试论旅游合同立法，本文主要内容关键词为：试论论文,合同论文,旅游论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1997年5月14 日的合同法征求意见稿就旅游合同作出了专门性规定，这对我国旅游业来说无疑是件大事。旅游业是当今世界第一大产业。我国连旅游基本法都没有，旅游合同立法的理论研究也几近于无。这和我国旅游业的发展规模是极不相称的。所以，结合各国经验，探讨我国旅游合同立法中可能面临的问题，应该具有十分重要的理论和现实意义。
一、旅游合同立法的发展状况
旅游合同立法是和旅游法的发展分不开的。资本主义社会以前，人类社会已有一些关于旅游法的萌芽。但长期以来，真正意义上的旅游法并未产生，更谈不上旅游合同的立法了。直至进入资本主义社会以后相当长一段时间，随着现代旅游业的兴起，各国逐渐意识到一种新的商事关系和新型合同正在出现，传统法律和商业习惯并不能有效安排这种新的商事关系，也不能公平地处理所产生的合同纠纷，于是各国纷纷颁行旅游法，并相应地在旅游法和民法中制定、增补了大量调整旅游合同的法律规范，这一趋势主要表现在第二次世界大战后的立法活动中，如《德意志联邦共和国民法典》第651条，《南斯拉夫债务关系法》第859条至896条，《德意志民主共和国民法典》第4章第5节以及日本、 英国等国旅游基本法中的一些相关规定。另外，联邦德国还于1979年制定了单行《旅游契约法》。与各国国内旅游合同立法相适应，1970年4 月布鲁塞尔外交会议通过了《国际旅行合同公约》，标志着世界旅游合同立法开始趋向统一。
至于我国，由于众所周知的原因，旅游方面的法律法规并不多。改革开放以来，一些单行旅游管理法规陆续出台，主要是国务院批准的旅游法规，如《旅行社管理条例》，以及国家旅游局制定的规章、文件，如《关于试行涉外旅游业务经济合同制度的通知》，地方政府也从本地区情况出发制定了一些旅游法规和文件。“九五”期间，我国计划完成第一部旅游法以及有关旅行社和饭店管理、受理旅游者投诉、导游管理等方面法律、法规的制定工作。不过，从立法和司法现实来看，我国旅游合同主要还是适用《民法通则》、《经济合同法》和《涉外经济合同法》的相关规定，并没有关于旅游合同的专门性法律规定，很难适应旅游合同的特殊要求，统一合同法的出台有望弥补这一缺憾。
二、旅游合同的概念
各国立法对旅游合同的理解并不一致。在《德意志联邦共和国民法典》第651a条中，旅游合同指的是旅游者和旅游举办人订立的关于提供全部旅游给付的合同；在《德意志民主共和国民法典》中，旅游合同指的是为安排旅游和休假日活动而订立的合同，包括旅游者与旅行社订立的旅游服务合同和旅游者与旅馆、公寓及客房订立的食宿合同；（注：参见费宗韦：《德意志民主共和国民法典》第3编第4章第5节，法律出版社1982年版，第70—73页）而1978年12月1 日生效的《南斯拉夫债务关系法》则将旅游合同理解为旅游组织合同（第859至879条）、旅游代理人合同（第880至884条）和分配房间合同（第885至896条）；同时，从日本旅行业法和“标准旅行业约款”来看，旅游合同又主要指的是旅行社与参加包价旅游团队的旅游者为明确双方在旅游活动中的权利和义务而缔结的合同；（注：参见徐跃：《日本的“新旅游法”及其思考》， 《旅游学刊》1997年第1期）最权威的立法应属《国际旅行合同公约》，在其第1条第1款中却简单地认为旅游合同系指一项组织旅行的合同或者一项中间旅行合同。
不难发现，现实立法中的分歧集中表现在旅游合同的外延上，即旅游者与旅行社等中介性服务机构以外的其他服务提供人签订的合同属不属于旅游合同。对此，有人认为，“所谓旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约，仅指旅游者与旅行业所订旅行及游览契约而言。广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约，旅店住宿契约在内。”（注：参见曾隆兴：《现代非典型契约论》，台湾三民书局股份有限公司1988年修订三版，第253页）这样，如按广义说进行立法，一些与现代旅游业关系紧密的合同如涉及旅游的食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等等，都将可能获得旅游合同立法的救济，十分有利于规范旅游行为，保障旅游者的合法权利。但这种旅游合同立法无疑涉及面过宽，而且随旅游业的不断发展，还会有扩展的趋势，不能反映旅游业和旅游合同的内在规定性。
