死刑制度在中国面临的挑战及未来的命运，本文主要内容关键词为：死刑论文,中国论文,命运论文,未来论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D90 【文献标识码】A 【文章编号】1673-2391(2007)05-0005-11
死刑问题是近年来争论不休的热点问题。死刑制度在中国面临怎样的挑战，未来的命运如何？这是一个必须深入探讨的问题。今天，我之所以选择这个题目作为演讲的主题，有以下几个原因：
第一，近十年来，我们国家的政治、经济、文化已经发展到了一个相对平稳的繁荣阶段，也就是平常所说的国泰民安的和平时期，政治的文明，经济的昌盛，文化的开化，社会的和谐，制度的宽容等，提升了人们对生命价值的认识，使得我们讨论死刑这个严肃而冷峻的话题有了基础。
第二，我和我的同事一直在从事一个和欧盟合作的项目——关于加强中国死刑案件的辩护技能以及减少中国的死刑以至废除死刑的课题研究。这个项目从2002年底开始启动到2005年底结束，但后续工作现在还在进一步进行中。在这个项目的开展过程中，我们做了很多调查，主要是围绕死刑问题，有关的调查结果已经于去年由中国人民公安大学出版社出版了，今年又出版了一些关于死刑问题的著作，都是跟欧盟合作的。这些合作使得我们与国际社会的零距离接触越来越频繁，融入国际社会的趋势越来越明显，同时在这种交流中也引起了我们对死刑制度的反思。
第三，近年来，司法实践中出现了一些死刑冤假错案，特别是新闻媒体对这些冤假错案的跟踪报道，引起了社会的广泛关注。而最高人民法院又收回了死刑的复核权，并且要求所有的死刑二审案件从今年的7月1日起必须开庭审理。死刑这个本身不应该成为问题的问题，在这种背景下成为被热烈讨论的问题，这是情理之中的事。
西方有一句谚语，叫做“枪炮作响法无声”，
也就是说在战争年代，法律的声音是很微弱的，甚至是无声的。现在欧盟的成员国没有一个国家还保留死刑，因为欧盟规定了欧盟的东扩过程是一种和平的发展趋势，而欧盟认为，在和平时期是不需要死刑的，所以加入欧盟的一个前提条件就是废除自己国家法律制度中的死刑制度。从这一点来看，死刑问题不仅仅是中国的问题，更是一个世界性的问题。在这样一个背景下，中国的死刑制度往何处走、怎么走，就是我们现在需要关注、讨论、解决的问题。下面我从几个方面来谈一些个人看法。
一、从死刑的历史层面看死刑制度面临的挑战
死刑是怎么出现的？从今天我们接触到的文献资料来看，已经找不到一个很合理的说法来解释死刑制度为什么会产生？死刑制度为什么会一直延续下来？从意大利学者贝卡利亚1764年首次提出废除死刑以来，到今天已经240多年了，关于死刑废除或存在的争论一直延续到现在。这一争论实际上已毫无意义了，因为存在论者的理由实际上就是废除论者所反对的，而废除论者所坚持的理由实际上也是存在论者所反对的。所以，我觉得，应该从历史的角度来看死刑的发展和命运。
在中国古代，人们认为死刑的存在具有天然的合理性。从古代的《吕刑》到《唐律》到清末的《大清新刑律》，从1935年的《刑法》到1979年的《刑法》到1997年修订后的《刑法》，死刑制度一直保存了下来。从春秋战国时期的很多文献资料的记载中，可以看出一个很强烈的信念：杀人者死。春秋时期的一些法家们更主张“以杀去杀，虽杀可也”，就是说用死刑来制止暴力行为是可以原谅、可以考虑的，因而也是正当的。
中国古代很多法家以及其他学派大家的思想中都强调的一点，就是希望不要律法，不要诉讼。中国古代法的思想里很重要的一点是“刑期于无刑”，就是说我们现在之所以需要刑法，需要用刑法来解决社会冲突，是希望通过现在使用刑法达到将来没有刑法或者不需要用刑法来解决冲突这一目的，并且最后进入一个无刑无讼的大同社会。在中国传统文化里是“惧讼论”，不喜欢打官司，见到打官司就头疼，强调不需要通过法律手段来解决问题。
诸子百家中的荀子说过一句经典的话：“杀人者死，伤人者刑，此乃百王之所同”。为什么会这样呢？荀子说的更绝，“不知其所由来者也”，也就是不知道是怎么来的。可见死刑在中国历史上表现出一种天然的合理性和正当性，历代帝王都愿意用这个制度。
另外，我们从刑法的发展历程来看。我国现行刑法规定，刑罚的种类有主刑和附加刑两类。主刑主要有身体刑和生命刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，这是由早期的五刑演变而来的。早期的五刑分旧五刑和新五刑，旧五刑具体指墨、劓、剕、宫、大辟，后来演变成新五刑：笞、杖、徒、流、死。五刑的演变中有一点很值得我们玩味，那就是原来的肉刑变成了后来的身体刑，唯一没变的就是死刑，死刑被一直保留了下来。隋唐以后历经多次刑法改革，但死刑一直没变。历代统治者之所以没有改变死刑，可能就是因为死刑在历史上存在的天然性。
废除肉刑，改为身体刑之后，为了体现刑罚对犯罪的惩罚，于是改变了死刑的执行方式，使之变得非常残酷。这种残酷的执行方式代替、包含了原来的肉刑，如凌迟处死、五马分尸、枭首、戮尸等。从这里可以看出在历代统治者的治国方略中，“死刑是解决社会矛盾、社会冲突最有效的方法”，“死刑的存在具有天然合理性”这一思想是根深蒂固的，尽管我们找不到这一思想的滥觞，但它却一直被沿袭至今。
