药品通用名称司法认定的法律适用，本文主要内容关键词为：司法论文,名称论文,药品论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［裁判要旨］任何法律都不是独立或弧立存在的，而是整个法律秩序的有机组成部分。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案。而是整个法律秩序的答案，最高人民法院通过对“散列通”、“散利痛”两案的裁判，对商标法、药品管理法予以同等重视，正确界定两案诉争商标法律属性的时间点，从而找到了正确解决两案的法律答案，依法保护了双方当事人的正当权益，维护了法律的尊严和法律秩序的统一。
案号 案例一：（2009）行提字第1号 案例二：（2007）行监第111-1号
［案情］
1987年11月12日，西南药业公司与罗须公司签订的合同约定，西南药业公司以罗须公司的注册商标〈SARIDON〉散利痛，用中国原料在中国生产、推销、售卖和批发这种镇痛药。1992年3月17日，西南药业公司申请“散列通”商标，于1993年2月28日被核准注册。1996年8月12日，罗须公司申请注册“散利痛”商标，于2000年10月14日被核准注册。1999年7月30日，罗须公司以西南药业公司注册的“散列通”商标侵犯了其在先权利为由，对该商标提出撤销申请。2001年4月16日，西南药业公司以“散利痛”是一种药品的通用名称为由，对“散利痛”商标提出撤销申请。对于“散列通”商标，商标评审委员会认为，“散列通”与“散利痛”文字构成存在明显区别，其文字含义及功效作用亦有明显区别，普通消费者一般不会将其识别为同一商标。罗须公司关于“散列通”会被消费者误认为“Saridon”的对应中文从而与“散利痛”发生混淆的主张缺乏足够的事实依据，不能认定西南药业公司的注册行为违反了诚实信用原则。商标评审委员会遂裁定维持“散列通”商标的注册。对于“散利痛”商标，商标评审委员会认为“散利痛”客观上仍起到标识商品来源的作用，不属于现行商标法第十一条第一款第（一）项规定的不得作为商标注册的本商品的通用名称，对“散利痛”商标予以维持。
罗须公司不服商标评审委员会作出的维持“散列通”商标注册的裁定，西南药业公司不服商标评审委员会作出的维持“散利痛”商标注册的裁定，分别诉至北京市第一中级人民法院。
［审判］
1.“散利痛”案审判。一审法院认为，判断“散利痛片”是否属于商品通用名称，应以医药行业内是否普遍使用该名称为准，政府机关制定的药品标准不是判定该药品名称是否属于商品通用名称的唯一依据。虽然罗须公司在1996年申请注册“散利痛”商标时，“散利痛片”被收进《四川省药品标准》和《上海市药品标准》，但上述两药品标准属于地方政府机关出于维持药品管理公共秩序目的制定的标准，其本身不足以证明“散利痛片”为药品的通用名称，法院判决维持商标评审委员会维持“散利痛”商标注册的裁定。西南药业公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。二审法院认为，“散利痛片”虽被作为药品名称于1988年和1995年收入《四川省药品标准》和《上海市药品标准》，但上述地方标准已于2001年停止使用，并为统一的国家标准所纠正取代，且“散利痛”文字在客观上起到了区分商品来源的作用，应当准许作为商标注册，遂判决驳回上诉，维持原判。
2.“散列通”案审判。一审法院认为，“散利痛”商标当时虽然没有在我国注册，但作为其英文注册商标Saridon的中文译名，却是罗须公司独创并长期使用的，属于罗须公司已经使用并有一定影响的商标。“散列通”与“散利痛”标注的商品相同，均用于西药，两标识的文字组合顺序与形式相同，应认定构成近似商标。西南药业公司在明知“散利痛”商标属于罗须公司使用在先且有一定影响的情况下，注册与“散利痛”商标相近似的“散列通”商标，违背了商标法第三十一条之规定，同时违背了诚实信用这一民法基本原则，属于商标法第四十一条中规定的以不正当手段取得注册的行为。法院判决商标评审委员会作出撤销“散列通”商标的裁定。西南药业公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。二审法院认为，本案争议商标“散列通”与“散利痛”在文字组合顺序及表现形式上相同，且读音近似，应认定为近似商标。西南药业公司曾与罗须公司签订有《关于“散利痛片”在中国生产、销售的协议》，并依据该协议于1987年至1992年使用“散利痛”作为商标或药品的商品名称。西南药业公司在明知“散利痛”标识归属的情况下，却在双方所签合同期满后，将与“散利痛”标识相近似的“散列通”申请注册为商标，违反了诚实信用原则，已经构成注册不当行为。二审法院遂判决驳回上诉，维持一审判决。