作为经济行业的旅游业的出现，是以1845年英国牧师托马斯·库克组建世界上第一家旅行社为标志的。正是以旅行社为代表的旅游中介者的出现，才省却了旅游者和食、宿、行、游、购、娱等部门分别交易的繁琐，使得用合同安排旅游成为一种经常性的活动，并在这种经常性活动中使该种合同的内容开始趋向一致，并实现分类和定型，成为一类不同于传统民商事合同的新型合同。同时，因为这种新型合同主要是在旅游中介机构的一般条款基础上形成的，所以它的形成虽然一方面使得旅游中介者迅速承办大量旅游服务成为可能，但另一方面也带来很多问题，其中最关键的是，这些合同所保护的首先是旅游中介者的利益，而旅游者受到的保护则较少。只有予以立法，才能保护缔约各方享有相对平等的权利，并使法院能作出大致公平的裁判。可见，旅游合同及其立法需要都是围绕旅游中介者展开的，旅游过程中的非中介服务者并不直接和旅游者签订所谓旅游合同。所以，我国立法应对旅游合同作狭义理解，可将旅游合同定义为旅游者与旅游中介者为实现旅游利益而订立的规范相互权利义务关系的协议。这和公约的精神也是相一致的。我国合同法征求意见稿也采纳了狭义说，其第325 条规定：“旅游合同是旅行社提供旅游服务，旅游人支付旅游费用的合同。”该定义虽然将旅游中介人仅限定为旅行社，且模糊了旅游服务的中介性，但却明确地将旅客运输合同和旅店住宿合同排除在外，使得它们分别规定在运输合同和服务合同中，应该说这种做法反映了这几种合同的本质。下面将基于狭义旅游合同作进一步分析。
三、旅游合同的特征和法律性质
与传统民商事合同相比，旅游合同具有如下鲜明特征：
第一，旅游合同主体具有特定内涵。旅游合同主体是旅游人和旅游中介人。虽然在不违反强行法的前提下，任何人都可以成为旅游合同主体，签订旅游合同，但旅游合同主体还是有其特定涵义和范围的。根据我国《旅游法（1990年送审稿）》的规定：旅游者是指离开常住地到异地，不是为了定居和谋求职业，进行观光、探亲、访友、度假和通过参加会议从事经济、文化、体育、宗教等形式进行旅游活动的个人。（注：参见赵林余：《旅游法概论》，法律出版社1995年版，第70页）而旅游中介者，即提供旅游中介服务的人，在我国主要指旅行社。根据我国《旅游社管理条例》第3条的规定，旅行社是指“有营利目的，从事旅游业务的企业”，该条例第5条改原来的一、二、三类旅行社为国内、国际旅行社两大类，规定只有国际旅行社才能签订涉外旅游合同，成为涉外旅游合同的主体。从旅游合同的主体来看，旅游合同是典型的消费者合同，根据“保护弱者权利”的立法趋势，旅游合同立法应特别保护旅游者一方的权利和利益。
第二，旅游合同的规范对象比较复杂。旅游合同的规范对象是旅游行为和旅游关系，涉及面广，具有十分复杂的特性，表现为：（1 ）旅游行为缺乏衡量标准。从旅游者角度看，他很容易按自己的意愿随时变更其行为，而且，什么样的旅游行为才能使其获得精神和物质上的必要满足，实现其旅游目的，也很难用文字表述固定下来，表现于外；从旅游中介者角度看，其提供的旅游服务并不是千篇一律的，其实际服务行为与合同规定可能存在很大差距，而这种差距也不易把握。（2 ）旅游关系极为复杂。旅游合同关系虽然只存在于旅游者和旅游中介者之间，但旅游关系却并非如此。从旅游者一方看，由于各国一般推行团体包价旅游，使得旅游者一方呈现集团性特征；从旅游服务提供者一方看，旅游服务提供者除包括以旅行社为代表的中介服务提供者，还包括食、宿、行、游、购、娱等多种服务提供人；另外，旅游关系还有超地域性特点。所有这些，都使得旅游关系十分复杂，涉及多国、多地区、多部门法律。事实上，相对简明的旅游合同关系只是对复杂旅游关系的一种替代，其掩盖下的复杂旅游关系不仅是旅游合同纠纷的源泉，也是旅游合同需要立法规制的原因。
第三，旅游合同具有标准化倾向。在现实生活中，零星旅客和零星旅游中介人临时订立一个旅游合同的现象并不普遍，也不典型。绝大多数旅游合同是通过众多旅客在旅行社早已制定好的标准合同文本上签字而达成的。各国立法在强调保护旅游者权利的同时，又进一步将各旅行社制定的标准合同简单化、统一化，如日本的“旅游业标准约款”，就是本国旅游合同的范本。成熟形态旅游合同的这种标准化倾向决定了旅游合同立法的主要任务是规范旅游合同内容，协调双方当事人之间的责任负担。对于标准合同来说，诸如合同的履行、变更、解除等程序问题倒并无特殊之处，一般也不会导致结果的不公平。