清末是刑法改革的开端，大家应该知道清末的刑法改革是由法学家沈家本主持的。沈家本在主持清末法律改革的时候，聘请的是几个日本法学博士作顾问。大清刑律后来被修改成了1910年的《大清新刑律》。清末死刑改革分为两步：一是减少死刑的罪名数，二是减轻死刑的残酷性。关于死刑，沈家本曾说过这样的话，死刑太多了，应加以限制，而原来的执行方法也太残酷，应改革一下。据文献记载，周朝时期死罪有200个，汉武帝时期死罪有400多个，元魏时期死罪有230多个。由于汉朝普遍实行比附制度（类推制度），司法实践中判处死刑的数量多达上万。公元653年的《唐律》中死罪有233个，公元963年的《宋律》中死罪有293个，《元律》规定的死罪有135个，《明律》有死罪282个，《大清会典》有死罪813条。在中国历史上，对死刑进行限制的年代是唐朝的盛世时期，唐贞观四年，天下断死罪的只有29人，开元二十五年，天下断死罪的不过58人。在沈家本看来，死刑的执行也太残酷，应该改革，凡死罪，至斩决止，凌迟、分尸、枭首、戮尸等永远废除。比如将原来的“凌迟”改成“斩决”，将“斩决”改成“绞决”，将“绞决”改成“绞监候”，实行缓办理。希望通过建立这样一种制度来解决死刑执行的残酷问题。所以1910年《大清新刑律》的出台，拉开了中国刑法改革的序幕，这一改革重要的一点是大大削减了死刑的罪名，由原来的800多个变成了后来的20多个，这可以说是中国自周朝以来死刑制度大幅度削减的一个时期，这也是中国刑法近代化的开始。
中国的死刑，从周朝到《大清新刑律》出台之间的历史长河里，我们可以发现一个规律：每个朝代在开国时，经济都比较繁荣，社会比较稳定，死刑数量比较少，不仅是立法上规定的比较少，而且判处率也非常低；而社会动乱的时候，死刑的罪名及判处率就非常高。这正好符合中国的一个传统思想——治乱世用重典。
从1910到现在将近100年的时间里，与清末相比，从1979年刑法和1997年刑法的规定中，我们可以看出，死刑罪名不仅没有减少，反而大幅度增加了。1979年刑法总共有192条，死刑罪名有28个；刑法分则中反革命罪名不到20个，而死刑罪名有15个，从法典的角度来说死刑罪名非常少。但是1982年到1983年全国开始严打斗争，全国人大以单行刑事法律的形式规定了两个“严打”决定，即“8238决定”和“8392决定”，从这个时候开始，死刑罪名大增，其中包括有关流氓罪的死刑、有关拐卖人口的死刑、有关枪支弹药爆炸物的死刑、有关强迫妇女卖淫的死刑、有关传授犯罪方法的死刑、有关盗窃罪的死刑、有关故意伤害罪的死刑等。从1988年到1995年近十年的时间里，中国整个刑事法律体系中死刑的罪名从原来的28个增加到了后来的74个。死刑罪名的大幅度膨胀，也恰好论证了我刚才所说的问题，因为80年代初期，社会比较动乱，很不稳定，所以死刑罪名就大幅度攀升了，司法实践中死刑的判处率也非常高。
而1997年刑法，自1996年在四川乐山开完会后，草案就已基本定型。从死刑的罪名来看，统计共有68个，相比清末的刑律无疑是多了，但同1979年刑法相比，应该说起到了削减作用，至少对某些罪判处死刑作了一些限制。比如说盗窃罪，只限于两种情况才可以考虑判处死刑，一是盗窃国家的珍贵文物，一是盗窃金融机构财产；再比如故意伤害罪，也限制了死刑的适用。但68个死刑罪名，我不敢说它在全世界的刑法中排在第一位，但至少是排在前列的。
死刑的发展历史告诉我们，它从产生开始就为人们所认可，一直被认为是治理社会的重要手段，在其整个发展过程中呈现出峰谷规律一一在国家比较稳定的时候呈下降趋势，而在社会治安比较混乱的时候呈现上升趋势。但是否可以反过来说，如果死刑大幅度增加就说明国家处于不稳定状态呢？恐怕这两者间也没有必然联系，也不能说死刑的大幅度适用就表明我们的社会治安存在着很大的问题。100多年前的西方，死刑罪名不仅多而且执行方式残酷，100多年后现在的西方，死刑罪名少甚至没有了。中国的死刑制度也如此，走了一条类似西方的发展之路，从100多年前的死刑罪名的多和残酷，到今天的少和人道、轻缓，历史发展规律使然。
二、从死刑的文化层面看死刑制度面临的挑战
死刑文化是关于死刑的一种认知，是一种精神产品，是一种观念上、意识层面上、理念层面上的东西。死刑文化的什么特点导致了今天死刑在我们国家不断膨胀，以至于在每年的民意调查中，支持死刑的人数达到了一个很高的比例？2003年我跟欧盟合作，在中原以及一些南方城市展开了大规模的调查，后来的问卷统计表明：支持死刑的人占90%以上，而且被访问的人中有一部分是服刑人员，服刑人员也支持死刑，这就让我们觉得死刑不仅是个制度问题，更是一个文化问题。
（一）死刑跟一般死亡之间是什么关系
我在讲课的时候，经常会有同学问：“故意杀人罪是要被判死刑的，也是把一个人杀掉，它跟那些犯罪分子杀人有什么区别呢？”如果单就实质意义上来讲，它们都是一样的，都是剥夺一个人的生命。但从制度层面来说，犯罪分子未经国家许可剥夺一个人的生命是违法犯罪行为，而国家通过法律规定剥夺一个人的生命是合法的。如果撇开制度层面而言，两者的行为是一样的。依照万物皆有生死的自然规律，人都有一个生死的过程，死亡是一个人不可避免的、必然的归宿。
从这个角度来看，我们在探讨死刑的时候一定要注意死刑的根源，是不是通过杀一个人就可以解决更多人被杀的问题？是不是杀了一个人之后，这个社会就完全恢复了秩序？从“万物皆有生死”这个角度来看，无论是依法被判处死刑，或者自然死亡，亦或者非自然死亡，死亡都是人类生死中的一个必然归宿。之所以强调这是必然归宿，是因为它涉及到我们是树立国家刑罚权本位还是个人权利本位的问题。在这里要把握我国死刑文化视野中的死刑制度的几个关键词：一是乱世，它是我国死刑制度产生和存在的物质基础；二是君权，它是我国死刑制度产生和存在的政治基础；三是复仇，它是我国死刑制度产生和存在的道德基础。