3.最高人民法院对两案的审理结果。西南药业公司不服北京市高级人民法院对上述两案的处理意见，向最高人民法院申请再审。
对于“散利痛”案，最高人民法院经审查认为，“散利痛”虽因列入四川、上海地方药品标准而成为该药品的通用名称，但2001年10月31日以后，因相关国家药品标准的修订不再是法定的通用名称，商标评审委员会根据作出评审裁定前同行业对该名称的实际使用情况等事实，认定“散利痛”具有显著性并维持其注册的裁定并无不当，原审法院维持其裁定的裁判结果正确。最高人民法院于2009年1月13日作出（2007）行监字第111－1号驳回再审申请通知书，驳回了西南药业公司的再审申请。
对于“散列通”案，最高人民法院于2009年1月14日以（2007）行监字第112－1号行政裁定决定对该案提审，并于2009年5月25日作出（2009）行提字第1号行政判决书。在该判决书中，最高人民法院认为，在2001年10月31日散利痛地方药品标准被修改之前，“散利痛”是一种以乙酰氨基酚为主，辅加咖啡因和异丙安替比林的解热、镇痛药的法定通用名称。由于我国商标法和药品管理法均禁止在药品上使用未注册商标，西南药业公司申请注册“散列通”商标及该商标被核准注册之时，“散利痛”从法律上不可能是“散利痛片”的未注册商标。罗须公司在与西南药业公司合作期间，在合作生产的“散利痛片”上对“散利痛”的使用，是根据药品管理法及药品说明书和标签管理等相关规定，对药品通用名称的标注，不能认定其为对未注册商标的使用。原审判决及商标评审委员会认定“散利痛”是罗须公司的未注册商标属于认定事实错误，应予以纠正。最高人民法院进而认为，鉴于“散利痛”在西南药业公司注册“散列通”商标时，不是未注册的商标，因此其不构成罗须公司提出争议的权利基础，西南药业公司关于其注册“散列通”不违反商标法有关规定的申请再审理由成立，予以支持。虽然商标评审委员会商评字（2005）第0675号裁定关于“散利痛”是罗须公司的未注册商标事实认定错误，但其关于维持“散列通”商标注册的结论正确，应予维持，最终维持了“散列通”商标的注册。
［评析］
这两起案件，涉及的事实时间跨度较大——从1993年3月“散列通”商标的注册到2005年4月商标评审委员会作出评审裁定，整整跨越了12年。期间，商标法经过两次修订（1993年、2001年），商标评审规则亦从1995年制定到2002年修改以及现行的2005年版共经历了三个版本；除了相关商标法规的修订外，本案又涉及一种特殊的商品——药品，面对药品地方标准、国家标准及药品标准修改等历史问题，前述种种因素错综在一起，使本案的法律适用异常复杂。具体而言，本案涉及新旧商标法的适用，如何理解商标评审规则相关规定以及怎样确定两案诉争商标法律性质的时间界限等问题。因此，正确解决以上法律适用问题，成为本案裁判的关键。
一、如何理解法不溯及既往原则——新旧商标法的适用问题
本案的当事人在向最高人民法院申请再审的过程中提出新旧商标法的适用问题，他们认为依据修订前商标法注册的商标不应依据修订后的商标法被撤销。这种说法初听起来似乎有一定的道理，但经分析相关的法律适用规则，笔者以为这种观点是不能成立的。现行商标法是根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》（以下简称商标法修改决定）进行修订后，于2001年12月1日起施行的。前述决定对商标法修改决定前已经注册的商标，当事人提出争议应当适用修改前的商标法，还是适用修订后的商标法进行审查，现行法律并无明确规定，相应的商标法实施细则亦无给出进一步的指引。因在本次商标法修订之前，1983年商标法、1993年商标法均规定商标评审委员会对商标争议案件作出的裁定为终局裁定，因此司法实践中就此类新旧商标法适用的问题并不非常突出。2001年修订的新商标法赋予了人民法院对此类案件的司法审查权，同时人民法院审理的商标民事案件亦涉及新旧商标法适用的问题，由此产生的法律适用问题始凸显出来。为正确解决当事人之间的纠纷，最高人民法院于2002年1月21日公布施行了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（以下简称《商标司法解释》），对此类案件的法律适用问题做了具体的规定。该解释第5条规定，“除本解释另行规定外，对商标法修改决定施行前发生，属于修改后商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后的商标法的相应规定进行审查；属于其他情形的，适用修改前商标法的相应规定进行审查”。本案中，再审申请人西南药业公司于2001年4月16目以“散利痛”系药品通用名称为由，请求商标评审委员会撤销该商标。