目击者指证规则中的若干问题，本文主要内容关键词为：目击者论文,若干问题论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
如何防范因目击者指证错误造成的无辜者被定罪，是一个世界性难题。美国学者的调查显示，指证结论的准确率通常在30%以下。目击者指证错误成为美国无辜者被定罪的首要原因，由学者随机抽选的191起无辜者被定罪的案例中，就有52.3%是由目击者指证错误所造成的，高出其他原因造成误判的总和。（注：Arye Rattner,Convicted But Innocent,12 Law & Hum.Behav.283,291 tbl.6(1988).）但由于指证是目睹案发过程的人对罪犯体貌特征的生动描述，因此，与其他形式的证据相比，指证结论对法官和陪审员心证的形成影响最大。（注：Michael R.Leippe,The Case For Expert Testimony about Eyewitness Memory,1 Psychol.pub.pol'y & L.909(1995).）
对于如何防范目击者指证错误，我国刑事诉讼理论界的研究尚属空白，现行的刑事诉讼法典及其司法解释中也没有规范目击者指证的条款。理论研究的空白和立法上的阙如导致了司法实践的窘境：一方面，公安司法人员在具体的指证实践中不规范操作屡见不鲜；另一方面，因目击者指证错误导致的冤假错案有增无减。有鉴于此，本文首先分析了造成目击者指证错误的原因，并在系统介绍美国防范目击者指证错误的立法以及判例之后，提出建构我国的目击者指证规则及其配套措施，以期为即将制定的证据法典提供立法参考。
一 指证错误的成因分析
分析原因是解决问题的前提。在美国，从事心理学、神经学以及法学研究的学者对造成目击者指证错误的原因进行了深入研究，基本上达成了共识，认为导致目击者指证错误的原因主要包括以下几个方面：
（一）作为一种特殊的认识活动，指证活动的自身属性决定其不可避免地会产生错误。心理学家认为，一个具体的指证过程包括三个阶段：感觉、记忆、辨识。指证的准确率取决于感觉能力和记忆力，准确的辨识也至关重要。（注：Michael W.Mullane,The Truthasyer And the Court:Expert Testimony onCredibility,43 Me.L.Rev.53(1991).）但这三个阶段中的每一个环节都极有可能出现错误。
首先，在感觉阶段，在案发过程中，目击者对犯罪活动常常会产生错觉。因为，许多因素都可能影响人们的感觉能力：光线的明亮程度、距离以及目击者的听觉、知觉、心理压力、年龄以及注意力的集中程度等。就压力而言，心理学家的研究证明，当一个人心情愉悦时，往往能够准确地把握视野内的事物，若心情紧张时感觉能力就会大打折扣。中等程度的紧张，容易对目击者的警惕性和注意力产生干扰。当情绪高度紧张时，目击者的注意力往往会集中到这些异常的物件上来。刑事案件，特别是其中的一些暴力犯罪案件，案发时被害人、证人往往神经高度紧张，因此感觉到的通常是使自己产生恐怖的物件，如罪犯手中的凶器或者残肢断体等，而对犯罪分子的服饰、身高、相貌等方面的注意力和兴趣就会大为减弱。
其次，目击者在记忆阶段往往会产生偏差。从心理学的角度来看，任何人都不可能将过去发生的事情如摄像机一样地完全固定下来。由于“绝大部分的记忆在事件发生的开始几个小时之内或几天之内被遗忘了”，（注：William David Gross,The Unfortunate Faith:A Solution to the Unwarranted Reliance upon Eyewitness Testimony,5 Tex.Wesleyan L.Rev.307(Spring,1999).）因此，本质上，记忆是人们将过去发生的一切，依自己的主观重新复制。在复制的过程中，人们会靠自己的想象、希望、畏惧来填补。不但如此，在回忆过程中，人们往往会受到自己过去经验的影响，将自己认为是理所当然的现象留存在大脑中，而将真正发生的事实忘却。具体到目击者指证的问题，人们往往还会发生“无意识转移”现象。无意识转移是当一个人目睹犯罪一个小时以后指证罪犯，他往往会无意识地将其记忆转移到另外一个无辜者身上，将其指证为罪犯。（注：William David Gross,The Unfortunate Faith:A Solution to the Unwarranted Reliance upon Eyewitness Testimony,5 Tex.Wesleyan L.Rev.307(Spring,1999).）