（二）死刑文化具有强烈的传承性
其表现在于我们常说的“需要死刑是为了更好地治理社会”。所谓的“杀一儆百”，需要认真考虑一下，是否真的能杀一儆百呢？有无从实证的角度研究过死刑是否真的可以预防犯罪呢？从我们所掌握的局部性的统计数据和局部性调查来看，死刑和减少犯罪、预防犯罪、杀一儆百这种警戒作用并没有必然联系。至少今天我没有获得这样的一个统计数据能够证明杀一个人可以预防更多的犯罪。
但为什么人们都认为死刑可以杀一儆百呢？这就是文化的作用，是文化传承的作用。文化传承的力量是非常强大的，有时候它可以左右整个社会的发展。人们都愿意相信死刑可以减少和预防犯罪，实际上我们都没有认真思考过这个问题，几乎没有实证的东西来证明。在探讨死刑的适用问题上，很多人是从众心理，大家怎么说我就怎么说，人云亦云。
（三）死刑文化的多元性
1.不同民族之间。我们国家是一个多民族的国家，在我国的死刑文化中，每个民族对于死亡和死刑的看法是不一样的。比如汉族和少数民族的葬礼很不一样，在汉族看来，人死后最好保持尸首的完整，所谓“身体发肤受之父母，毁之是为不孝”；西藏的天葬却恰恰相反，它是把人分成一块块的，给飞禽吃掉，认为这是对死者最大的尊敬。这就是死亡文化多元化的体现。像青海、内蒙古一带的少数民族，人与人之间发生冲突而导致死亡后，他们不用法律途径来解决问题，而是通过家族之间的和解来解决。比如，在这些少数民族中流行一种“赔命价”的处理方式，就是说人死了以后，赔点钱就可以了。因为少数民族人口本来就非常少，一个人因为冲突而把另一个人杀死了，如果按照法律再把那个行为人杀掉，久而久之会因此影响这个种族的繁衍，导致种族人口的减少，甚至可能导致这个种族不存在。冲突是不可避免的，没有必要在一个人死后再判处另一个人的死刑，赔点钱就可以了，赔钱也一样可以维护这种秩序。所以，赔命价在这些少数民族中非常盛行。我们的刑法也规定，刑法在少数民族地区可以变通适用，只要报全国人大批准备案就行了。
这涉及到法对少数民族地区的许可，也是刑事法律对死刑文化的认可。汉族则不同，在汉人的观念里，自古以来都认为“杀人者死，伤人者刑”，杀了人只有被判处死刑才能体现正义。这种同态复仇的观念根深蒂固。在汉族文化里，如果杀人后拿钱去补偿，恐怕是难以令人接受的。因为在汉族的文化里，金钱是不能补偿生命的，生命是无价的，所以必须判处那个杀人者死刑，这就形成了一种文化观念，而且一直延续到了现在。
2.不同地区之间。死刑文化的另一点表现在不同的地区之间。比如内地和港澳地区，现在虽然是同一个主权下的不同行政区划，但香港、澳门就没有死刑制度。为什么有这样的差异呢？因为法律文化不同。香港、澳门是在西方法律文化下成长起来的法律制度，所有制度的构建都是以西方法律文化包括死刑文化为基础；而大陆不一样，从清末的《大清新刑律》到1935年的《刑法》到1979年的刑法再到1997年的刑法，是在中华民族法律文化的基础上成长起来的法律制度，所以有死刑制度。这是文化多元性在不同地区的体现。
3.不同的年代。死刑文化的多元性还表现在不同的年代。上个世纪50年代出生和80年代出生的人的思想是完全不同的。我们常说十年一代人，但现在随着社会的发展，特别是资讯的发展，5年就可以是一代人了，甚至1-2年就有代沟了。上个世纪50、60年代出生的人和80年代包括80年代以后出生的人对于死刑问题的看法是不一致的，显示出传统与激进、本土与外来的特征。文化的多元性也导致了死刑制度在中国的困境，无法协调形成一个强有力的统一口径。
4.人口问题。中国是一个人口大国，社会治安问题是我们首先要考虑的问题。中国如果不稳定，就无法发展；如果不发展，就只有贫穷落后、挨打。新中国建立以前，中国一直处于一盘散沙的状态；中华人民共和国建立以后，60年代那种状态，一直让我们心有余悸。人口众多问题必然会影响社会稳定，社会稳定问题必然使决策者要考虑运用刑法手段来解决；而死刑就是决策者优先考虑用以解决社会稳定问题的传统文化因素，这在法律上体现为死刑制度。
大量的人口还反映出一种民意——支持死刑。从上个世纪90年代中国社科院的调查，到现在各个地方、学校、中外合作的研究机构的调查报告显示，民意是支持死刑的。民意问题非常重要，很多犯罪嫌疑人被判处死刑，通常不是因为他的犯罪行为造成的社会危害性以及他本身的主观恶性太大，而是民意导致了他被判处死刑。我曾经看到一个中级人民法院的判决书就是这样写的：被告人罪大恶极，不杀不足以平民愤。这种做法反映的就是民意，在某些情况下司法受到了民意的压力。
5.缺少宗教信仰。中国是一个无神论的国家，缺少宗教信仰，这也是影响我们对死刑看法的一个很重要的文化因素。西方有伊斯兰教、基督教、天主教，在基督教的国度里，一般提倡的是受上帝的惩罚就可以了，没有人可以代替上帝处罚另一个人；而在无神论国家里，就需要实施死刑，以判处另一个人死刑来满足一种复仇情绪。从文化的角度来讲，无神论者主张杀人偿命就等于主张正义；而有神论者主张报应就可以了，并非一定要同态复仇。这是文化多元性在死刑文化上的体现。
另外，从物质基础来讲，改造大量的犯罪分子，也让我们在经济上难以承受。这也是死刑制度存在的重要原因。现今物质基础的薄弱支撑了现在死刑文化中的一些观点。
我们从死刑文化可以看出，死刑制度的命运陷入了一种众说纷纭的境地。死刑文化是值得我们深思的。后面我还要谈到怎样解决这一问题。
三、从死刑的司法层面看死刑制度面临的挑战
