞》题材被美国迪斯尼公司拍成动画片《花木兰》在全球范围内获取巨额利润，以及日本、韩国、印度等国家的高科技企业利用中国传统中药方进行开发向全球销售中成药获得成功就是显证。可见，在保护非物质文化遗产时还得利用科学技术等手段进行合理开发。
一般来说，我国现行的、低层次的非物质文化遗产保护的法律法规明确和突出了保护非物质文化遗产的价值目标，而对开发非物质文化遗产这一价值目标缺乏应有的规定，无论从行政法规还是从地方法规和规章中都可以窥见这一点。2005年颁布的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》明显突出保护价值；而在此之前颁布的《传统工艺美术保护条例》第4条则明确规定：“国务院负责传统工艺美术保护的部门负责全国传统工艺美术保护工作”。这明显只注重“保护价值目标”。地方法规和规章也只有“保护价值目标”，《云南省民族民间传统文化保护条例》第5条就反映了这一价值目标，该条规定：“各级人民政府应当加强对本行政区域内民族民间传统文化保护工作的领导”。总体上看，我国现有的保护非物质文化遗产的法律规范性文件都将价值目标定位在“保护民族民间文化、继承优秀文化传统”视野。这种价值目标定位一方面与就问题而立法相关，另一方面与我们对非物质文化遗产价值认识不足相关。今天随着我国加入《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的价值认识之提高及相应实践给我们提供了经验，应当在完善非物质文化遗产保护的立法体系时明确上述两个价值目标，把它们放到同等重要位置，甚至可适当突出合理开发非物质文化遗产之价值目标。
二、立法指导思想转变：完善非物质文化遗产保护立法之依托
价值目标是法律制度的核心和最高原则，对法律规范的创制和修订具有导向性作用，而这种导向作用现实化、具体化的过程还离不开一定与价值目标相应的立法指导思想所牵引。立法指导思想是促使立法规范与立法价值目标吻合的中介，因此明确价值目标后，只有立法指导思想也进行相应的转变，并与价值目标相契通，才能保证切实有效地完善相应的法律体系。非物质文化遗产保护之法律完善也同样遵循这一规律。
（一）立法模式应从单一私法保障走向私法与公法相结合的综合保障模式
非物质文化遗产之法律保护始于法律对知识产权保护， 1990年我国通过《著作权法》，将“口述作品”和“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品”纳入知识产权保护的范畴，使部分非物质文化遗产获得了法律保障，同时该法第6条还规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这就奠定了非物质文化遗产保护的私法基础。可见，立法初始阶段将非物质文化遗产之立法模式定位于私法保障，在随后的立法中，我国依然沿着这一立法模式保护非物质文化遗产。1997年国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》就反映了这一点①。这一立法取向对理论研究影响较深，现在仍有学者主张强化知识产权法律制度以适用保护非物质文化遗产，他们主张通过根据非物质文化遗产性质、类别之不同确定不同主体以适用知识产权制度，并根据非物质文化遗产性质、类别的不同，结合现代知识产权制度全方位立体加以包装保护。[10]也有学者认为将民间文学艺术纳入知识产权保护属世界潮流，我国应遵循这一潮流。“目前许多发展中国家都将民间文学艺术作品纳入了知识产权法保护范围，我国应当顺应这一潮流，加快立法步伐。”[11]
适用知识产权法律制度对非物质文化遗产进行保护尽管必要，但非物质文化遗产的特性决定远非知识产权法律制度能对其进行有效保护，其保护还离不开相应的公法制度。首先，从非物质文化遗产的内涵来看，它内涵丰富②，涵括了构成人类文明与文化基础所有有价值的知识与非物质资源，其存在方式多元，对社会发生作用之机制和形式多样。正是这些多样性决定非物质文化遗产所涉及的利益关系也具有多样性，它既包括私主体之间的利益关系，也涵盖公共利益关系。不同性质的利益关系需要不同性质的法律予以规范，对私利益关系应用私法规范，而公共利益则需用公法保障。其次，从非物质文化遗产本身的性质来看，非物质文化遗产具有公共资源性质，民间文学艺术等非物质文化遗产大多被视为一个国家和民族的文化遗产，属“公有资源”。非物质文化遗产的历史传承充分证明了这一点，非物质文化遗产通常不是由几个民间艺人来传承，而是整个和生活在这一文化空间的所有人都参与了传承，它有机地存活于共同的社区和群体之中。对公共资源予以私法保障尽管可以防止无偿使用，但仍不能杜绝滥用和任意歪曲等损害非物质文化遗产之行为。再次，从保护主体视角来看，非物质文化遗产远非一般意义上的知识产权，其保护至少涉及使文化遗产的传播者、收集者和其自身三方主体。传播者与收集者具有多样性，他既可能是族群，也可能是个体，甚至在特定情况下可能是国家。正像非物质文化遗产自身不能简单地套用知识产权法一样，传播者与收集者的多样性也决定其权益的保障远非知识产权法所能达致的。正是非物质文化遗产这些特性，决定还必须对其进行公法保护，从而与现行私法保护结合，形成公法与私法相结合的综合保护模式。