再次，目击者的辨识也常常容易发生误差。在辨识阶段，主客观因素都会导致分辨错误。主观方面的因素包括目击者对犯罪行为的心态、识别能力、智力、年龄、心理素质等。例如，虽然被害人的目击者对罪犯的体貌特征有较为全面的了解，但有些被害人可能出于对犯罪行为的憎恨，强烈的报复欲望驱使其胡乱指证犯罪嫌疑人，以达到迅速惩罚罪犯的目的。心理学研究表明，不同肤色的人之间的分辨能力是明显不同的。（注：Sheri Lynn Johnson,Cross-Racial Identification Errors in Criminal Cases,69 Cornell L.Rev.934-936(1984)）1984年加利福尼亚州上诉法院在审理“人民诉迈克杜德”案(PeoPlev.Mcdonald)（注：690 p.2d 709(Cal.1984).）时推翻了下级法院的判决，其主要理由之一就是下级法院依据不同肤色的目击者指证而裁定被告人的谋杀罪成立。被告人上诉的主要理由是，由于目击证人与自己不是同一肤色，因此，在他们的眼中，“所有肤色与我相同的人看起来都和我一样”。就客观因素而言，辨识阶段的场景设置、程序安排等，都有可能导致分辨错误。例如，在庭审的指证程序中，被告人很醒目地坐在被告席上，神情紧张，有时往往还是审判席上惟一的有色人种。在这种场景下，任何目击证人，特别是那些在电视中看见过庭审现场的，都会轻而易举地识别出谁是被告人、谁是辩护律师、谁是公诉人。（注：United States v.Archibald,734 F.2d 938,941(2d Cir).）
（二）不适当的暗示导致错误指证。由于目击者指证的目的在于再现其记忆中的客体，并与侦查、控诉和审判程序中的犯罪嫌疑人进行比较甄别，因此，在不受任何外界干扰的情况下，目击者的指证相对较为可靠。但是，从美国的司法实践来看，警察官员常常使用含蓄、间接的方式误导目击者，使其指证结论与侦查机关的怀疑对象保持一致。例如：在成列指证中，警察官员挑选与嫌疑人体貌特征完全不同的陪衬对象，使目击者没有选择和甄别的余地（注：Gary Wells,Eyewitness Identification:Psychological Research and Legal Policy on Lineups,1 Psychol.Pub.Pol'y & L.765,771(1995).）；在暴露指证中，有些警察将戴了手铐的嫌疑人交给目击者指证；（注：United States v.Wade,388 U.S.218,235(1967).）在指证过程中，警察再三重述目击者关于犯罪的描述以替代其记忆，以增强目击者的自信，诱导目击者指证。（注：James M.Doyle,Confidence and Accuracy in Eyewitness Trials.Mass.L.Wkly.,June 2,1997,at 39.）但是，证据显示，目击者此前对罪犯的描述与能否准确指证之间并没有清晰可见的必然联系。（注：A.Danniel Yarmey,The Psychology of Eyewitness Testimony 138,J.Applied Psychol.138(1979).）
（三）“直觉假象”也会影响目击者指证的可靠性。在刑事证据的审查判断中，无论是对职业法官还是陪审员而言，直觉都发挥着极其重要的作用。（注：参见龙宗智、衡静：《直觉在证据判断中的作用》，载何家弘主编：《证据学论坛》第二卷，中国检察出版社2001年版，第398-407页。）但就目击者指证而言，心理学家研究认为，导致目击者指证错误的另外一个重要原因是“直觉假象”。与目击者指证相关的一系列问题，大多与人们的直觉恰恰相反，破除了个人对自己认识问题的一些神话。（注：United States v.Rincon,28 F.3d,921,923(9 th Cir.1994).）“直觉假象”大体包括：
1.“凶器焦点”(weapon focus)假象。（注：Michael W.Mullane,The Truthsayer and the Court:Expert Testimony on Credibility,43 Me.L.Rev.53(1991).）因为心理学研究揭示，当人们面临一件致命的凶器时，他们的注意力恰恰比正常情况下要低得多。（注：Jordan v.State,928S.w.2d 550,552(Tex.Crim.App 1996).）
2.暴力犯罪比非暴力犯罪的目击证人对案件的细节记忆得更加清楚。但研究证明事实恰恰与此相反。
3.目击证人对犯罪的持续时间估计过短。但事实上，所有的证人总是无一例外地认为犯罪的时间比实际发生的时间要长。
4.目击者越自信，其指证的准确率就越高。（注：即使是经过专业训练的检察官，75%的人也认为目击者越自信，其指证的准确率越高。See Steven Penrod & Brian Culter:Witness Confidence and Witness Acceptance:Assessing Their Forensic Relation,Psych.Pub.Pol and L(1995).）但研究显示，证人的自信与指证的准确率之间没有必然联系。
5.警察比普通的目击者能更准确地指证罪犯。但研究显示，受过专门训练并有侦查经验的警察并不比普通的市民更能准确地指证罪犯，（注：Kenneth A.Deffenbacher&Elizabeth F.Loftus,Do Jurors Share A Common Understanding concerning Eyewitness Behavior?6 L.& Hum.Behav.15(1982).）还甚至比普通人更低。（注：Brian Clifford,Police as Eyewitness,36 New Soc'y 176(1976).）
二 美国防范指证错误的若干措施及其相关争论