在现行的司法实践中，三个方面体现出了死刑制度面临的挑战，即实体上、程序上和学界对死刑司法的看法。
（一）从实体方面来讲
1.死刑适用的实体性条件过低。实体上的缺陷包括我们现行的判处死刑的依据，即刑法中犯罪行为所造成的社会危害性及主观恶性，也就是主、客观相一致的原则，反映到具体的犯罪构成模式判断上，就是犯罪的构成。
我们往往是通过客观的行为来判断一个犯罪行为的社会危害性的，整个司法审判是一个将已经发生的犯罪事实尽可能复原的过程，尽可能恢复案件事实真相的过程，但百分之百的复原是不可能的，所以在案件的侦查、起诉过程中，就不可避免地有一些推论、推定，而我们也只能依靠这些犯罪事实表现在外的一些特征来推论，比如造成的损害结果、行为与结果之间的因果关系、行为的各种表现形式等。因为这些都是行为在行为人的主观意志支配下反映出来的，行为是行为人主观心理态度的一种外化，一种外在反映。
但是由一个第三者来判断这种行为并根据这种行为来判断犯罪行为人的主观心理态度，毕竟不可能达到百分之百的准确。因为我们不会知道一个人在想什么，只能通过一个人的行为来猜测他的想法。如果要从一个人的行为来判断他的主观恶性到底有多深，到底有多严重，在某种情况下就可能会出现一些偏差。
现行的刑法客观主义倾向比较明显，过分追求把客观表现作为适用死刑的一种实体性规定。比如故意杀人罪，首先看有没有出现死亡的结果，如果有，可能就要被判处死刑。这就是太注重客观性，过于强调危害造成的后果。另外，在一些具体个罪的认定上，我们过分强调了客观性。如2005年最高人民法院颁布的有关盗窃、抢劫的司法解释中，关于抢劫罪的八种解释，对入户抢劫、在公共交通工具上抢劫、抢劫金融机构等的规定，都过分强调了客观性。但这种客观性有时候并不能反映主观恶性。举个简单的例子，有很多14周岁以上未满16周岁的年轻人，喜欢去网吧，在网吧中见到旁边有人有什么很好玩的东西，临时起意，抢了人家的东西，这就是一种抢劫行为，因为在这一过程中使用了暴力。这时如果打伤或打死了别人，怎么办？这跟蓄意谋杀，一心要置人于死地，为了达到这个目的而准备了很长时间的抢劫致死，其结果是一样的，都造成了致人死亡的结果。但很显然，两者的主观恶性是不一样的。
过分强调危害的结果导致死刑适用的实体性条件过低，使死刑被大量使用，降低了死刑适用的标准。现在刑法里规定：死刑适用的条件是罪行极其严重。“罪行极其严重”在国际公约里是有限制的，我们国家签署的有关国际公约都说明“罪行极其严重”是有限制的。有时候，我们可以发现一个有趣的现象：很多公约里都开宗明义地说明禁止酷刑，但很少在公约里看到禁止死刑。为什么会出现这种现象？如果死刑不是采用非常残酷的方法来执行，它就不是酷刑。另外，在很多人看来，许多法律规定的判处死刑的罪名不能被认为是罪行极其严重的，因此不需要使用死刑。
2.死刑适用的标准不统一。同种罪适用死刑的标准不统一。比如，同样是抢劫罪，其中抢劫致人重伤或者死亡、为了抢劫先杀人再实施抢劫、抢劫之后为了毁灭罪证再杀死他人、抢劫过程中没有抢到任何钱财却故意杀人灭口，这四种情况是完全不一样的。如果都按危害结果来考虑，都可以判处死刑，很显然，这样就打乱了死刑适用的标准。抢劫后为了灭口而杀人实际上是一种谋杀——故意杀人行为；抢劫过程中致人死亡不一定是抢劫行为直接所致，和先杀人再实施抢劫，反映的主观恶性是不一样的。为了抢劫去杀人实际上是一种故意杀人行为，此时判他死刑说明他的主观恶性比较深；但抢劫过程中致人死亡，如果判处死刑恐怕就说不过去，这导致了死刑适用的标准不同。
同种罪适用死刑的标准不同，不同种罪适用死刑的标准就缺乏均衡性。比如职务犯罪中关于贪污贿赂罪的规定，行为人如果贪污受贿的数额达到人民币10万元以上，就可以判10年以上有期徒刑、无期徒刑，甚至有可能判处死刑；另外如抢劫行为，即使只抢到一分钱，却使用了暴力，导致他人重伤，也有可能被判处死刑。可见，职务犯罪和财产犯罪适用死刑的标准、人身权利犯罪和财产犯罪适用死刑的标准都不均衡。
“罪行极其严重”是一个非常笼统的概念，从刑法分则第一章“危害国家安全罪”到最后一章“军人违反职责罪”，都可以找到“罪行极其严重”的犯罪行为所触犯的罪名。但是每个具体个罪之间都有质的区别，在这种情况下如果不加以区别，就会导致整个死刑适用的条件过低，降低死刑适用的条件、标准，就会导致大量的死刑案件出现。
3.死刑适用面过宽。现在挂死刑罪名的条款太多了，另外有一些非死刑行为也挂死刑罪名。比如传授犯罪方法，这是一种教唆行为，教唆行为和实行行为之间还是有区别的，但是传授犯罪方法也会被判处死刑。很多雇佣杀人案件中的雇佣者被判处死刑，这就说明死刑的使用面太宽。被雇佣者实施杀人行为，是直接实施者，判他死刑还可以理解；然而雇佣他人杀人的人根本没有参与杀人的实际行为，只是教唆。当然，从共同犯罪的角度来讲，他要负责任，但在死刑适用的问题上，还是应该加以区分的，否则会使死刑的适用面过宽。凡是共同犯罪案件中只要出现死亡结果，只要一个判处死刑，那么所有的组织策划者都应该判处死刑，这就会出现现在打黑除恶过程中，一旦判死刑就判处一二十个的现象。很显然，这种死刑的适用面太宽，会导致“人头比不上石头”、“一张人皮比不上一张猫皮、虎皮”的现象。
（二）从程序方面来讲
1.死刑案件在侦查起诉过程（尤其是侦查过程）中缺乏监督。这种监督就是现行的、我们整个司法体制改革中提出的侦查监督。侦查监督是为了防止什么呢？是为了防止在案件侦查过程中出现刑讯逼供现象，导致案件最后的错判。比如湖北的佘祥林案，就是一个非常典型的例子。由于缺乏对侦查活动的监督，致使侦查活动出现许多偏差，出现大量错案。
