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[中图分类号]D915.13
[文献标识码]A [文章编号]1008—2433（2001）04—0022—07
一、电子数据的特征
电子数据也称计算机数据，因为它与计算机的产生、应用、发展密不可分[1]。日本刑法新增第七条规定：本法所称电磁记录者， 是指以电子方式、磁气方式或其它无法以人之知觉加以认识之方式所制造之记录，而供电子计算机处理资料之用者[2]。 联合国《电子商务示范法》第二条规定：电子数据是指由电子手段、光学手段或类似手段生成传送、接收或储存的信息[3]。参考以上条文， 笔者把电子数据定义为以电子形式、电磁形式、光学形式或类似形式储存在计算机存贮器中的信息，包括计算机程序及程序所处理的信息。前者如各种系统软件和应用软件，后者如本文、图形等，是电文数据的一部分。
电子数据与传统意义上的数据相比，主要是记载方式的不同。它通常以磁盘、光盘、ROM等磁性材料、光学材料、半导体材料为载体， 而传统数据多以纸张为载体。
电子数据有以下特点：
1.易变性
这是由电子数据的存在形式决定的。就本质而言，所有的电子数据，包括声音、图像、符号等，都以“0”和“1”两个数字组成的一系列二进制代码储存在各种介质上，这些“0”和“1”数字在其存在的介质上表现为光学材料中光信号的变化或磁性材料中磁向的变化等。而这些光信号或磁向的变化很容易改变，就具体操作而言，一个简短的指令就可在极短的时间内对电子数据进行修改、删除、转移。供电系统或网络通信的故障，强磁、高温、高湿度等外部环境的影响，都可导致电子数据的改变。
2.无痕性
电子数据某种意义上是虚拟的。由于它是以磁向或光信号的形式存在的，因而复制前后的电子数据没有任何区别[4]。对其删除、 修改后，它既不可逆转，也很难留下痕迹（除非有些特殊设计的软件对改变前的电子数据自动备份，以便在紧急情况下恢复）。而严格来说，录像带、录音带等复制前后是有区别的。对书面材料等物体的修改，其留下来的痕迹更容易鉴别。
3.开放性
这个特点是电子数据独有的，任何其它形式的材料均不具备这个特点。它主要针对网络中的电子数据而言（实际上，对案件起到证明作用的电子数据绝大部分来自因特网、各种局域网等网络）。网络中的各种资源都是开放的，存于其中的电子数据也是如此。（1 ）它对访问的主体开放。只要掌握一定计算机知识的人，不管年龄、性别，都可“访问”网上电子数据。（2）访问的空间开放。基本上没有空间、 地域的限制。如身处中国的用户可以访问美国某用户的电子数据。（3 ）访问的客体开放。只要有足够计算机技术，即使设置了种种安全措施的电子数据，也可以“访问”。如1993年，英国少年布里顿非法闯入美国国防部的计算机系统，接触了包括弹道武器在内的各种绝密资料，并把这些资料散布到互联网上[5]。
二、电子数据的证据能力
证据能力又称证据资格，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。在英美法系证据理论中，由于只有具备证据资格的材料才会被法庭采纳，故证据资格又称为证据的可采性和适格性[6]。由于电子数据有易变性、无痕性、开放性三个特点，使得电子数据的证据能力很难被法律认可。易变性使为某种目的迅速改变电子数据成为可能，无痕性使辨认电子数据是否为原件或原物极为困难，开放性使电子数据被他人非法获取、篡改的可能性大大增加，这一切都使人们有足够的理由怀疑电子数据的证据能力。然而，电子数据是否具有证据能力，还须结合法律、法律背景及司法实践进行仔细分析。
（一）电子数据具有证据能力的可能性