由于目击者指证错误是导致无辜者被定罪的首要原因，因此，联邦最高法院以及各州法院在立法和判例中规定了严密周详的防范目击者指证错误的各种措施，一些科研机构也提出了完善指证规则的合理化建议，并就这些规则、措施和建议进行了激烈的争论。下文将对这些问题进行介绍，以作为建构我国指证规则的借鉴。
（一）成列指证
成列指证是将犯罪嫌疑人同一些与其性别、年龄、身高等体貌特征相似的人混杂在一起，交由目击者辨认的一种指证方式。成列指证是美国防范指证错误的最主要手段。分析美国联邦最高法院在目击者指证问题上所作的一些经典判例、各州颁布的指证规则以及美国心理学法学协会(American Psychology/Law Society[AP/LS])在1998年制定的《列队和照片指证训诫》可以看出，成列指证程序通常应该遵循以下规定：
1.列入指证的人数至少6人以上；
2.犯罪嫌疑人体貌、服饰等应与陪衬对象有相似之处，不能明显突出，且嫌疑人有权选择自己在队列中的位置；
3.应告知目击者，嫌疑人可能不在此队列中，切忌采用“队列中的哪一个人是罪犯”等诸如此类的诱导式提问；
4.在多名目击者对同一嫌疑人进行指证的情况下，指证应单独进行；
5.目击者可以要求被指证对象重复某一身体动作、姿态或犯罪时使用的语言，犯罪嫌疑人和陪衬者都应该服从此要求；
6.警察与目击者之间的所有对话应限于必不可少的交谈，不得暗示嫌疑人正站在队列中的某个特定的位置上；
7.不能让任何即将进行指证的目击者看见监狱中的在押嫌疑人，尤其是在嫌疑人带着手铐，或其他暗示涉嫌犯罪的情况下；
8.组织指证程序的警察事先不应知道指证对象中谁是犯罪嫌疑人，指证过程中嫌疑人的辩护律师应当在场；
9.组织成列指证的侦查机关应拟出指证报告，制作足够数量的复印件；
10.每一位目击者在进入指证房间时，都应得到一份用于指证的表格。对填写表格的解释应当一目了然，并附上一份标准样本的复印件。这份表格应由目击者、辩护律师以及组织指证的警察签字。
另外，一些州在遵循上述基本规则的前提下，还根据本法院实际情况制定了实施细则。例如，在新泽西州，为了保证列队指证的公正性，还要聘请模拟证人。其具体做法是，让一个从来没有见过犯罪嫌疑人的人，事先向其描述一下嫌疑人的外貌特征，如果该证人在队列中能够将犯罪嫌疑人指认出来，那么，该列队就具有暗示性，指证程序就是不公正的。（注：Dori Lynn Yob,Mistaken Identifications Cause Wrongful Convictions:New Jersey's Lineup Guidelines Restore Hope,But Are Enough?43 Santa Clara L.Rev.213(2002).）因此，有些学者主张联邦最高法院应该采纳类似于新泽西州的做法，制定更加严密周详的《目击者指证规则》，以尽量防范指证错误。（注：Dori Lynn Yob,Mistaken Identifications Cause Wrongful Convictions:New Jersey's Lineup Guidelines Restore Hope,But Are Enough?43 Santa Clara L.Rev.213(2002).）
（二）暴露指证
暴露指证是不将犯罪嫌疑人混杂在一起，而只将其一人交由目击者辨认的指证方式，又可译作一对一指证。
由于暴露指证时仅仅只有一名被指证对象，并且通常情况下，嫌疑人还有可能被戴上戒具，因此，暴露指证的暗示性是很明显的。援引勒内的话就是：“证人总是把观察印象搞错，常常是因为被一些表面现象所‘感动’。法官们都知道，假如人们面对着一个被监视着的戴手铐的嫌疑犯，他们总是把这个嫌疑人看成是凶手或者是犯了法的人。”（注：［法］勒内·弗洛里奥：《错案》，赵淑美、张洪竹译，法律出版社1984年版，第131页。）
联邦最高法院以及各州的判例均认为，暴露指证违反正当程序，具有强烈的暗示性，因此，应该尽量避免适用。例如，联邦最高法院在“合众国诉韦德”(United States v.Wade)案中明确指出：“很难想像，还有比暴露指证更能明白无误地向目击者表明被辨认对象就是罪犯的方式了。”（注：United States v.Wade,388 U.S.218,235(1967).）考察联邦最高法院的经典判例（如Stovall v.Denno（注：388 U.S.293,302(1967).）和Biggers v.Nei（注：Gary Wells,Eyewitness Identification:Psychological Research and Legal Policy on Lineups,1 Psychol.Pub.Pol'y & L.765,771(1995).），等），只有在以下几种情况下，才可以适用暴露指证：
1.“情况所迫”，如在“Stoval”案中，已经没有任何其他的可供选择的方式；
2.“即时”，犯罪嫌疑人被迅速抓获并且被带回案发现场，侦查机关基于侦查效率的考虑必须进行现场指证；
3.综合各种因素权衡，暴露指证不会影响辨认的准确性。
需要指出的是，虽然联邦最高法院以及各州法院均认为暴露指证具有强烈的暗示性，应该尽量避免适用，但是这些法院大都还是采信通过暴露指证所得出的指证结论。
（三）原态指证
原态指证是在指证过程中，要求被指证对象重现作案时的衣饰、话语、举止或者动作，以便于目击者辨认的指证方式。