2.现行的证明规则有缺陷。一是证明规则太模糊；二是证明的标准大低；三是把握的过程不严格，这样就导致很多案件出现偏差。举个例子，如果现在发生了一起案件，案件中的被害人被杀死了，他的尸体在一两个月后被发现，现在要侦查该案，公安部门按照正常的侦查思维方式进行排查，发现某一个人的行为非常可疑，最后把他作为嫌疑人。在这种情况下，通过对这个嫌疑人的审查和讯问来推断他是否杀了这个被害人，寻找证据。那么从哪里去找这些证据？肯定只能通过嫌疑人提供的情况。比如，凶器在哪里？第一发案现场在哪里？如果凶器被丢到长江或大海里，如何去找呢？找不到又该怎么办？如果第一犯案现场在几千里之外，后来那里由于沙尘暴被完全掩盖，找不到任何蛛丝马迹，在这种情况下，用什么来证明被害人是被嫌疑人杀害的呢？
在实践中，证明标准把握不严，出现了很多只要有犯罪嫌疑人的口供就能把他判处死刑的情况。口供里说人是他杀的，凶器被丢到了河里，不管有没有找到，第一犯罪现场在哪里，第二犯罪现场在哪里，为什么要杀他，即使犯罪现场没弄清楚，动机很不明显，很多地方的司法实践中还是把它作为证据使用；很显然，这是不能用的。如果一审中出现这种情况，二审中被告完全翻供，这时候该怎么做呢？因此，证明标准太模糊、过低或把握不严，都会导致死刑案件的错判现象。
3.疑罪问题，即有疑问的罪，到底是从轻还是从无？有个地区曾经有一个案件：被告人因故意杀人罪一审被判死刑，被杀者是他的邻居；二审中，被告全部翻供，翻供后，所有的案件事实由于有疑问而无法查证，二审法院认为这个案子是一个疑难案子，证据上存在疑问，最后宣告他无罪。宣告无罪后，被告人还没有从看守所回家，被害人家属知道被告被判处无罪后，立刻到被告人家里杀了他的妻子和孩子。
这就是我们在司法实践中感到压力很大的原因。疑罪不敢从无，从无怕会引起新的刑事案件发生，所以采取保守的做法——从轻。从死刑案件的审判上来讲，还是应该遵循疑罪从无的观点。把一个疑罪行为人判了死刑，也就相当于在没有证据的情况下杀了另外一个人，或者在偏听偏信的情况下杀了另外一个人，也许杀对了，也许杀错了，所以疑罪应该从无。
4.现行的刑事诉讼法或者与刑事诉讼相关的解释，在有关刑事案件出现疑难的情况下，应该如何进行协调？宪法规定，公检法三机关应该相互配合、相互协调、相互制约。至于如何协调，没有规定，协调机制不健全，导致很多案件受到干预。因此，有很多人指责说诸如佘祥林案等就是协调的结果，就是司法机关以外的机关先定后审的。先定后审当然不可以，但协调工作是可以的。作为侦查部门的公安，作为监督部门的检察，作为审判部门的法院，是如何依法履行职责的呢？也许，公安、检察会说，这样是因为迫于压力，没有办法，这一点可以理解；但从制度层面上来讲，是没有完善的协调机制。协调非常重要，需要公检法配合才能把刑事诉讼搞好。但是，有时候由于个案的特殊情况，需要双方的磋商、协调，这在程序上没有规定，也导致了大量死刑错案的出现。
5.如果发现一个案件在事实或证据上有问题，发回重审、纠错，这种情况下如何纠错？诉讼法中关于这一内容的规定很单薄，大概只有四个条文。这样导致很多死刑案件发回之后，原审法院原封不动地判了同样的罪，被告又提出上诉，这时二审法院维持了原判，导致很多被告人的家属、亲朋不服，出现了上访现象。美国一个学者在研究中国的法律后，总结出了一个现象：在中国，很多老百姓不愿相信法律，却愿意相信法律以外的更能处理社会冲突的机制，比如到北京去上访，即京控现象。京控现象从封建社会一直维系到现在，上访的情况很多，这是由于程序设置有问题导致的。
6.刑事救济制度配置不当。一个案件如果出现错误，那么该如何救济？关于公安、检察、法院、司法、监狱等执行机构如何进行救济，现行的法律规定是缺失的。
7.死刑复核程序被虚置，有名无实。当然，现在最高法院已经收回了死刑复核权，已经开始在制度上着手改革。比如，已经陆续在各个地方高级法院增加刑事审判庭。但是涉及到死刑复核作为一个程序上问题，它是独立于一审、二审的程序还是一审、二审之后的一个救济程序？这是需要考虑的问题。复核程序中采取何种方式进行审理，是开庭审还是书面审？原来死刑案件的上诉审一般都采取书面审、阅卷、会见被告人等方式，只有部分抗诉案件才会开庭审。如果死刑案件的复核是书面审，会不会又回到现在这种状态？这也是需要考虑的。
另外，审理过程中采取何种合议方式？现在的合议庭一般由三个人组成，一个主审、两个审判员，这种合议往往会出现主审一人决定的现象，有没有必要增加合议庭的人数？按照现行的法律规定：死刑案件必须经过审判委员会讨论，由审判委员会讨论决定。那么审判委员会和合议庭的关系如何理顺？死刑复核是否需要一个明确的期限？一个案件二审终结之后进入复核程序，是无限制的复核还是规定一个期限？这也是很关键的。如果是无限制的复核，他得天天在看守所里等，不知道自己到底是死是活，在惶恐不安的心情中生活，对被告来讲是一种巨大的心理压力。所以要不要规定期限，这个期限是多久，都是在复核程序中要解决的问题。现行的复核程序实际上有名无实。自从最高人民法院在“严打”开始把死刑复核权下放之后，各个地方法院死刑一审一般由中级人民法院审理，二审由高级人民法院审理，高级人民法院的二审合议庭代行了复核权，在终审判决中都有一句话：本判决为终审判决，之前经过复核。所以它是有名无实的，一个合议庭行使了两个权力，代替了两个本来应该分开、相互制约的程序，这是现存的问题。