该理由属于修订后的商标法第十一条规定的情形，因此根据该司法解释的规定，本案适用的法律应当是修订后的商标法。因本案的当事人在本案中提出了新旧商标法的适用问题，学术界对《商标司法解释》第5条相关规定的合法性（包括内容的合法性和形式的合法性）也有质疑之声。① 笔者以为，形式合法性涉及最高人民法院是否有权制定此类司法解释的问题，内容合法性实际上是审查该司法解释规定的法律适用规则是否违反了法不溯及既往原则的问题。关于形式上的合法性问题，最高人民法院作为最高审判机关，其依据全国人民代表大会常务委员会的授权而享有司法解释权，有权对审判过程中如何具体应用法律制定相应的司法解释，《中华人民共和国人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》重申了最高人民法院的司法解释权。至于有权制定司法解释的内容，根据全国人民代表大会的授权，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，都是有权进行解释的。在商标法对有关溯及力的问题没有规定时，人民法院基于其职责，不能拒绝裁判此类案件，为完成人民法院的使命，最高人民法院当然可以就有关溯及力问题的法律适用原则进行补充规定。因此笔者不赞成因认为《商标司法解释》与商标法不属同一位阶的法律就认为《商标司法解释》无权确认新商标法的溯及力这种观点。
关于《商标司法解释》第5条的规定是否违背了法不溯及既往的法律适用原则及立法法第八十四条的问题。法不溯及既往原则一直是我国的重要法律原则，指在新法施行之前完成的行为，不受新法的调整。② 立法法第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。应当说，立法法第八十四条是法不溯及既往原则的具体体现。一般而言，根据该条的规定，依据旧法注册的商标（也即该行为为新法施行之前完成的行为），不受新法的调整。但值得关注的是，立法法又同时规定了该原则适用的例外，即“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”因此如需评判《商标司法解释》第5条内容的实质合法性，需判断该条涉及法条是否符合立法法规定的法不溯及既往原则例外评判标准。《商标司法解释》第5条共涉及商标法第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条第一款第（二）、（三）、（四）项、第十条第二款、第十一条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十四条、第二十五条、第三十一条等14个法条。为分析之便，笔者将这14个法条分为三种情形，其一涉及申请商标注册的条件放宽的（包括主体的扩展和可申请作为商标注册的标识增多），如第四条、第五条、第八条、第十条第一款第（一）、（二）、（三）项、第（二）款、第十一条第（二）款；其二系为更好地保护社会公共利益或他人合法在先权利的，如第九条第一款、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条；其三系赋予商标申请人新的权利的，如第二十四条、第二十五条。从前述分析可以得出《商标司法解释》第5条涉及的14条法条均属为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定，因此《商标司法解释》第5条规定前述情形适用新的商标法相应规定是符合立法法精神的，亦不违反法不溯及既往原则。当然，对这些条款是否能更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，在司法实践中不同的当事人可能有不同理解。例如曾有当事人认为对被撤销的商标的权利人而言，这些条款实质上限制了其权利，使其依据旧法注册的商标因依据新法被撤销，遭受了新法溯及既往的不利后果。笔者认为，前述理解是片面的。因为法律是协调各方面利益关系的基本制度设计，公平正义是法律的终极价值，③ 那些依据旧法注册的商标适用新法被撤销的根本原因是其违反了法律保护的公平正义，损害了社会公共利益，而损害社会公共利益的行为本不应受保护，即使由于立法的不完善或司法者的疏忽而使其得以取得注册，但其最终仍然是不受保护的，因此商标法对其撤销未规定期限限制。可以说，在商标法制定之时，立法者已经在维护公平正义的价值取向和维护秩序的价值取向之间进行了精巧的设计，依据旧法注册的商标依据新法在何种情形下应被撤销体现的正是立法者在法的价值取向之间的平衡和取舍。例如商标法第四十一条第一款、第二款规定的“对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”体现的是立法者对实现全社会公平正义的价值维护，而商标法第四十一条第二款前半部分关于某些商标自商标注册之日起经过5年便不可争议的规定，正是体现的立法者对已经稳定的社会秩序的维护。