电子数据能否作为证据被一国法律所接受，与该国的证据制度、诉讼模式密不可分。证据的可采性主要通过两种方法取得：一是法定的方式，即立法上加以明确规定。二是法官自由裁量的方式。在大陆法系国家，为充分发扬职权主义精神，发挥法官认定事实和适用法律的积极性、主动性，立法上对证据的可采性一般不作严格限制，法官享有较大的自由裁量权，允许采纳某些法律未规定的证据。如意大利刑事诉讼法典第189 条规定：如果需要获取法律未规定的证据，当该证据有助于确保对事实的核查并且不影响关系人的精神自由时，法官可以调取该证据。法官在就调取证据的方式问题上听取当事人意见后，决定采纳该证据[7]。而实行陪审团制的国家，由于陪审团成员多是缺乏法律知识和诉讼经验的非专业人士，为防止他们持有偏见或受误导，因而对证据的可采性作了严格限制。同时，英美法系的诉讼程序是由当事人推动的，法官处于消极地位。为了明确争点，防止当事人在无关紧要的证据上纠缠不休，也有必要规定证据的可采性。我国是职权主义的诉讼模式，庭审的范围、进程基本由法官控制。诉讼效率的高低主要取决于法官而不是当事人，因而不必为明确争点、提高效率而事先规定证据的可采性。其次，在认定事实上，我国理论上是有丰富诉讼经验和法律知识的法官占据着绝对的主导地位，所以也不必担心英美法系国家发生的某些证据对事实裁判者所起的误导作用。因而从学理而言，我国立法没有必要严格限制证据的可采性，证据的可采性应由法官自由裁量自主。只要是有可能证明案件真实情况的，法官都可以将其作为证据使用。
从以上分析可以看出，对于电子证据的可采性问题，我国如同大陆法系国家一样，即使是立法上没有明确规定的，我国的诉讼模式也允许法官以自由裁量的方式赋予电子数据的证据能力。
我国的证据制度正是这个事实的反映。我国的证据制度是实事求是的证据制度[8]， 它要解决的核心问题是如何保证司法人员能够正确认识案件的事实，即如何保证主观符合客观。其理论基础是辩证唯物主义认识论和司法公正论[9]。二者均要求， 只要是反映案件真实情况的电子数据，都可以而且必须作为证据予以采纳。这样才能保证司法人员的主观认识符合客观事实，最终达到案件的客观真实。由于证据规则的核心是证据的可采性问题，因而对电子数据的证据能力问题，还要结合具体的证据规则予以论证。
我国没有单独的证据法，证据规则散见于三大诉讼法及一系列司法解释中。但是司法解释和三大诉讼法开列的证据清单中，都不包括电子数据。有学者据此认为，在司法审判过程中，即使有些是与案件有关联的材料，但是如果离开了法定的几种形式，也不能成为证据材料[10]。其实这个观点是有失偏颇的。首先，我国并不存在类似英美法系国家的最佳证据规则、传闻证据规则对证据可采性的严格限制，只要将电子数据纳入七种法定证据形式中的一种，即可解决电子证据的可采性问题。其次，现行刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据有下列七种：……”这句话就清楚说明了证据的实质条件是“证明案件的真实情况”。列举出来的七种证据表现形式应被视为对这句话的解释而不是限制。富勒说，任何法律的明确表达形式（如制定法）都不可能穷尽其中的内容[11]。我们不应该把物证、书证等视为证据的表现形式，而应把它们视为根据表现形式的不同而对证据进行的分类[12]。随着科技的发展，总会有新的证据形式出现的。而法律有滞后性，不能随着新的证据形式的出现迅速地加以修改，但我们不能依此否定新形式证据的可采性。
司法实践也说明了这一点。1979年制定的刑事诉讼法规定的证据形式中并无视听资料，但后来司法实践中不断遇到视听资料，司法机关并没有因为当时实施的刑事诉讼法没有明确规定这种证据形式，就否定其作为刑事诉讼证据的资格和有效性[13]。
（二）承认电子数据证据能力的必要性