原态指证的目的在于尽可能恢复案发时的情景，以启发目击者的记忆，保证辨认的准确性。美国联邦最高法院以及各州的判例都表明：如果需要，应该采取原态指证。比较有代表性的案例是1969年华盛顿特区巡回法院审理的“龙诉合众国”(Long v.United States)案，在该案中目击者是在罪犯戴上自己的帽子、太阳镜并穿上军用雨衣之后，才指证出来的。法院认为：“要求被告穿戴上他自己的装束，不会使指证结果不可靠。相反，在这种情况下，如果被告不穿上抢劫者的装束，能够作出可信的指证才是值得怀疑的。”（注：Long v.United States,424 F.2d 799(D.C.Cir.1969).）同时，美国学界对原态指证的态度与立法的规定完全是相一致的，认为必要的情况下采取原态指证可以保证辨认的准确性。
需要特别指出的是：美国宪法修正案规定，任何人不得被强迫自证其罪，要求犯罪嫌疑人重现犯罪时的动作、神态是否违背了这一规定？对此，回答是否定的。联邦最高法院在1967年“合众国诉韦德案”明确指出：
让被告人展示其身体，供目击者指证，不含有任何强迫被告人自证其罪的因素。这只不过是强迫他展示其体貌特征，而不是要他提供他所了解的情况。……就人身同一认定而提供的物证并不受反对自我归罪特权的保护，因为自我归罪特权仅限于言辞证据。（注：388 U.S.293,302(1967).）
（四）照片指证
照片指证是将可能含有犯罪嫌疑人在内的数张照片交给目击者，由其从中辨认犯罪嫌疑人的指证方式。
在奉行令状主义的美国，通常情况下，案发后嫌疑人并没有被拘捕，因此，也就无法进行列队指证，于是，照片指证就成为一种切实可行的替代方式。事实上，在美国的刑事司法实践中，照片指证的适用范围是极其广泛的，已经成为警察和检察官认定犯罪嫌疑人的最主要手段。同时，法院中既认可了照片指证这种做法，也对照片指证时应该注意的问题作出了明确的规定。
联邦最高法院的判例明确指出，照片指证的公正性取决于以下几个因素：供目击者挑选的照片数量，警察在照片指证过程中的行为及其方式，照片的质量（照片的清晰度、照片与目击者描述被告人外貌特征的符合程度等等）。（注：922 F.2d 934(2d Cir.1990).）显然，上述任何一个因素都可能出现不当暗示，况且，这种不当暗示还会对照片指证之后可能进行的成列指证产生负面影响，因此，防范可能出现的暗示性的照片指证很有必要。但从联邦最高法院的判例以及各州的立法现状来看，似乎对照片指证采取了较为宽松的态度，即使照片指证存在一定的暗示性，通常情况下并不因此而排除采信该证据。
但是，联邦最高法院中的少数意见以及一些学者认为，对照片指证采取的过于宽松的做法是欠妥当的。其理由是：首先，照片指证只是二维的，并不能精确辨认出指证对象的身高和体重，特别是照片本身已经过于陈旧而不能准确反映指证对象当前的实际外貌特征时，更容易导致一个错误的指证结论。（注：Ruth Ellen Galper & Julian Hochberg:Recognition Memory for Photographs of Faces,84 Am.J.Psychol.351,351,(1971).）其次，目击者进行了照片指证之后就会对被指证对象的面貌特征有了较为深刻的印象，如果照片指证存在暗示性，以后的成列指证就会受到影响，因为目击者只会选择对他印象较为深刻的指证对象。（注：Elizabeth F.Loftus & edith Greene,Warning:Even Memory for Faces Can Be Contagious,4 L.& Hum.Behav.323,332-34(1980).）实证的研究结果也证明，事前的照片指证使目击者指证错误的几率增加了20%。（注：Evan Brown et al.,Memory for Faces and the Circumstances of Encounter,62 J.Applied Psychol.311,314(1977).）
从上述指证方式的概念即可看出，暴露指证、照片指证与成列指证是三种完全不同的指证方式，它们之间是一种并列关系；而原态指证则是成列指证和暴露指证的一种表现形式，与上述两种指证方式混杂在一起。成列指证、原态指证与暴露指证统称为身体指证，以示与照片指证相区别。
（五）律师在场帮助权
美国宪法修正案规定任何人成为刑事被告人时应该享有律师在场帮助的权利，那么，在成列指证、原态指证、暴露指证中，被告人是否享有律师在场帮助的权利？如果被告人律师帮助权被剥夺，是否有救济的途径？
对于成列指证、原态指证与暴露指证，美国联邦最高法院做出了两个标志性的判例：“合众国诉韦德”案（注：Levine&Tapp,The Psychology of Criminal Identification:The Gap from Wade To Kirby,121 U..PA.L.REV.1079(1973).）和“吉尔伯特诉加利福尼亚州”案(Gibert v.California)（注：Grossman,Suggestive Identifications:The Supreme Court's Due Process Test Fails to Meet Its Own Criteria,11 Unniv.Of Balt.L.Rev.53,54.）。在这两个判例中，联邦最高法院阐述了相似的判决意见：由于审前目击者指证存在许多严重的暗示性因素，而审前指证又是整个刑事诉讼过程的关键阶段，因为它很大程度上已经决定了被告人的命运，也使得以后的法庭审判成为徒具形式的仪式，因此，如果审前指证时被告人的辩护律师在场，就可以亲眼目睹指证过程中所潜在的暗示性因素，并在庭审过程中对目击者进行交叉询问，使陪审团清楚指证过程中所存在的问题，以便做出公正的裁判。反之，如果在指证过程中，辩护律师不在场，就无法发现指证过程中的各种暗示性因素，法庭审判时的交叉询问也就形同虚设。