（三）从学界对死刑司法的看法方面来讲
这表现在学界与司法实践之间的冲突，学界对死刑适用的看法对司法实践的影响问题上。现在的学术环境比较宽松，一个学者可以站在讲台上自由地发表自己的意见，可以不受限制地发表自己对某个死刑案件的看法。但是法官不一样，法官处理的是具体的个案，如果处理得不妥当，会被当事人、社会指责，其所在的司法机构会依制度追究他的责任，面对着各种各样的压力。这使司法者在处理死刑案件时表现得比较保守、中庸，而学者不同，这样便形成了学者和司法者之间的对立。
学者往往注重自己学术观点的独创性，甚至在某种情况下追求标新立异，希望由此取得哗众取宠的效果。但是法官不能，他在处理个案时必须得到老百姓、社会舆论的承认，必须得到法律的认可，必须考虑到原告、被告，必须体现法律效益和社会效益的统一。面对这些压力，法官在个案处理中表现得非常务实、比较被动，不可能激进，这样便产生了法官与学者之间的冲突。
在许多个案中，一旦法官的观点跟辩护人的观点发生冲突，很多辩护人便寻求学者的支持，出现了很多所谓的专家意见。在司法实践中，专家意见对保证司法正确适用法律是具有积极作用的，但如果过头就会形成妨碍、干预。这就导致在司法中，死刑案件适用的冲突现象非常严重，牵涉到一个法官在处理个案中面临多重压力时，到底做出何种行为选择。
现在的司法者大都是由高等学校培养出来的，有良好的法律背景，接受过良好的法律教育。当他处理某个案件跟学术上存在某些差异时，可能会受到来自学界的指责。这就使他很难作出公正的判决，使他以后的司法行为处于中立状态。比如，现在我在大学里当老师，我的一些学生现在已经成了中院的庭长、院长，如果我对某个案件提出我的观点，恐怕他不好直接回答不同意我的观点。长此以往，他会觉得他原来在学校受到的法律教育，与现在司法实践中做法，是不是跟老师的观点、背景冲突太大，会不会影响到他今后的行为，会考虑很多案外的因素，影响到了对案件的判决。
这是在司法适用过程中存在的很重要的问题，这也是中国的司法现实，必须正视。学界、理论界跟司法界的矛盾非常大，存在冲突，意见并不一致。举个例子，刑法第68条里有关重大立功的规定，犯罪分子检举揭发他人的犯罪行为，经查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。重大立功是什么呢？最高人民法院解释，所谓重大立功，是指行为人所检举揭发的犯罪行为人的犯罪行为可能会被判处无期徒刑以上刑罚就叫重大立功。现在如果A犯了罪，犯的是受贿罪，受贿50万，按照刑法规定，他的行为应该处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。若A在犯罪以后检举揭发了另外一个人B，B被检举有贪污行为，贪污了100万，经过查证属实，B的行为依照现行法律规定，肯定处10年以上有期徒刑，一直到无期、死刑。这就涉及到这类检举揭发属不属于重大立功问题，如果属于重大立功，A就可以从轻、减轻或免于处罚；如果B最后只被判了10年，该如何理解这个司法解释呢？这就涉及到一个共同的法律话语权的问题，即对某个问题的看法和解读，法律共同体应该努力达成共识，而不应该产生冲突。
在司法实践中，一个法官适用刑罚的过程，就是一个心证的过程，是根据自己长期的司法经验、学历背景，对个案处理长期形成的心理平衡的自由心证行为过程。在他从事法律职业的一生中，判了1000个死刑案件，在这1000个死刑案件中，他通过自己的办案经验进行平衡判断：哪些案子应该判死刑？哪些案子不该判死刑立即执行而该判死缓？哪些案子应该判无期徒刑？他的心中存有一个平衡，这个平衡是根据经验、教育背景而来的，在这种情况下有些事物无法量化，这就引起了对司法解释、理解上的冲突。
我看到有一个地方法院，一个行为人个人受贿六七十万，因检举揭发他人犯罪，查证属实，最后被认定有重大立功而判了缓刑，被检举揭发的人也因为受贿被判了12年有期徒刑。在这个问题上，学界跟司法界产生了冲突。按照学界的解释，“从轻处罚”是在法定刑的幅度内处罚，“减轻处罚”是在法定刑幅度以下处刑，即通过降档进行处罚。现在降了多个档，降到缓刑。跳档跳得过多，老百姓会如何看待这个问题呢？既然可以跳档，那么可不可以不仅仅是跳档，把有期徒刑最终变成拘役刑、管制刑？这又是一个冲突。很显然，从司法角度讲，不能把有期徒刑“从轻”成拘役，也不能“从轻”成管制；事实上却没有一个明确的法律规定，所以法官比较被动。如果没有明确的规定，为避免受到各种指责，他宁愿选择保守，如果他激进就会受到各种指责。在刚才所举的例子中，主审法官在审判后受到很大的压力，尽管法律规定中没有明确规定不能判缓刑，但是很多人觉得这样判得过轻，最后引起抗诉。
所以，从死刑的司法适用角度看，死刑制度存在着实体上、程序上的缺陷，以及理论与司法实践之间的冲突，这些导致死刑案件现在很难在社会中获得共识。
四、关于死刑制度的走向和命运
现在关于死刑制度的走向，很多人认为它应该被废除，这是终极目标。如何废除呢？有人提议用100年的时间分几步走。2005年3月14日，国务院温家宝总理在回答中外记者提问时，曾说过，中国正在着手进行司法制度改革，包括上收死刑的核准权到最高人民法院，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。要用制度来限制死刑，保障被告人的人权，慎重地使用死刑，尽量限制死刑的判处。因此，中国的死刑制度今后应该会走上一条限制、减少、废除的道路，这是一条比较务实的道路。这里有几个值得注意的问题。