具体在“散利痛”案中，再审申请人西南药业公司于2001年4月16日以“散利痛”系药品通用名称为由，请求商标评审委员会撤销该商标。该理由属于修订后的商标法第十一条规定的情形，因此本案适用的法律应当是修订后的商标法。“散列通”案中，罗须公司根据修改前的商标法第二十七条和商标法实施细则第二十五条的规定，向商标评审委员会申请撤销“散列通”商标的注册，其在申请书中将该理由明确为“即违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标进行注册的，侵犯了本申请人的合法的在先权利。”根据罗须公司在其注册不当申请理由中的表述，其申请撤销“散列通”的具体理由对应的法律条款应当是修订前的商标法实施细则第二十五条第一款第（二）项“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标进行注册的”和第（四）项“侵犯他人合法在先权利的”。其在修订后的商标法中对应的法条应当是第十三条和第三十一条，因此根据《商标司法解释》第5条的规定，本案应适用修订后的商标法进行审查。
二、正确界定两案的时间点确定相关标识的法律属性是审理两案的关键
1.运用体系解释方法澄清《商标评审规则》第三十八条的含义，界定“散利痛”案事实的时间点应为商标评审委员会对其进行评审时。
（1）《商标评审规则》第三十八条的时间点确定。如前所述，“散利痛”案涉及散利痛是否属于通用名称的问题，也即是否具有显著性的问题。根据商标法第二十七条、第二十八条的规定，对于相关标识是否具有显著性，在被核准注册之前，是由商标局进行审查的，当事人对商标局的决定不服的，可以根据商标法第三十二条的规定，向商标评审委员会申请复审。对于相关标识被核准注册之后，相关单位或个人认为其不符合商标法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以根据商标法第四十一条的规定请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。也就是说，对于相关标识是否具有显著性，在被核准注册之前，分别由商标局和商标评审委员会进行评定；在注册之后，由商标评审委员会进行判定。
对前述两种案件的评审依据的事实状态，2002年《商标评审规则》第三十五条和第三十八条分别做出了规定。其中第三十五条规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回申请决定的复审案件，应当针对商标局的复审决定和当事人申请复审的事实、理由、请求，以及评审时的事实状态进行评审”，明确界定了评审依据的事实包括评审时的事实状态。第三十八条规定：“商标评审委员会审理依据商标法第四十一条请求撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审”，但对当事人申请和答辩的事实并没有界定时间点，是以被评审的商标申请注册日、被核准注册日的事实，还是商标评审委员会作出评审决定之前的事实，并没有明确的规定。笔者以为，此时需要根据相关法律解释规则对该条文进行解释以促进正确理解和适用。具体到本条，需要将其放到特定的语境并结合立法者的意图，通过上下文关系澄清其含义。如前分析，商标局和商标评审委员会均行使对相关标识是否具有显著性的审查职能。在某一商标注册之后，对其是否具有显著性的审查由商标评审委员会通过对驳回复审、异议复审、争议复审案件的审查来行使此职能。因此，笔者认为，既然都是由商标评审委员会对相关标识是否具有显著性进行评判，其评判时的事实依据亦应当是相同的。除此之外，某一标识是否具有显著性是动态变化的本质属性，也决定了评判时的事实应当是评审时的事实。据此，笔者认为，从商标评审规则的上下文的规定可以得出，其第三十八条规定界定的时间点应当与其第三十五条规定相一致，也是评审时的事实。