在指证过程中，如果被告人的辩护律师没有被通知到场，庭审过程中是否可以采信该指证结论？对此，“韦德”案和“吉尔伯特”案指出：首先，如果警察在指证过程中没有通知被告人的律师到场，一般不得采信指证结论。但如果控诉方能够证明该指证有独立的根据时，可以采信指证结论。如目击者是被告人的亲友或者与被告人相处的时间很长（敲诈勒索案等），在这种情形下，即使律师未到场，指证结论通常也不会出现差错；其次，联邦最高法院指出，由于目击者在庭审过程中的指证，将会潜移默化地受侦查、起诉过程中错误指证影响，因此，如果警察在指证过程中没有通知辩护律师到场，目击者在庭审过程中也不得再行当庭指证。（注：Gary L.Wells&Eric P.Seelau,Eyewitness Identification:Psychological Research And Legal Policy On Lineups,1 Psychol.,Pub.Pol'y and Law 765(1995).）
关于照片指证过程中辩护律师是否应该到场，联邦最高法院在“合众国诉阿什”案中明确指出：在照片指证过程中，辩护律师不应该到场。
另外，联邦最高法院在“西蒙斯诉美国”案(Simmons v.U.S.)中指出，如果查明照片指证过程中具有强烈的暗示性，已经造成了目击者的错误指证，且无法采取事后的补救措施，该目击者不得在庭审过程中再行指证被告人。（注：390 U.S.377(1968)）
（六）以专家证人防范指证错误
以专家证人防范指证错误是在法庭辨认过程中，由从事心理学研究的专家向法庭解释指证的形成过程、准确率以及可能造成错误的各方面因素，以帮助陪审员正确采信指证结论。大多数学者认为，研究目击者指证的专家证言是解决指证错误的有效途径之一，其理由是：第一，专家能够解释记忆过程中的不可靠性以及扭曲记忆的各种因素；第二，与法官向陪审团发布的指示不同，专家证人的意见可以帮助陪审团淡化过于依赖指证结论的观念。（注：Clindy J.O'Hagan,When Seeing Is not Believing:The Case for Eyewitness Expert Testimony,81 Geo.L.J.741(March,1993).）从实证调查的情况来看，专家意见可以在一定程度上提高目击者指证的准确率，也可以督促陪审员更加审慎地审查指证结论的可靠性。（注：Elizabeth F.Loftus,Impact of Expert Psychological Testimony on the Unreliability of Eyewitness Identification,65 J.Applied Psychol.9,9(1980).）
但从美国的刑事司法实践来看，长期以来，在庭审指证过程中，绝大多数法院一直排斥专家证人介入。1985年第三巡回区法院审理的“合众国诉唐宁”案(United States v.Downing)（注：United States v.Downing,753 F.2d 1224,1230n.6(3d Cir.1985).），是联邦法院第一次明确规定应该限制性地采信专家意见的判例。在该案中，被告方的专家意见认为，惟一的控诉证据——十二个目击者指证的结论不可靠。但第三巡回区的下级法院认为，心理学专家的意见并没有超出陪审员的常识范围，因此，没有采信专家意见。第三巡回区法院推翻了下级法院的判决，并在发回重审的意见书中指出：指证专家的意见已经超出了普通人的常识之外，对于陪审员正确判明案件事实具有很大的帮助，应该采信专家的意见。自“韦德”案至今，已有三个巡回区法院在目击者指证是公诉方惟一的控诉证据时，开始限制性地使用专家证人。（注：Ambrosio A.Sliva,Criminal Law-suggestive Identification Does Not Violate Due Process If Otherwise Reliable,34 Suffolk U.L.Rev.673(2001).）
目前，有些法官和学者对在庭审指证中使用专家证人还是持有异议，这也是迄今为止只有三个巡回区法院限制性地使用专家证人的主要原因。反对专家证人介入庭审指证过程的理由是：庭审过程中，法官向陪审团发布指示（注：United States v Amaral,488 F.2d 1148,1153(
Cir.1973).）以及交叉询问（注：United States v.Amaral,488 F.2d 1148,1153( Cir.1973).）就可以保证陪审员正确地判明指证结论是否可靠。同时，指证专家向陪审员提供的专家意见是在普通人的常识范围之内，因此，不具备成为专家意见的条件。（注：Generally Kenneth A.Deffenbacher & Elizabeth F.Loftus,Do Jurors share A Common Understanding concerning Eyewithess Behavior?6 L.& Hum.Behav.15(1982).）但赞成专家证人介入庭审指证的学者进行了针锋相对的反驳：