（二）管理体制上应从多头管理向统一管理转变
如果说非物质文化遗产的多样性在立法保护模式上被忽视，那么在保护体制上则被过分地强化，正是这种强化，形成了对非物质文化遗产的众多管理部门。
我国非物质文化遗产保护立法始于防止非物质文化遗产被滥用、灭失、盗用和流失，而具有丰富多样性的非物质文化遗产在不同时期和经济发展的不同阶段其被滥用、盗用等的具体状态和内容是有差异的。当大量地进行旅游开发时，与旅游业相关的非物质文化遗产遭滥用的严重性将呈现在社会生活中，这时针对问题而立法的法律规章往往将管理权赋予给旅游行政管理部门。当社会经济生活中文物的价值被人们所注重，往往会导致与文物相关的非物质文化遗产遭到严重破坏，文物管理部门此时担当非物质文化遗产管理职责，也就是在情理之中。当文化的对外交流更加频繁和发展时，传统的表演艺术等非物质文化遗产往往容易流失和被盗用，文化行政管理部门在此时就成了保护相应的非物质文化遗产的主管部门。当传统工艺美术价值被社会所珍视时，保护传统工艺美术等非物质文化遗产之责就责无旁贷地落到了负责全国传统工艺美术保护的行政部门。这样一个立法过程就形成了众多行政管理部门行使非物质文化遗产保护权，我国现行的非物质文化遗产管理部门涉及文化部门、文物部门、建设部门、民族事务部门、旅游部门等等。同时，国务院发布的《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》也对这一体制给予了认同，《意见》规定，由文化部牵头，建立包括发改委、教育部、国家民委、财政部、建设部、旅游局、宗教局、文物局参加的非物质文化遗产保护工作部级联席会议制度，统一协调非物质文化遗产的保护工作。这就肯定了具有众多管理部门的管理体制。
实践中，众多管理部门管理同一事项必然造成管理职权重叠，产生权力冲突，而在具体管理中就相互推诿，从而难以对非物质文化遗产进行有效保护。这不仅是社会管理的普遍经验，也为非物质文化遗产法制实践所证明。因此，在非物质文化遗产管理体制上必须改众多部门管理部门为单一部门管理。非物质文化遗产是文化遗产向非物质层面的拓展，是承认民族文化表现形式和文化特性之内在特质的必然结果，因而从本质上来看，保护非物质文化遗产就是保护文化的多样性和非主流性，此职责完全可以赋予文化管理部门。同时，在我国文化行政主管部门在过去已经承担了对文化遗产的确认、保护和相应的执法工作，为了统一非物质文化遗产管理主体，应当将非物质文化遗产管理和物质文化遗产管理职责均赋予给文化管理部门。当然，管理主体统一并不排斥其他有关主体在法定的职责内协助文化管理部门做好管理工作。只是非物质文化遗产管理工作的核心职权——确认权、保护权、开发许可权、行政处罚权、监督权等权力必须统一由文化管理部门行使。
（三）立法经验借鉴上更多地注重与国际法制相接轨
由于非物质文化遗产具有民族性特点，它所展现的是一个民族赖以存在和发展的特有生存方式、生活智慧和思维方式，过往我国非物质文化遗产保护的立法动因大多来自特定族群和团体对保护本民族非物质文化遗产的客观需要及国家对非物质文化遗产之公共资源性的认识，因此无论是地方性法规和规章还是国家行政法规都具有很强的属地主义，立法中主要针对社会现实存在的问题进行规制，缺乏对国际相关法制的借鉴和吸纳。
注重现实问题的本土立法指导思想尽管在一定程度上可以满足对非物质文化遗产保护的法制需求，但在实践上也易产生一些不容忽视的问题。首先，在当今世界各国经济文化交往日益频繁的国际社会，一国法制是否与国际社会普遍实践比较接近和一致，已成为衡量此种法律制度的健全和完善程度的主要标志之一，而且越来越成为各国所追求的目标。从非物质文化遗产来看，国际社会不仅有诸如《非洲知识产权组织班吉协定》和《阿拉伯著作权公约》之区域性国际条约的某些条款对其予以规范，而且也有诸如《伯尔尼公约》某些条款和专门公约《保护非物质文化遗产公约》之全球性国际公约对其予以规范。这些公约已涵盖了某些国际社会共同遵循准则，因此为了加强我国对外文化交流，更好地保护和合理利用非物质文化遗产就必须重视借鉴和吸收国际法制中为国际社会普遍接受的某些规范和准则，进而使我国非物质文化遗产保护法制在广泛领域与相应国际法制协调、接近和一致起来，以减少国际文化交往中的法律障碍，增加协调与合作，促进非物质文化对外交往。其次，也更为重要的是我国1992年加入了《伯尔尼公约》，2004年加入了《保护非物质文化遗产公约》，这两个国际公约内含了保护非物质文化遗产条款或属专门性保护公约。尽管两个公约没有规定相应的救济手段，但我国加入后就负有在国内法制中适用两个公约的义务。就具体适用方式来看，国际公约在一国的适用包括直接并入适用和间接转化适用两种方式。[12]无论是哪种适用方式都要求在完善非物质文化遗产保护法制时注重吸纳两个国际公约的相应规范。