经济全球化的环境下，任何一个国家的法律制度都不可能是一个封闭的体系，我国的证据制度领域也是如此。当今很多国家为适应和推动社会的信息化，已经承认电子数据的证据能力。1985年联合国国际贸易法律委员会发表一份名为《计算机记录的法律价值》的报告中指出：司法程序中使用计算机记录，在普通法国家已从理论上被普遍承认可行，在其它法律制度下也正推广着[14]。1984年英国的《警察与刑事证据法》第19条第4 款规定：警察可以把存贮在计算机中的信息作为证据。香港《诉讼证据条例》规定：由电脑储存所编制的文件，如果为合格人士编制，未受干扰，电脑操作正常，其记录为业务内所用，并由职员宣誓作证的文件，即接纳为证据[15]。美国通过扩大对“原件”的解释和放宽对“原件”的限制，而使最佳证据规则、传闻证据规则承认电子证据的可采性，如美国联邦证据规则1001.（3）规定：“如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读、表明其能准确反映数据的打印物或其他输出物，均为‘原件’。”规则1004规定，如果原件无法获得，则不是原件的证据也具有可采性。……在这么多的国家、地区承认电子证据的可采性时，我们也只能结合国际普遍适用的证据规则承认它的可采性。
其次，法律是保守的力量而不是改革的力量，它总是落后于经济、社会的发展。计算机是上世纪90年代才得以在我国普遍使用的（以互联网为例，我国在1995年2月才有中科院等极少数单位进入因特网）[16]，三大诉讼法不可能对当时尚未大量出现的社会现象予以规范，因而三大诉讼法都没有明确承认电子数据的证据地位是不足为奇的。如今随着社会信息化的加剧，涉及计算机的案件日益增多，甚至有的案件只有电子证据而无其它证据，如刑法286条规定的破坏计算机信息系统罪， 这类案件往往只有电子数据可作为证据。如果电子数据不能作为证据，那么即使犯罪嫌疑人被抓获了，法院也不能将其定罪处刑。这岂不是对刑法286条的嘲弄？所以，考虑到现实生活的需要， 很有必要承认电子数据的证据能力。
三、电子数据的证据属性
由于我国的证据类型立法是开列清单式的，为使电子数据取得合法地位，只能将其纳入法定七种证据类型中的一种。根据电子数据的特征和立法现状，笔者认为把电子数据归于视听资料比归于书证更为合适。
很多学者将电子数据归于书证。理由是：
首先，1999年颁布的《合同法》第11条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式。书面形式是指合同书、信件、和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。”该条就明确规定了电子数据是书证的一种形式。其次，数据和书证一样，都是以其记载的内容或表达的思想来证明案件事实的存贮的介质不同而已。
其实这个观点是有失偏颇的。电子数据在信息社会广泛存在，但各国立法都没有明确其法律地位。鉴于此，联合国《电子商务示范法》及各国相关立法中，都力图用“功能等同法”把电子数据视为书面形式而使其为本国法律所接受。如《电子商务示范法》第6 条规定：当法律要求信息须采用书面，则假若一项数据所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求[17]。
我国合同法第八条正是这种努力的表现。但是，它们都没有把电子数据规定为书证的意思。而且，证据类型并非仅由其外在特征决定。虽然合同法把电子数据视为书面形式，但书面形式不一定就是书证。我国法定七种证据类型中，除了物证、视听资料不能以书面形式出现外，其它类型的证据都表现为书面形式。可这并不妨碍它们成为独立的证据。如勘验检查笔录是以书面形式出现的，也是以其内容证明案件事实的，但我国法律没有规定它是书证。另外，当以电子数据的形式订立合同时，的确是以其内容、思想来证明事实的，但其它法律行为未必如此。如被国家安全部门追踪、记录下来的黑客进攻某系统时“游曳”的痕迹，并不是以其内容、思想来证明的，它只是犯罪过程的记载，就像是被录像机拍摄下来的盗窃过程一样，这样的电子数据显然不符合书证的特征。再者，把电子数据归于书证，不能反映它易于伪造这一本质特征，而这一特征使电子数据的证据价值远远低于书证证据价值。