第一，认为法官发布指示可以消除陪审员对指证结论的偏见是不切实际的。因为不但法官的指示冗长复杂，而且总是在庭审结束以后才发布。此时，绝大多数陪审员的内心确信已经形成，一个法官的指示是不可能改变他们的心证的。（注：Frederic D.Woocher,Note,Did Your Eyes Deceive You?Expert PsychologicalTestimony on the Unreliability of Eyewitness Identification,29 Stan.L.Rev.969,1005(1977).）
第二，心理学的研究结果已经证明，人的感觉和记忆能力异常复杂，通常与普通人的生活常识恰恰相反，因此，认为指证专家的意见没有超出陪审员常识范围的说法显然是错误的。这同时也表明，交叉询问对陪审员判明指证结论是否可靠没有任何帮助。例如，普通人认为，如果目击者在指证时愈自信，指证结论就愈准确，但这恰恰是与心理学的研究结果相反。在庭审中的交叉询问中，被告人辩护律师的反诘对于目击者的自信不会产生影响，有时甚至会使目击者表现得更加自信，此时，交叉询问不但对陪审员判断指证结论的准确性没有帮助，反倒会误导陪审员。（注：United States v.Downing,753 F.2d 1224,1230 n.6(3d Cir.1985).）就目前情况看，赞成者明显占据上风，这似乎也是近年来越来越多的法院开始允许专家证人介入庭审指证过程的原因。
（七）“本身排除”与“总体情况权衡”规则
“本身排除”和“总体情况权衡”是采信指证结论时必须遵循的两大规则。虽然它们都是美国防范指证错误的切实有效的措施，但彼此却存在重大差异：
“本身排除”规则的具体要求是，只要指证程序存在不必要的暗示，不管结论是否可靠，该证据均不得采信。“本身排除”规则是1977年联邦第二巡回区法院在“梅森诉布雷斯威特”(Manson v.Brathwaite)（注：432 U.S.98(1977).）案中做出的。该案的被告人布雷斯威特涉嫌贩毒，警察在侦查阶段的照片指证过程中侵犯了被告人的正当程序权利，且有不必要的暗示，州最高法院依据照片指证的结论判决被告人贩毒罪成立，认为“采纳该暗示性的证据并没有导致实质性的不公正”。但联邦第二巡回区法院裁定，由于照片指证存在暗示性，指证结论可能不可靠，因此，应该排除该证据。确立“本身排除”规则基于两方面原因：第一，任何具有暗示性的指证方式都有可能导致指证结论错误，因此，采用“本身排除”规则可以完全消除不可靠的指证结论，避免误判；第二，“本身排除”规则可以对警察或者检察官的非法取证行为产生威慑作用，使其以后不至于再行采用暗示性指证方式。
“总体情况权衡”规则的具体要求是，即使审前的指证程序存在暗示性因素，但综合全案的总体情况进行权衡，如果指证结论仍然可靠，该证据即可采信。1967年联邦最高法院在“斯托威尔诉丹诺”(Stovall v.Denno)（注：388 U.S.293(1967).）案中确立了“总体情况权衡”规则，该案的被告人斯托威尔是在被戴上手铐的条件下进行了暴露指证，联邦最高法院在判决中指出，由于本案的惟一目击证人生命垂危，无法进行常规的列队指证，总体权衡了本案的各方面情况，认为指证结论是可靠的，应该予以采信，据此，联邦最高法院最终裁决被告人有罪。同时，联邦最高法院在该判例中还指出，判断指证结论是否可靠，应从以下五个方面权衡：1.案发时目击者观察犯罪嫌疑人的机会；2.目击者当时的注意程度；3.目击者最初所描述的准确程度；4.目击者对指证结果的内心确信程度；5.从案发到指证之间的时间间隔。
显然，在对待暗示性的审前指证结论问题上，“总体情况权衡”比“本身排除”采取了更为宽容的态度。同时，从美国的司法实践来看，每个法院根据自己的实际情况，在这两大规则之间择一适用（注：Wallace W.Sherwood,The Erosion of Constitutional Safeguards in the Area of Eyewitness Identification,30 How.L.J.731.770(1987).）。造成上述相异做法的主要原因是，美国是奉行判例法传统的国家，而“判例法国家通常在有些问题上是矛盾的”。（注：Michael D.Morgan,Lying in the Heartland:Problems and Solutions regarding Polygraph Evidence,in Ohio Criminal Procedure,26 Ohio N.U.L.Rev,89(2000).）同时，从美国的司法现状来看，适用“总体情况权衡”规则的法院占了绝大多数，且大多学者也赞成适用“总体情况权衡”规则。其理由是：首先，“本身排除”似有违宪之嫌，因为虽然美国宪法修正案第14条要求必须保障被告人的正当程序权利，但是却没有授权法院制定一项排除有任何暗示性因素且指证结论可靠的证据规则的权限；其次，“本身排除”规则既机械又武断，势必会排除一些可靠的指证结论从而造成法官误判，放纵犯罪；再次，虽然“本身排除”能够对警察产生威慑作用，但是“总体情况权衡”规则也会对警察的取证行为产生警示作用，因为如果法院一旦认为警察的指证过程存在暗示性并可能导致结论不可靠，那么，该证据就必须被排除。