（2）“散利痛”被列入药品标准期间的法律性质。在“散利痛”、“散列通”案中，当事人均对在1988年——2001年间，“散利痛”1988年被收入四川省地方标准、1995年被收入上海市地方标准的事实不持异议，但关于该事实对“散利痛”的法律性质的影响有不同的认识。罗须公司认为其仍是商标，而西南药业公司认为根据卫生部及国家食品药品监督管理局的相关规定，“散利痛”因成为药品的国家标准而为本商品的通用名称，因此其注册违反商标法关于通用名称不能注册为商标的规定，进而认为其注册的“散列通”商标不应被撤销。商标评审委员会，一审、二审法院虽都认为“散利痛”不是通用名称，但其判断标准并不完全一致。一审法院认为“商品通用名称是指本行业内通用或公众约定俗成的产品名称。判断‘散利痛片’是否属于商品通用名称，应以医药行业内是否普遍使用该名称为准，政府机关制定的药品标准不是判定该药品名称是否属于商品通用名称的唯一依据”。此种观点实际上否定了法定通用名称的存在。二审法院虽然结论上认为“散利痛”因国家标准的修改结合实际使用情况而认为“散利痛”文字在客观上起到了区分商品来源的作用，并未构成西药商品的通用名称，应当准许作为商标注册。但该判定实际上回避了1988年—2001年“散利痛”列入国家药品标准期间性质的认定，而回避该事实对“散利痛”法律性质的影响，客观上会影响到西南药业公司的重大利益，④ 加之对相关药品管理秩序未作考虑，导致了对“散利痛”法律性质的认定不当。最高人民法院在（2009）行提字第1号及最高人民法院（2007）行监字第111－1号驳回再审申请通知书中将“散利痛”的法律性质分成两个阶段认定，第一阶段是其被列入药品期间的法律属性，第二阶段是国家标准被修订后的法律属性。正如最高人民法院在其（2002）民三终字第1号判决书中“判断通用名称时，不仅国家或者行业标准以及专业工具书、辞典中已经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应当认定为该商品的通用名称”所述，通用名称包括法定的通用名称和约定俗成的通用名称。对法定的通用名称的认定标准为是否有相关法律法规的规定，而对约定俗成的通用名称判断标准是其在中国境内是否广为知晓。由于药品管理法及相关行政法规规定，被列为药品标准的药品名称是药品的通用名称，因此在1988年—2001年“散利痛”被列入药品标准期间，其应当是法定的通用名称。
（3）药品标准修改后，商评委对其进行评审时“散利痛”的法律属性。如前分析，在1988年—2001年间，“散利痛”因列入国家药品标准而成为法定的通用名称，因此其当时的注册不符合商标法的有关规定。但是本案的一个特殊事实是，2001年9月20日，国家药品监督管理局发布了2001国药标字XG－013号国家标准颁布件，该标准规定自2001年10月31日起，复方对乙酰氨基酚片（Ⅱ）的地方标准同时停止使用，该品种原药品名称“散利痛片”作为曾用名称过渡。从上述标准修改的事实可以看出，本案中“散利痛”被收入地方药品标准是在特定的历史条件下因本案的双方当事人的行为和地方药品管理部门的共同行为造成的，相关的法律后果和利益由任何一方当事人单独承担和享受都是不公平的。此外，根据商标评审委员会查明的事实，虽然“散利痛”被收入地方标准多年，但相关行业对该名称的实际使用情况并没有导致其被通用化，本案查明的事实已经证明仅有西南药业公司和罗氏公司使用，如果在实践中该名称已经被除本案的当事人之外的其他药品生产厂家广泛应用，即使该名称是不规范的药品通用名称，也不能因药品标准的修改或者说通用名称的纠正而仍认定其具有显著性。
综上，鉴于在商标评审委员会对其进行评审时，因国家药品标准的修改，“散利痛”不再是法定的通用名称，且其事实上并未成为约定俗成的通用名称，其仍然具有显著性，可以作为区别商品来源的标志，因此其注册不应再被撤销。
2.“散列通”商标能否注册取决于其注册申请日时是否侵犯了罗须公司的在先权利，即“散利痛”在“散列通”商标申请注册之日，是不是罗须公司在先使用的具有一定影响的未注册商标。
对此问题，商标评审委员会与一审、二审法院认识并不一致，对“散列通”商标应否被撤销意见亦不一致。商标评审委员会认为该商标不应被撤销，其主要理由是“散列通”与“散利痛”文字构成存在明显区别，其文字含义及功效作用亦有明显区别，普通消费者一般不会将其识别为同一商标。罗须公司关于“散列通”会被消费者误认为“Saridon”的对应中文从而与“散利痛”发生混淆缺乏足够的事实依据。而一审、二审法院却认为该商标的注册侵犯了罗须公司的在先权利，应当被撤销，因此能否认定“散利痛”在“散列通”商标申请注册时是否为罗须公司在先使用并有一定影响的未注册商标，成为“散列通”商标应否被撤销的关键。
（1）根据药品管理法的规定，1988年—2001年间，“散利痛”因列入国家药品标准而成为法定的通用名称，即在“散列通”商标申请注册时，散利痛是法定的通用名称。根据商标法第十一条第一款的规定，通用名称因缺乏显著特征而不能被注册为商标，即使认为“散利痛”与“散列通”近似，因“散利痛”为法定的通用名称的局限，难以说他人注册一个与通用名称相近似的标识就侵犯了他人的在先权利。
