寄送买卖的风险转移与损害赔偿——基于比较法的研究视角，本文主要内容关键词为：比较法论文,损害赔偿论文,视角论文,风险论文,买卖论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题之提出 2006年国家司法考试试卷三第10题是一道涉及买卖合同风险转移的单项选择题。题目如下：“甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？A、乙有权请求甲承担违约责任；B、乙应当向丙要求赔偿损失；C、乙尚未取得货物所有权；D、丁应对甲承担责任。”该题给出的标准答案为A，因为题目的立意在于：债务人甲虽然因为第三人丙导致货物毁损而不能向债权人乙按约履行义务，但《合同法》第121条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”，据此应当选A。① 本题案情反映的是一种被称为“寄送买卖”(Versendungskauf②)的交易方式，即出卖人仅有义务办理货物运输，但无须负责运输过程而仅将货物移交给承运人即可，买卖价金风险自货物移交承运人时发生转移。我国《合同法》第145条第1款“标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”调整的正是此类交易，司法实践中又称为“代办托运”。③本案涉及寄送买卖诸多复杂的法律问题，具体包括： (1)寄送买卖合同的履行地在何处？出卖人是否有义务将货物安全运输至买受人所在地？抑或仅负有谨慎注意义务将货物装运和发送？ (2)寄送买卖标的物于运输途中毁损灭失，出卖人是否仍有义务提供同种货物？出卖人得否依《合同法》第145条的风险转移规则而请求买卖价金？ (3)买卖标的物因承运人原因而导致毁损灭失，出卖人是否应根据《合同法》第121条为第三人事由负责而向买受人承担违约责任？ (4)货物交与承运人后，出卖人是否完成动产占有之转移，从而导致所有权转移？买卖双方是否可能通过指示交付方式(《物权法》第26条)而发生所有权转移？ (5)通常出卖人与承运人订立运输合同，如果运输途中货物毁损灭失，买受人可否请求承运人承担运输合同的违约责任或侵害货物所有权的侵权责任？ 倘若未厘清上述问题、未限定寄送买卖牵涉的各种法律关系状态，那么2006年司考试卷三第10题将无法得出确定答案。首先，就选项B而言，如果甲乙之间存在委托代理关系，甲代理乙与丙订立运输合同，或将甲丙之间运输合同解释为利益第三人合同，或甲通过指示交付而让乙取得货物所有权，那么乙得依违约或侵权直接向丙请求损害赔偿，B选项所包括的上述可能性不应被完全排除。其次，就选项C而言，甲将货物交与承运人丙，并未完成履行买卖合同义务的交付(详见后文分析)，如果不存在指示交付的话，则乙不取得货物所有权，因此C选项的命题也可能成立。最后，就选项D而言，受雇人丁既是运输合同债务人丙的债务履行辅助人，又是丙的受雇人。在前一角色，应由债务人丙负违约责任；在后一角色，除了债务人丙作为用人单位要承担侵权责任(《侵权责任法》第34条第1款)，如果工作人员丁有故意或重大过失，应与用人单位承担连带赔偿责任。④综上，B、C、D选项的结论均可能成立。寄送买卖法律问题的复杂性由此可见一斑。 由上可见，从法律视角考察寄送买卖交易，涉及风险是否转移、所有权是否转移、出卖人是否违反合同义务，以及买受人的损害赔偿请求权等诸多民法问题。按卡尔·拉伦茨的说法，寄送买卖风险负担是民法典的诸多法条相互交织与合作产生的一项复杂的法律规整(Rechtsregelung)。⑤因此，本文拟将寄送买卖作为一个整体性课题，对其进行综合的、动态的研究，在准确把握其交易流程的基础上，既分析其风险转移的问题，也解决风险转移后的损害赔偿问题，从而为我国合同法律规范的理解与适用奠定合理的法释义学基础，便于民事裁判的展开。 二、寄送买卖风险转移的法律构造 (一)买卖合同中的给付风险与价金风险 自买卖合同签订到履行完毕，因不可归责于双方当事人的事由导致标的物毁损灭失，在买卖法上将发生如下两个典型的“风险”问题。 首先，给付风险(Leistungsgefahr)提出的问题是：出卖人原本计划交付的标的物毁损灭失后，是否仍须向买受人再为同种给付？⑥如果出卖人仍须给付，则由其负担给付风险；反之，则由买受人负担给付风险。事实上，这种法律风险同时意味着经济损失的风险，因为出卖人如果继续提供给付，可能因市场价格上升而承担更高的采购成本。 给付风险的承担视买卖合同标的物的性质而定。在特定物之债(Stückschuld)，买卖标的物是特定物，一旦毁损灭失，买受人就不可能得到该物。因此，特定物之债的给付风险始终由债权人(买受人)承担。