三 建构我国指证制度的立法设想
鉴于目前我国的刑事司法实践中因目击者指证错误导致的冤假错案为数不少，且侦查机关在此问题上又处于无法可依的境地，因此，在即将出台的证据法典中，应该借鉴美国成列指证及其相关的配套措施，制定目击者指证制度的专门章节。对此，笔者的总体思路是：以成列指证、照片指证为原则，暴露指证为例外；以律师的在场权防止侦查人员实施影响目击者指证的暗示性行为；采信指证结论时，应该采取类似美国大多数法院的做法，综合全案证据一并审查判断，以可靠性作为确定应否采信的原则，以排除指证结论为例外。而对于美国一些法院通过心理学专家防范目击者指证错误的做法，我国则不宜借鉴。因为在美国，对案件事实的审裁权完全委诸于陪审团，作为普通人的陪审员通常不具备与指证相关的专门知识，因此，适当地引进心理学专家是必要的。但在我国，认定案件事实和适用法律一般是由职业法官（有些情况下是由法官和陪审员共同组成合议庭）来进行，这些职业法官通常都有娴熟的法律知识和审判技巧，只需对他们进行必要的心理学培训，他们在审理目击者指证案件时就会把握分寸，不会轻易采信不可靠的指证结论。另外，让心理学专家参与庭审，也会增加诉讼成本，造成不必要的资源浪费。
总而言之，在坚持上述总体思路的前提下，笔者对建构我国指证制度的具体立法设想是：
（一）以成列指证、照片指证为原则，暴露指证为例外
由于目击者指证错误是导致无辜者被定罪的主要原因，且任何暗示性因素都有可能致使指证结论不可靠，因此，我们应该设计公正的指证程序，以尽量避免指证过程中可能出现的暗示性因素。暴露指证显然具有强烈的暗示性，故立法中必须明确规定：除非在目击被害人生命垂危等紧急情况下，一般不应采用暴露指证。同时，鉴于成列指证与照片指证的操作程序有共通之处，因此，只要设计了合理的成列指证规则，照片指证中应该注意的问题就会迎刃而解。笔者建构我国成列指证规则的初步设想是：
1.指证时应将犯罪嫌疑人混杂排列于与其年龄、身高、外表、服饰等有相似之处的陪衬对象之中，陪衬的人数通常不宜少于6人；
2.在进行成列指证之前，应该通知律师到场为犯罪嫌疑人提供法律帮助，如果律师发现侦查人员采取了任何暗示方式，应该提出抗议并要求记录在卷；
3.主持成列指证的侦查人员事先不应知悉谁是犯罪嫌疑人；
4.指证之前，侦查人员应该明确告知目击者，犯罪嫌疑人可能混杂在辨认对象中，也可能不在其中，在无法认定的情况下，目击者可以不做出指证结论；
5.目击者可以要求被指证对象重复某一动作、姿态或犯罪时使用的语言，犯罪嫌疑人和陪衬者应该服从要求；
6.不应让即将进行指证的目击者看见在押的犯罪嫌疑人戴着手铐或其他可能暗示涉嫌犯罪的情境；
7.主持成列指证的侦查人员，不能实施手势、声音、脸色等任何可能暗示目击者指证的行为；
8.由多名目击者对同一嫌疑人进行指证时，必须分别进行，而且在每次更换目击者之前应允许犯罪嫌疑人改变自己在队列中的位置；
9.侦查人员应该作好现场指证笔录，并由目击者、犯罪嫌疑人及其辩护律师签字，以备在庭审中进行辩论和质证。
关于照片指证的操作程序，可参照成列指证规则来进行，只需针对照片指证自身的特征作适当的变通即可。
（二）以律师的在场权防范暗示性指证
目前，我国刑事诉讼法并没有规定在审前程序中律师应该在场为犯罪嫌疑人提供帮助，但刑诉学界的一致意见是应该赋予律师的在场权。（注：参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第399页。）在笔者看来，审判的最终结果主要取决于侦查过程中的证据收集工作，而侦查过程中犯罪嫌疑人的诉讼权利又最易受到侵犯，因此，从维系控辩平衡的角度考虑，侦查阶段赋予律师的在场帮助权确有必要。如上所述，在审前的指证过程中，各种因素都会导致指证结论不可靠，侦查人员基于追究犯罪的主观动机也会有意无意地对目击者提供一些不当暗示，以误导目击者提供不准确的指证结论，而这种错误的指证结论往往决定法院的最终判决。但通常情况下，犯罪嫌疑人并不具备专门的法律知识，且当其面临国家强大的侦查机关时内心往往都处于恐惧不安的状态，因此，他们对侦查人员的暗示性指证乃至侵犯其合法权利的行为，既没有能力也没有勇气进行防御。此时，如果犯罪嫌疑人的律师在场为其提供法律帮助，既可以切实有效地维护犯罪嫌疑人的合法权利，又可以监督主持指证过程的侦查人员，避免其实施任何暗示性行为，从而保证指证结论准确。
综上所述，立法中应该明确规定：在审前指证过程中，犯罪嫌疑人聘请的律师必须在场，以保证指证结论的可靠性，维护犯罪嫌疑人的合法权利。否则，指证结论不得作为证据采信。但笔者认为，侦查机关在进行照片指证时不应该要求律师在场。其理由是：第一，在照片指证过程中，犯罪嫌疑人并没有直接面对侦查人员，因此，侦查人员不可能实施侵犯其合法权利的行为；第二，在照片指证过程中侦查人员虽然也有可能实施暗示性行为，但是由于照片指证的暗示性因素在庭审过程中可以通过交叉询问反映出来，故即使照片指证过程中存在暗示性因素，也很难导致法院做出错误的判决结果；第三，本质上看，照片指证与对犯罪嫌疑人进行的指纹或血型鉴定并无差别，而指纹和血型鉴定都是侦查机关单方核实案件事实的侦查行为，因此，从这个角度上而言，似乎在照片指证过程中也不应要求律师必须在场。