（一）死刑制度命运的影响因素
1.文化因素
死刑能不能废除，取决于文化观念。
首先，国家刑罚权跟个人权利之间何者为本？这涉及到法哲学上的问题。从宗教的角度看，可以归结为一点：生命来自于大自然；从现代科学、进化论的角度讲，人是自然进化的产物，不是任何人或国家给的，不是法律所规定的，而是天然的。在很多人，尤其是西方人看来，既然生命是与生俱来的，是来自于大自然的，不是法定的，国家就没有权力剥夺——除非其权利的设定是由国家所赋予的，是可以撤回的。当设定了权利给予他人，当他人违反所设定权利的事项，那么把权利收回是有道理的，这里存在着“来自哪里又回归哪里”的过程。生命不是国家设定的，凭什么要剥夺呢？从自然法的角度讲，没有理由剥夺天生的东西；从宗教的角度讲，生命都是上天赋予的，没有任何人能代替上天去剥夺它。
这还涉及到文化观念问题。法定的程序可以撤消，天生的权利是不能被剥夺的，这涉及到到底是国家权利本位还是个人权利本位的问题，尤其在死刑问题上。比如说根据大家共同的意愿，在某种特定的情况下，需要牺牲个人利益来保全共同利益，是可以的，战争时期会经常出现这样的例子，但这种情况应该加以限制。从西方很多国家的实践经验以及理论来看，只有在战争、动乱时期，为了维护共同的利益，才应该有死刑，而和平时期不需要死刑。这取决于文化观念。
其次，犯罪观念问题。我们从小就被灌输教育：犯罪是十恶不赦的，罪犯是社会的渣滓，要从根本上消除掉，到今天依然是这一观点。但随之而来的问题是，既然犯罪是十恶不赦的，为什么有的人犯了罪，大家会主动去请愿，希望能判轻点，甚至要求判处无罪。这说明，不是所有的犯罪都是十恶不赦的，不是所有的犯罪都是令人嗤之以鼻的，不是所有的罪犯都该被当成社会的渣滓而铲除的。这涉及到犯罪观的问题。
传统的犯罪观念对解决死刑问题是有害的。我们要树立一种新的犯罪观念：即犯罪是社会的常态现象，希望把犯罪永久地消灭掉是不现实的也是不可能的。现实而可能的做法是把犯罪限制在最小的范围内，限制在不影响人类持续发展的范围内，这是一种新的犯罪观念。
犯罪是社会的常态现象，是有很多根据的。第一个根据，从马克思的经典著作里就可以找到：先有犯罪，后有法律，然后有国家机器、军队、警察、监狱、法庭，再产生职业的法律阶层、法学教育、律师、法官等。第二个根据，从刑法学的角度来讲，犯罪实际上是统治阶级所界定的行为，统治阶级要把这种行为规定为犯罪，那它就是犯罪，反之亦然。它是一种统治阶级意定的行为，以法典的形式表现出来，就是刑法学角度上的犯罪，刑法学上的犯罪主要是一种形式上的犯罪。如果从犯罪学角度上来看，犯罪行为就是一种反规范的行为。这种违反规范的行为是人类社会进程中不可避免的，有规范就会有违反规范的行为出现，两者是对立统一的，因此，从犯罪学角度上来看，犯罪是不可避免的。所以，我们要树立一种新的犯罪观来解决死刑的立法、司法以及预防问题。
2.民意因素
民意是两张皮，它既可能很准确地反映社会的一种呼声，一种集体意识；它也可能是对集体意识的一种误读，一种不准确的反映。如湖北佘祥林案件，就是受民意的影响，当时几百人围在法院门口，要求判他死刑，但最终证明民意是错误的。所以，我们可以说民意是两张皮，既有正确的一面，也有偏差和错误的一面。而中国是一个易受民意支配的国家，尤其在现代，我们每次的民意调查中都有所体现，都看得到这种力量。
因此，我们现在提出废除死刑，要解决对广大公众、社会群体如何交代的问题。一项制度的推行，要有一定的社会基础；没有社会基础，这项制度就很难推行，最后可能会由于外界因素而趋于破产。我们学法律的都知道，中国很早就搞了个破产法，但最终破产法自己先破产了。为什么呢？没有社会基础。如我所在的武汉市，当时就是破产法的试点城市之一，最后把国有企业都破产掉了，连自己也破产掉了，就是因为缺乏社会基础的缘故。如果没有社会基础的支持，死刑的废除是很困难的。
在西方，民意问题也关系到死刑的存废，像英、法等国都存在这个问题。但是有一个例子值得我们重视，那就是法国。法国在密特朗上任后，就把死刑废除了。但当时有63%的民众支持死刑，随后就有一家欧洲报纸报道了这件事，说其实不止63%，而是有90%的人支持死刑，但是密特朗还是决定废除。现在欧盟的大多数国家都没有死刑，因为有规定，凡是加入欧盟的国家得先废除死刑。虽然民意在这个问题上并不具有决定的作用，但是作为政治决策者，得考虑到这个问题。
我在跟很多欧盟的学者谈到死刑问题时，他们说，我们作为学者，所应做的就是先培训法官和检察官，等到他们判案的时候不再用死刑了，那么死刑也就被废除了。就像很多西方国家一样，虽然立法上有死刑，但是在实际判案中却不判死刑，这就等于死刑的废除。日本也是如此。
因此有很多人提出，中国要废除死刑可以采取形式上保留，而实际上废除的方法——当然也可以直接废除，但关键在于决策者有没有这个胆量和自信。现在每一个决策者都不敢废除这个制度，从历代来看，很多皇帝和统治者都不敢，尤其在一个传统很强的国家里，没有一个统治者敢这样做。就像高铭暄教授所说，我们不能靠杀人来维护统治——这实际上是说我们能不能废除死刑，在于决策者有没有自信。当然这个自信问题也在于观念的转变，决策者的自信是很关键的，完善立法、司法限制也是非常重要的。
还有一个重要的原因就是在现代社会，通过实施严打措施和判处死刑的方法，可以打击犯罪，维护社会的暂时稳定，所以很多决策者还把它作为一种解决冲突和矛盾的手段。如果现在就把死刑制度废除，是不行的，因为我们还没找到可以替代死刑的方法。