相比之下，把电子数据归于视听资料的理由更为充分。首先，电子数据符合视听资料的几个特征。第一，视听资料是指以录音、录像、电子计算机或其它高科技设备所存储的信息来证明案件真实情况的资料[18]。可见，视听资料是包括电子数据的。第二，视听资料的产生、传播、储存等都是以电磁、光学等非纸质形式进行的。第三，二者都必须借助一定的设备才能为人所感知。第四，它们都极易伪造。
其次，把电子数据归于视听资料最能反映它的证据价值。1991年的《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其它证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”也就是说，如果电子数据纳入视听资料，则它不能单独作为认定案件事实的根据。因此有学者担心，由于现实生活中涉及到计算机的案件不断增多，甚至有的案件只有电子证据而无其它证据，如果电子证据不能单独作为认定案件事实的根据，势必使很多案件得不到公正解决。其实这个问题不必担心。1998年6月颁布的《最高人民法院关于民事、 经济审判方式改革若干问题的规定》第28条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……没有其它证据印证并有疑点的视听资料。”即：如果视听资料查证属实，没有疑点，即便没有其它证据印证，也可单独作为认定案件事实的根据，只是对视听资料的审查判断比书证等要求更严格。因此，把电子数据纳入视听资料的范畴比纳入书证更符合电子证据的证据价值，这是由电子证据本身的脆弱性决定的。
四、电子证据的审查判断
（一）审查判断的内容
对证据的审查，无非是指审查它的客观性、合法性、关联性。审查电子证据的关联性、合法性的方法与审查其它形式的证据的方法差异不大，在此不加详述。这里主要分析一下如何审查、判断电子证据的客观性。
证据的客观性主要表现在形式和内容两个方面。就形式来说，电子证据以光学、电磁等形式储存在各种存贮器中，虽然不能直接为人所感知，但可借助一定的设备使它为人所认识，因而电子证据的存在形式无疑是客观的。对内容的审查，我们可借鉴联合国贸法委制定的《电子商务示范法》第9条的规定：……对于以数据电讯为形式的信息， 给予应有的证据力，在评估一项数据电讯时，应考虑到生成、储存或传递该数据电讯的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素[19]。因此，我们对电子证据的审查，可以从生成、储存、传递、保护几个途径进行。
具体而言，可从以下几个方面审查：
1.审查提供电子证据的主体
提供电子证据的主体一般有四种。一是依职权进行调查、侦查活动的司法人员。司法人员一般受过专门训练，且司法权运作有各种制约因素，一般比较公正、权威，因而司法人员依职权调查、收集的电子证据真实性较大。二是无意中收集到电子证据的其它公民。由于这样的公民收集的技术、时间、地点、范围有限，故对这样的电子证据应主要审查它是否客观、全面；该公民与案件有无利害关系：是不是保持中立和独立；他提供电子证据的动机、目的等。 三是为维护自己利益的当事人。当事人为维护自己利益，可能会故意制造某些电子证据。故对这类电子证据，可参考香港《诉讼证据条例》的规定[20]，审查其是否是在“正常情况”下产生的，即该电子证据是否由正常主体在正常期间正常行为中产生的。那些为诉讼目的而故意制造出来的电子证据是不能反映客观事实的，应当予以排除。四是根据法律规定或当事人约定保存电子证据的第三人，如保存电子邮件、电子合同的网络服务中心。对这样的人，除了审查他是否独立、中立外，还要审查他是否确有法律或当事人的授权。根据1995年3月最高人民法院的司法解释， 未经对方当事人同意的私自录音是不能作为证据的。而电子邮件、电子合同之类的电子证据常常会涉及个人隐私、商业秘密等，因而从法理上讲，没有双方约定或法律规定而由第三人存贮的电子证据是不能作为证据的。在我国，这方面的立法似乎只有广东省制定了《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》，规定记录发生争议时以该中心提供的信息为准。