三、法律规范的整合：完善非物质文化遗产保护法制的现实途径
价值目标和指导思想的确立体现的是立法价值选择和目标落实过程，它只为相关立法或法制完善提供了价值观念和依据，与价值目标选择的落实及目标模式的实现尚有一定距离，还必须通过此种价值目标为导向创制和整合法律规范来最终实现。
通常来看，反映过往立法价值目标和指导思想的现行非物质文化遗产保护法制在法律规范上存在以下缺陷：法律规范位阶较低，缺乏统一立法；保护性条款居多，开发性条款阙如；有的规范内容相互重叠甚至相互矛盾；有的规范过于原则化和简单，可操作性、规范性不强；规范之间相互割裂，未形成统一体系等。这就需要依新的价值目标和指导思想对现行非物质文化遗产保护法律体系进行全面审视，并借助已择定的价值目标和指导思想判定各不同位阶的法律规范的一致性、科学性和现实性，从而决定纠正、删除和补充相应内容，促使规范统一和完善，构成完整的非物质文化遗产保护法律体系。
首先，法律规范统一和完善是指在一个具体的法律制度的内部结构中，应由价值目标统摄指导思想，指导思想统摄规范。价值目标和指导思想变化相应引起法律规范的增删，一方面要删除与价值目标相冲突的规范，另一方面要创制一些符合新的立法指导思想的规范。具体来说，我国现行非物质文化遗产保护的法规与规章对非物质文化遗产主要采取列举方式对其予以界定，而《保护非物质文化遗产公约》则是采取定义加列举的方法[8]。列举式法律条款难免挂一漏万，同时其适应性也会随着人们对非物质文化遗产认识的加深而呈现不足与局限。更有甚者在对非物质文化遗产进行列举时，我国现行非物质文化遗产保护法制将公约以定义方式界定的文化场所列举为第6款，表述为“与上述表现形式相关的文化空间”[3]。这一表述极易被人理解为非物质文化遗产将保护静态物品作为立法的基本切入点，进而难以与物质文化遗产保护法相区别。再者，在具体列举时，我国相关法律对非物质文化遗产的语言表述与公约也有差异。要体现与国际法制接轨之指导思想则可采取公约之方法规范非物质文化遗产，这是一方面。另一方面，现行非物质文化遗产保护体系的条款设计都是以保持、尊重和抢救非物质文化遗产为出发点，仅侧重对非物质文化遗产的文化多样性进行保护，基本未涉及对非物质文化遗产合理开发与利用，因此应增加对非物质文化遗产承传、弘扬、振兴、改造的方式与程序等规定，并增加开发成果归属条款等内容，尤其对开发和发展有特色的民俗旅游等问题进行详尽规定。
其次，法律规范统一和完善还表现为：一方面作为法的规范体系之间不同法律规范能进行有效对接；另一方面法律规范之间不应发生冲突和重叠，不仅次一级规范与上一级规范，而且同一级规范之间都不得重复和矛盾。上述论述了非物质文化遗产应采取公法与私法综合统一的保护方法，要建立一套公法与私法兼顾，综合调整非物质文化遗产法律体系，首先就要做到不同规范之间能够有效对接，具体说来，对非物质文化遗产适用《著作权法》与《商标法》等知识产权法律体系保护的范围进行全面细致地研究，将那些特定主体享有权益的非物质文化遗产纳入知识产权法保护体系。而对知识产权法难以有效保障的纳入非物质文化遗产保护的专门立法之中，实现立体对接、有效保护。其次，保护非物质文化遗产法律体系中一些地方性法律法规在名称使用上极不统一，如云南省的立法中使用的名称是“民族民间传统文化”；贵州省地方立法使用的名称则是“民族传统文化”；而福建省和广西壮族自治区在立法中使用的名称则是“民俗民间”。这些不同的名称反映了法律规范的不一致，同时有些用词也容易引起歧义，如“民族”一词到底仅指少数民族还是包括汉族在内的少数民族，这在完善非物质文化遗产保护法律体系时应该制定专门的法律，而地方性的法规和规章则应改为相应的实施条例。再次，一些诸如将传统工艺美术之类非物质文化遗产保护职责赋予文化管理部门的法律规范也应按照前述的“统一体制”要求进行修改。
再次，法律规范的统一和完善还表现在各不同功能的规范相互耦合完好，且功能完整，具有可操作性。现行非物质文化遗产保护法律体系对保护体制、保护方式和程序、救济条款等内容的规定或过于原则、或流于形式、或简单笼统，适用性不强，缺乏应有的法制价值和功能，且在实际操作中既容易出现无序状态，也容易出现冲突或纠纷，对这些规范也必须按照具有可操作性和确定性的原则进行具体化。
收稿日期：2007-03-29
注释：
①大多数学者将《传统工艺美术保护条例》归入知识产权法体系，而知识产权则属于民法范畴。
②依据《保护非物质文化遗产公约》，非物质文化遗产包括口头传说和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会实践、仪式、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺。
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