至于旅游合同的法律性质，理论上一向分歧很大，主要有以下几种观点：（1）委任契约说；（2）行纪说；（3）居间说；（4）承揽契约说；（5）无名契约说；（注：参见曾隆兴：《现代非典型契约论》，台湾三民书局股份有限公司1988年修订三版，第254页）还有服务合同说。这些学说在立法上有不同程度的反映。从旅游中介者为旅游者代办旅游活动手续这方面看，旅游合同类似于民法中的委托代理合同，如《南斯拉夫债务关系法》关于“旅游代理人合同”的规定；从旅游中介者以自己名义与其他服务提供者缔结合同这一点看，旅游合同又具有行纪性质，如《国际旅行合同公约》中关于“组织旅行的合同”的规定；从旅游中介者为旅游者介绍交通、食宿、娱乐场所这方面看，旅游合同则具有居间性质，如《国际旅行合同公约》中关于“旅行居间合同”的规定；从旅游中介者向旅游者开展“招徕”业务并负责旅游全过程来看，旅游合同又具有承揽合同性质，如《德意志联邦共和国民法典》就将旅游合同规定在“承揽契约和与其类似的契约”中；从旅游中介者提供旅游服务角度看，旅游合同又可以说是一种服务合同，如《德意志民主共和国民法典》将其安排在第3编第4章“服务”项下；对于没有旅游合同专门性立法的国家，旅游合同则只能称为无名合同。
但旅游合同并不要求旅游中介者将旅游服务情况向旅游者作详细汇报，旅游过程中各项活动也基本上由旅游中介者自行安排，并不受旅游者指示的约束，和代理合同、行纪合同中必须依从委托人指示及向委托人报告的义务不相符；旅游中介者以自己名义与提供旅游服务的其他主体订约的权利又使其和居间合同相区别；旅游合同中旅游中介者“先收费、后接待”的商业习惯又和完成工作后再给付报酬的承揽合同相冲突；而服务说则明显忽视了绝大部分旅游服务并非旅游中介人提供的客观事实，而且也不能指出旅游合同的特殊中介性质。可见，旅游合同事实上是一种兼具代理、行纪、居间、承揽、服务性质的混合合同，用传统民商事观念来进行界定是很难的，也没有必要，我们现在所急需的是直接进行旅游合同立法。
四、旅游合同的内容
规范旅游合同的内容是旅游合同立法的主要任务。旅游合同的内容可以从两方面予以理解，从外在表现形式看，旅游合同的内容指的是旅游合同条款；而从合同关系方面看，旅游合同内容则指的是旅游合同所规定的权利、义务。这二者相辅相成，是防止旅游纠纷，保护旅游者正当权益的关键。对此，各国立法也是众说纷纭，各不相同。
我国合同法征求意见稿第327条认为旅游合同包括以下条款：（1）当事人的姓名或者名称、住址；（2）提供旅游服务的期间；（3）游览景点、时间；（4）交通、食宿的价格及其标准；（5）导游内容及其标准；（6）旅游费用；（7）变更、解除合同的条件及其责任；（8 ）违约责任。这八大条款基本上体现出了旅游合同的面貌，但与公约相比，却仍有不甚严谨的地方。公约为便利旅游合同准据法的确定， 在其第6条中首先将“签发的地点和日期”规定为旅游合同条款，比较符合旅游合同的超地域性特征；公约第6条还把仲裁条款确定下来， 充分体现了经济高效的立法精神。我国应站在世界的高度，在旅游合同立法中对公约规定予以借鉴。
与各国旅游合同立法相比，我国合同法征求意见稿对旅游合同条款所应反映的权利、义务内容规定得则太简单。该征求意见稿第328 条到第330条主要规定了旅行社的给付义务、损害赔偿义务等内容， 而对旅游者的权利、义务则提得很少，未免失之片面。从世界各国来看，旅游合同条款应全面反映如下权利、义务内容。首先，旅游中介者，在我国主要指旅行社，应具有依据法律和商业习惯积极维护旅游者的权利和利益的一般义务，参照公约第4条， 旅游者也具有“提供特别要求于他的所有必要资料，并且遵守有关旅行、旅居或者其他服务项目的规则”的一般义务。其次，旅游合同还应规定如下具体权利、义务：（1 ）关于旅游给付的权利和义务。即根据旅游合同，旅游中介者负有向旅客提供全部旅游服务的义务，而旅客负有向旅游中介者交付规定旅游费用的义务。（2）关于顶替参加旅游的权利和义务。