（三）采信指证结论应该综合全案证据一并审查
法院在审理过程中，如果审前的指证程序存在暗示性，那么，指证结论是否应该采信？笔者认为，应该采取类似美国大多数法院的做法，综合全案证据一并审查判断，以可靠性作为衡量应否采信的标准，以排除指证结论为例外。即如果被告人及其辩护律师提出审前指证程序存在不必要的暗示，只要公诉人能够证明并没有因此导致指证结论错误，那么，法院原则上应该采信该证据；如果辩方能够证明侦查机关在指证过程中侵犯了被告人基本的诉讼权利，如剥夺了被告人获得律师在场的帮助权、在不具备暴露指证的前提下采取了暴露指证，则不管指证结论是否可靠，也必须排除。其理由是：首先，如果经查实指证结论可靠，但因指证程序存在暗示性就毫无例外地将证据排除，虽然不会造成无辜者被定罪，却必然会让很多有罪者逍遥法外，不利于打击犯罪；其次，如果侦查机关在指证过程中严重违反诉讼程序，无原则地采用暴露指证或者剥夺被告人的律师在场帮助权，此时指证结论通常是不可靠的，一旦采信，既极有可能导致无辜者被定罪，又会助长侦查人员漠视犯罪嫌疑人诉讼权利的歪风；再次，当指证过程存在暗示性，适度地提高控诉方的举证责任，既可以保证案件的客观真实，又可以对侦查人员起警省作用，促使其遵循指证规则。
另外，在庭审过程中，控、辩、审三方还应该注意以下问题：第一，对于辩护方和控诉方来说，如果被告人及其辩护律师认为指证程序存在暗示性，且有可能因此导致指证结论错误，辩护方只需承担提供证据证明指证程序存在暗示性的责任，而无需证明由此导致指证结论不可靠；对于控诉方而言，一旦辩护方证明指证过程存在暗示性，控诉方必须证明指证程序虽然存在瑕疵但结论是可靠的。具体而言，控诉方必须举证证明：1.案发时目击者对嫌疑人的观察准确无误；2.目击者有良好的认知、记忆和识别能力；3.目击者主观上没有作虚假指证的可能；4.案发到指证时的时间间隔较短；5.被告人及其辩护律师对指证真实没有提出异议或者缺乏合理的反驳证据。指证结论由控诉方承担举证责任，也是美国学者所主张的。例如，针对一些法院由辩护方承担证明指证程序存在暗示性以及结论不可靠的做法，美国威基姆教授进行了猛烈的抨击：“要求被告方证明指证程序存在暗示性是可以理解的，但若要求其同时还要证明指证结论不可靠，则是荒唐的。因为这样进一步加剧了指证结论错误的几率。”（注：Margery Malkin Koosed,63 Ohio St.L.J.263(2002).）
需要特别指出的是，如果辩护方认为指证结论必须排除，此时，应由被告方承担举证责任。具体而言，被告方必须证明，侦查机关在不具备进行暴露指证的条件下进行了暴露指证；侦查机关剥夺了犯罪嫌疑人获得律师在场帮助的权利等等。
第二，对于法官来说，在决定是否采信指证结论时应该综合全案的证据一并进行审查，以判明其是否可靠。法官审查判明指证结论是否可靠应该从以下方面着手：其一，审查指证过程有无影响结论真实可靠的因素。例如，指证过程的外在环境或者对犯罪嫌疑人的安排是否会影响目击者客观独立地得出结论；目击者是否与案件有利害关系；目击者是否具备提供指证所必备的感知和辨识能力；其二，审查目击者指证的内容是否真实可靠。对指证内容的审查主要是确认指证结果与其他证据之间能否相互印证、相互支撑、相互说明，重点是分析矛盾和查找矛盾。例如，多个目击者之间的指证有无疑点；指证结论与侦查实验的结论之间有无矛盾；现场勘验笔录与指证结论之间是否存在裂痕。如果在审查判断过程中发现存在矛盾，应该认真分析形成原因，看其是本质性矛盾还是非本质性矛盾，裂痕是否可以弥补，以对指证的可靠性做出正确的判断；其三，目击者在庭审过程中必须出庭参加诉讼。笔者从司法实践部门调查的结果显示，证人的出庭率通常在5%以下。（注：参见张泽涛：《证人出庭的现状分析与对策探讨》，载何家弘主编：《证据学论坛》第二卷，中国检察出版社2001年版，第486-498页。）证人出庭率偏低是导致庭审走过场的主要原因。由于目击者指证常常不可靠，因此，目击者出庭参加诉讼尤其必要。对此，笔者的想法是，除非辩护方对指证程序和指证结论没有任何异议，否则，所有的目击者必须到庭参加诉讼，接受控辩双方的交叉询问；其四，鉴于目击者指证通常情况下是不可靠的，因此，法官采信指证结论定案时，如果没有其他种类的证据予以佐证，不宜仅仅依靠几个目击者的指证结论即对被告人定罪，以尽量避免可能造成的无辜者被定罪。在美国，由于刑事诉讼的证明标准为“排除一切合理怀疑”，因此，很多司法区在只有一个目击者指证的证据的前提下，依然可能对被告人定罪。对这种做法，有学者已经进行了批判：“定罪仅仅依靠目击者的指证的做法，应该被废除。否则，最容易导致无辜者被定罪。”（注：John H.Wigmore,Evidence in Trials at Common Law,2034,at 342-43(James H.Chadbaum ed.,1978).）因此，笔者建议不应该在缺乏其他证据佐证的前提下对被告人定罪，也适当地借鉴了美国的有益经验。
行文至此，笔者以美国皮特瑞克教授的话作为文章的结尾：
的确，不可能有任何程序或者立法能够最终完全地防止错误的目击者指证。基于保护生命和自由的需要，我们应该不懈地进行制度完善，以尽量减少错误的指证。（注：Wall,Supra Note 50(Quoting Jerome Frank,Courts on Trial 88(1949)).）