（2）罗须公司在相关药品上标注“散利痛”的行为属于标注药品的通用名称。自1985年7月1日起施行的药品管理法第三十七条规定：“药品包装必须按照规定贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的品名、规格、生产企业、批准文号、产品批号、主要成份、适应症、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。”2001年的药品管理法第五十四条也有类似的规定。除此之外，药品标签管理规定等行政法规对药品名称标注的位置、大小均有明确规定，因此在某种意义上，罗须公司在相关药品上标注“散利痛”的行为属于标注药品的名称，是一种履行法定义务的行为。
（3）本案争议期间施行的药品管理法及商标法均禁止在药品上使用未注册商标，使认定“散利痛”为在药品上的未注册商标存在法律上的不能。1985年7月1日施行的药品管理法第四十一条规定：“除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标；未经核准注册的，不得在市场销售。注册商标必须在药品包装和标签上注明。”1982年、1993年商标法第五条均规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场上销售。”2001年商标法第六条亦有相同规定。1983年商标法实施细则第四条规定：“药品必须使用注册商标”。1988年、1993年商标法实施细则第七条均规定：“国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。”2002年商标法实施条例第四条规定：“商标法第六条所称国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。”由以上药品管理法、商标法的相关规定及其实施条例的规定可以得出，药品管理法、历次商标法、商标法实施细则及条例均规定人用药品必须使用注册商标，因此笔者认为，将商标法、药品管理法均禁止使用的未注册商标认定为受法律保护的在先权利，不符合法律的精神，亦在客观上损害了我国的商标注册秩序和药品管理秩序。
鉴于以上分析，最高人民法院在本案中认为，在“散列通”商标申请注册时，“散利痛”不能被认定为罗须公司在先使用并有一定影响的未注册商标，因此“散列通”的注册因不侵犯他人现有的在先权利而不应被撤销。
三、结束语
随着（2009）知提字第1号行政判决书的发布，轰动一时的“散列通”、“散利痛”案终于尘埃落定，但关于通用名称如何认定的争论远未停息。有观点认为，最高人民法院通过本案确定了通用名称的认定应当以诉争评审时为时间界限的法律标准。作为承办此案的法官，笔者并不同意此种观点。在“散利痛”案中，最高人民法院的确是认为应当以评审时的事实状态确定诉争商标是不是通用名称，但是，应当注意的是，本案的裁判结果是基于本案特殊的事实，即本案发生在我国一个特定的历史时期，相关的法律、法规不够完善，涉案药品标准是应当事人申请而被列入药品标准的，但从其本质而言，该名称本不是规范的药品标准，其命名规范亦不符合我国药品命名原则。在特定的历史条件下，当事人享受了其药品商品名作为药品标准的利益，亦相应承担其被列入药品标准的法律后果，因此无论是从实际还是从当时的法律、法规规定出发，最高人民法院认定“散利痛”在被列入药品名称期间为法定的通用名称是符合法律的精神的。最高人民法院对此案的裁判结果并不意味着所有的通用名称判定应以评审时为时间界限，还是应当根据一般标准，以诉争商标申请日为时间界限，但核准注册时已经通用的仍应当认定为通用名称。这主要是因为，在一般情况下，已经成为通用名称的标志，已经进入共有领域，很难再具有显著特征。本案的情况恰恰不同于常规情况，本案诉争的药品名称“散利痛”因列入国家药品标准，根据药品管理法的规定而成为法定的通用名称，但其事实上并未被广泛用作通用名称，之后相关国家药品标准已修订，因此本案只是特定历史条件下、因本案的特定事实而出现的一个特例，目前尚不宜以本案确定的通用名称认定时间作为一般法律标准。
注释：
① 北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《商标确权行政审判疑难问题研究》，知识产权出版社2008年版，第228页。对其合法性的质疑主要认为前述司法解释无权对商标法的溯及力予以规定，对其内容合法性的质疑主要认为该规定违反了立法法第八十四条的精神。
② 孔祥俊著：《法律方法论》（第一卷），人民法院出版社2006年版。
③ 孔祥俊著：《司法理念与裁判方法》，法律出版社2006年版，第79－80页。
④ 在该时间段内，“散利痛”是法定的通用名称，因此西南药业公司申请注册一个与通用名称近似的商标是不侵犯他人在先权利的。至于“散利痛”是否会因除不具有显著性之外的理由被撤销，则是另外的法律问题，本文在此不作分析。
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