即在旅游开始前， 旅客具有请求由第三人顶替参加旅游的权利，旅游中介者有向旅游者请求因第三人参加旅游所增加费用的权利，对第三人参加旅游的必要条件不足，或其参加违法，旅游中介者还具有异议权。（3 ）关于改正的权利和义务。即如果旅游服务不具有合同保证的品质，旅游者可向旅游中介者请求改正，如旅游中介者在旅客指定的期限内不为改正时，旅客可自行改正，并可请求偿还必要费用；旅游中介者在改正需要支出不相当费用时，可拒绝改正。（4）增减旅游费用的权利和义务。 即在旅游服务存在缺陷时，旅游者有权指出缺陷并请求减少旅游费用；旅游中介者也可在合同内预先订明，可因汇率变动、运费增加等情况增加旅游收费。 （5）变更、解除合同的权利。即旅游者和旅游中介者在不违反强行法的前提下，有变更或解除合同的权利，但必须预先通知对方，并根据情况适当给予对方补偿。不过，各国旅游合同立法基于旅游合同的标准化倾向以及旅游合同规范对象的特殊性，一般不主张旅游开始后的合同变更和解除行为。（6）赔偿请求权。 即旅游者或旅游中介者在对方违约等情况出现时，有请求赔偿损失的权利。同时，旅游者还具有直接对抗第三人的权利。旅游中介者也具有向损害旅游者权益的第三人代位追偿的权利，从而冲破了传统合同立法相对性的限制。（7 ）其他相关权利和义务。这些权利和义务可在不违反强行法的前提下由合同双方自由决定，以充分体现合同自由的原则和立法精神。
总之，对于标准化倾向十分明显的旅游合同来说，其内容的规范化是立法的关键，内容的公平最终决定着合同结果的公平。
五、旅行社的特殊责任制度
由于各国旅游合同立法一贯倾向于给消费者以更多权益，给旅游中介人主要指旅行社以更多的责任，因此，久而久之也就形成了一系列关于旅行社责任的特别制度，并引起理论界的广泛争议。
首先，在旅行社的责任负担方面，一些旅游法制较发达的国家已先行建立了如下特殊责任制度：（1）经济保证责任。 即旅行社必须提供对旅游者损失给予赔偿的经济保证，或者说经济担保。这种经济保证责任是通过营业保证金实现的，营业保证金根据旅游合同所达成的交易额按比例从旅游收费中提取，并交由法定机关保管，旅行社不得随便动用，当旅行社不愿赔偿旅游者损失时，或者发生资金周转困难、破产等情况不能赔偿旅游者损失时， 可以用交存的保证金支付赔偿。 我国从1996年起开始推行与之类似的质量保证金制度，因其属于旅游合同履约担保性质，因此有必要作为强行法规定在旅游合同立法中。（2）旅程保证责任。即在旅游活动中，除去人力不可抗拒的自然灾害或战争等重大社会事由的因素之外，凡是书面合同中记载的重要内容一旦有变，只要是有损于旅游者利益的负性变更，即使该变更不属于主办旅行社的故意或过失，也要从旅游收费中按规定的比率和期限给旅游者以补偿。日本1996年《新旅行业法》改革的主要内容就是建立该项制度。实行这一制度势必使旅行社切实履行旅游合同，尽量将旅游活动日程编得详细、准确，以避免发生差错，减少不必要的给付责任。（3）特别补偿责任。即在参加包价旅游的活动过程中，因遭遇偶然的突发事件，旅游者的生命、身体或财产受到一定程度损害时，由旅行社支付补偿金或慰问金。要获得这种特别补偿必须符合两个条件，一是受到损害，二是该损害必须是基于不可抗力等特殊情况引起的。在其他国家的旅游合同立法中，不可抗力等特殊情况一般是不履行或不完全履行合同的免责事由，旅行社并不因此负赔偿责任，而日本旅游法却将它作为特别补偿原因规定下来，无疑扩大了旅行社的法定合同责任。（注：参见徐跃：《日本的“新旅游法”及其思考》， 《旅游学刊》1997年第1期）
各国加重旅行社责任的立法举措，事实上使旅游合同责任具有了严格责任的某些特征。对于我国旅游合同立法来说，完全照搬他国立法未免脱离国情，只能随旅游业的发展逐步采纳。相对而言，在我国旅行社经济力量普遍较弱的情况下，倒是应该优先确立旅行社的责任限制制度。所谓旅游合同的责任限制，是通过合同中的免责条款实现的，即旅游合同双方可在旅游合同中规定将可能发生的旅行社责任限制在一定标准以下。但责任限制的适用必须以其对旅客的损害并非基于故意或重大过失为限。这一制度体现了旅游经济生存、发展的需要，我国旅游合同立法确立该项制度可以保障涉外旅游业务的顺利开展。而我国合同法征求意见稿第332条中规定旅游者擅自变更、解除旅游合同造成损失的， “赔偿数额不得超过旅游费用的20%”，却忽视了旅行社的责任限制，这不能不说是对“特别保护旅游者”原则的错误理解。