（二）完善立法，制度宽容
在现在的法律体制之下，完善立法非常重要。就我个人来看，死刑的废除可以分步走。
一些类罪里的死刑可以先废除，虽然可能在立法上不能马上废除，但我们可以采取形式上存在、实质上废除的方法。比如职务犯罪，如果判死刑，在情理上好像说不过去，它不像抢劫、盗窃等暴力犯罪，判死刑，真的没有必要，没有了职务就没有了再犯可能性。也许有人会说如果不判死刑，大量的损失又不能追回来，岂不是损失更大？但如果你判了他死刑，杀了他，损失就能追回来了吗？说不定，不判死刑的话结果会更好。
再如故意伤害罪，本来在1979年刑法中是没有死刑的，后来在“严打”中增加了死刑条款，而1997年刑法又将它沿袭了下来。将犯故意伤害罪者判死刑，好像在情理上也说不过去，因为有很多伤害是由民事行为引发的，跟蓄意谋杀是有区别的。所以对故意伤害判死刑可以大幅度地进行限制。如两个人在走路，被一辆迎面驶来的汽车将水溅到身上，于是两人跟司机争执起来，结果致重伤，难道这也要判死刑吗？这跟蓄意谋杀的主观恶性不同，如果对此判死刑，我觉得没有必要。再如父子之间、夫妻之间、兄弟之间因某事发生争执而致伤致残，为此而判死刑，我觉得也没有必要。死刑判多了会引起被判死刑者家属对社会的反感情绪，会影响整个社会的发展。所以对于故意伤害类的犯罪，可以限制死刑，甚至废除。
对于财产类犯罪，判死刑显得太重了。因为对于财产犯罪，只要剥夺了他经济上的再犯能力，他就不能再犯了，也就达到目的了，不需要判处死刑。判太多死刑并不能解决犯罪高发率的问题，只有经济发展了才能解决这个问题。
所以，要在完善立法上解决死刑问题，在司法上加以适当的限制，我们要树立新的犯罪观，还要有一种宽容的心态。社会需要宽容，如果这个社会没有宽容，那么就很难发展。
宽容是人类的本能。毛泽东说，可抓可不抓的不抓，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀。不杀反映的就是人类的宽容精神。在对待社会的冲突和矛盾时，也需要有宽容精神。人有很多弱点，人是自私自利的，都是以自我为中心的，所以，我们要着眼于“以人为本”来考虑现行的死刑的立法和司法。我们都知道古时有个孔融让梨的故事，这个故事说的就是人的本能问题，但是，我想，对于大多数的小孩子，就算根本就没教他拿大的梨，由于本能他们还是会拿大的而且还会多拿。
我们现在选择法治，也是考虑到了人本身的弱点。人类在整个社会发展过程中什么样的制度最好呢？我觉得人治社会最好。如果每一个人都能利他而不是利己，那我们还需要制度干什么，还需要外在的强制力干什么？我们都会发自内心地去解决社会问题。正因为人有弱点，所以我们最终还是选择了法治社会。
制度也要体现宽容性。制度宽容实际上是人性宽容的一种规范化的体现，制度的运行会创造出一种和谐的环境，死刑问题就会在司法实践过程中得到限制。每一个死刑案件都要求进行强制性的辩护，在辩护中，我们都会从有罪、无罪、罪轻、罪重这几个角度去辩护，这种强制性辩护实际上就是一种制度的安排。但如果制度安排不能体现宽容性，那么强制辩护就会成为走过场，成为一个形式——今天要我当他的辩护人，我就例行公事地翻一下卷宗，然后会见一下，在法庭上讲几句话，主要是从有没有罪过，案件是怎样发生的，是初犯还是惯犯，主观恶性大还是小，犯罪行为的手段、方式是残酷还是一般，打击的部位是致命还是非致命，造成的后果严重还是不严重，犯罪后采取的态度是积极的抢救治疗还是视而不见，从罪前、罪中、罪后几方面讲几句，但是最终还是解决不了问题。
要在制度设计上达到一种和谐，特别要完善我们的诉讼制度和实体制度。在诉讼制度中，对于疑罪从无，证据规则的运用、专家与证人问题、死刑复核程序问题等都应该考虑到这个；在实体上，要把死刑适用的标准提高，这样才能限制死刑，在司法实践中司法者才能解决以上问题。
所以，我觉得重要的一点就是建立一种宽容的制度，宽容的制度会形成宽容的司法。如法国刑法中对越狱罪的规定：如果以翻越围墙或挖地道的形式逃脱监管的，就构成脱逃罪。但是曾经发生了一个很著名的案例：有一天，当一群犯罪分子在放风的时候，突然来了一架直升飞机，放下一个软梯，一个犯罪分子就爬在软梯上逃走了，警察只能望洋兴叹。后来这个人被抓住，要给他定罪，但他的行为不符合构成脱逃罪的方式，法官就判他没有构成脱逃罪。因此，制度上的宽容会导致司法上的宽容，西方有很多类似这种稀奇古怪的案件，这实际上是一种制度上宽容的体现。
这种制度上的宽容导致司法上的宽容，还体现在一个良好的法治社会必然是一个良好的道德社会。西方很多人来到中国后，他并不知道雷锋，也没人告诉他要为人民服务，但他也会主动去捡烟头。今天我在飞机上看到这样一则报道：一个老外在某个城市的一辆公共汽车上，主动让位给一个老太太。当时情况是这样的：一个老太太上车后，车上没座位了，于是司机按了一下喇叭说，尊老爱幼是中华民族的传统美德，希望大家让一下位子。但我们的国人都视而不见，这时，这位老外站起来把位子让给了老太太，并且说应该把“尊老爱幼是中华民族的传统美德”改成是“全人类的传统美德”。这是人的基本道德要求。我们在西方还看到很多这样的例子，如有人乘车买的是站票，即使车上有座位，他都不会坐，因为他觉得如果他坐了就是对那些买了座位票的人权利的侵犯。他们的规范意识很强，而这种规范意识的强弱是靠道德要求来约束的。所以良好的法治社会必定是一个良好的道德社会，良好的道德确立了，良好的法治社会的建立就更容易了，就离死刑制度的废除不远了。
【收稿日期】2007-07-08