2.审查电子证据的来源
（1）审查产生电子证据的软件或系统是否可靠。比如1999 年东芝笔记本电脑事件，就是因为该电脑的软件编得有缺陷，导致存在硬盘上的数据莫名其妙地丢失，从这样的电脑上收集到的证据的真实性显然是值得怀疑的。（2）审查电子证据是来自单机还是网络。如果来自单机，只要审查有无未授权的接触即可。如果来自网络，由于网络中的电子数据有开放性，故对网络中的电子证据要审查其有无非法截获、修改。审查存贮介质、环境是否安全、可靠。存贮介质质量差，强磁、高湿度等恶劣环境或不经意的划伤，都可能损坏电子证据而影响它的真实性。
3.审查收集电子证据的技术、方法、设备
审查收集的技术是否达到一定水平，操作是否恰当。由于电子数据的易变性，任何一个不恰当的操作，都会导致电子数据的丢失、改变或不可恢复的删除。有的电子数据浩如烟海，对其排列、组合、抽样时，要审查其方法是否客观、科学，因为不同的排列组合得出的结果可能完全不同。还要审查收集的设备是否符合要求。用低性能的计算机处理高性能的计算机才能处理的数据很有可能出现误差甚至错误。
（二）审查判断的方法
审查判断证据的方法有甄别法、比较法、印证法、辨认法、鉴定法、实验法、对质法、反证法、排除法等[21]。对电子证据的审查判断也离不开这些方法。只是由于电子数据的开放性、易变性、无痕性而使得印证法、实验法、鉴定法最为有效。
1.印证法
印证法是指将若干证据所分别证明的若干事实结合起来进行验证。以考察它们是否相互呼应、协调一致的方法[22]。即把电子证据与案件中的其它证据结合起来考察，看是否矛盾，各自证明的结论是否一致，是否形成完整的证据链条，与案件发生的时间、地点等案件要素逻辑上是否统一。由于电子证据极易修改且了无痕迹，所以印证法是审查判断电子证据真伪的一种最有效的方法。
2.实验法
对于没有其它证据印证的电子证据来说，实验法是重要的方法。我们可以尝试用同样的设备、同样的方法对电子证据的生成、传递、存贮、保管等进行检查、验证，看其内容是否会发生变化。也可依此确定收集的技术、方法的科学性、可靠性，进而间接地确定内容的真实性。但这需要专业人员的配合。
3.鉴定法
对于进行实验会导致不可恢复的损害又无法与其它证据印证的电子证据，鉴定法是比较好的方法。我们可以聘请有关技术人员对它鉴定。从方法论意义上说，电子证据大多是多方位的信息资料，能够反映案件发生的动态过程，作案人无论有多高的伪装和伪造手段，也不可能面面俱到，更难逃过利用科技设备所做的鉴定[23]。如2000年3 月发生在上海的全国首例以电子邮件为定案根据的劳动争议案，就由浦东新区公安局公共信息网络监察处提供意见书确认它的真实性。
五、结语
从以上可以看出，电子证据有许多不同于传统七种类型证据的特征，证据价值及审查判断的内容方法也不尽相同。虽然随着计算机技术的发展，相应法律、法规的完善，电子认证、电子公证等法定职能的出现（如广东省赋予电子数据服务中心类似电子认证的功能），电子数据的安全性、可靠性会不断提高。但在可预计的将来，它的易变性、开放性、无痕性三个特征很难改变。
因此，电子证据的证明力应该比传统类型的证据低。总之，不管把它归于视听资料还是书证，都只是权宜之计，二者都不能充分体现电子证据的本质特征和证据价值。立法者最好把它规定为独立的证据，以明确它证明的规则、证明力大小的评价标准，充分发挥它对电子商务的调整作用和诉讼中的证明作用，为信息技术、信息产业的发展，为有效遏制计算机犯罪提供完善、全面、恰当的法律支持。
[收稿日期]2001—06—20