⑦在种类物之债(Gattungsschuld)，买卖标的物有可替代的产品，出卖人有义务在市场上采购同种类物以满足债权人。因此，种类之债的给付风险原则上由债务人承担。⑧但是，种类之债通过特定化(Konkretisierung)而给付风险发生转移。所谓特定化，意指将种类之债变更为特定之债。⑨英美法上称为货物“划拨”(identification)于合同项下。⑩通过特定化，债务人的给付义务限于所确定的标的物之上，如果该物毁损灭失，债务人(出卖人)毋须再行提供相同给付，给付风险转移至债权人(买受人)。种类之债特定化是一种债的变更，原则上可由当事人约定特定化的方式或时间。(11)如果缺乏当事人的合意，就需要区分不同债务形态的给付地，来具体判定特定化的发生时点。下文对此将予详述。 其次，价金风险(Preisgefahr)(12)问题是指标的物因意外而毁损灭失，此项不利益的后果应由何方当事人负担，也即买受人是否需要继续支付价金。(13)按常理，任何所有权人应就自己之物的灭失负担损失，但在买卖合同中还引发如下问题：既然标的物毁损灭失，出卖人的给付义务自动消灭，(14)而基于买卖合同双务义务的牵连性，出卖人自然也不可再向买受人主张价金；如果买受人已支付价金，可以要求返还。但是，如果在标的物所有权转移之前，买受人已取得占有(常见于不动产买卖、所有权保留买卖)，各国法律大都规定，此后发生不可归责于双方当事人的原因导致标的物灭失，买受人也必须支付价金。(15)由此可见，标的物毁损灭失风险在买卖合同中实质上转化为何方负担价金的风险问题。简言之，原则上出卖人承担价金风险，(16)但标的物交付后，价金风险转移至买受人承担。至于各国为何将交付(
)作为价金风险转移的原则，一方面是因为买受人取得占有后，可以管领和支配标的物，有利于避免和控制风险；另一方面，买受人可以对标的物进行用益，符合利益与风险相一致原则。(17)基于此，我国《合同法》第142条的风险负担一般规则，实质上就是依交付原则判断买受人在得不到货物时，是否需要支付价金。 就给付风险与价金风险的关系而言，前者是后者发生的前提。因为买卖标的物毁损灭失后首先提出的问题是，出卖人是否仍须给付？如出卖人仍须给付(给付风险未转移)，则买受人也须相应地提供对待给付，因而并无价金风险问题；如出卖人不须给付(给付风险转移)，则买受人的对待给付要视价金风险是否转移而定。总之，只有当买卖标的物特定化、给付风险转移给买受人后，才会发生出卖人免于给付义务的问题，然后才有买受人是否仍须作出对待给付的问题。(18)给付风险与价金风险的转移时点在不同债务形态中表现不同。 (二)债务给付地与风险转移 债务的给付地(Leistungsort)或履行地(Erfüllungsort)是指债务人作出给付行为(Leistungshandlung)的地点。与此不同，给付效果地(Erfolgsort)是指给付的实际效果(买卖标的物的交付及所有权转移)发生的地点。通常给付行为与给付效果发生在同一地点，但送付之债例外(见下文)。给付地的确定，对于判断履行费用的分配、债务是否按约履行、标的物发生意外时的风险负担、诉讼管辖等均有重要意义。(19)如果当事人没有约定的，民法理论上根据给付行为地的不同，区分三种债务形态：赴偿之债、取偿之债和送付之债，其风险移转的标准也不同。 首先，赴偿之债(Bringschuld)的债务人有义务在债权人住所地或营业地事实上提出给付。(20)就给付风险而言，需根据具体情况判断：(1)如果债务人将标的物向债权人住所地运送，在送达前因意外事故而灭失，债务人仍须以该种类他物为清偿，(21)即债务人承担给付风险；(2)如果债务人在债权人住所地提出给付，且债权人受领标的物，则债权消灭，因而特定化没有意义，(22)给付风险转移无从谈起；(3)如果债务人提出给付，但找不到债权人，或债权人无理由拒绝受领，或债权人受领迟延，均发生特定化后果，给付风险转移。(23)就价金风险问题，债务人须在债权人住所地提出给付，此时适用交付原则，标的物自交付时价金风险转移至债权人，即债权人即使得不到债务人的给付，也须支付价金。 其次，取偿之债(Holschuld)的债权人须自己到债务人住所地或营业地接受给付。就给付风险而言，债务人将标的物已从种类物分离的事实通知债权人，并敦促债权人受领，则发生特定化。(24)如果约定债务的提取期限，则在期限届满时发生特定化。(25)就价金风险而言，适用交付原则，债权人于债务人住所地受领交付时发生价金风险转移。 最后，送付之债(Schickschuld)的债务人不负有义务将标的物送至债权人住所地或营业地并交付，但有义务按正常方法(如正确书写地址等)安排运输以运向债权人，从而完成为履行债务所为之必要行为。因此，送付之债的债务人向承运人移交标的物时特定化，(26)与此同时，对待给付风险或价金风险也发生转移。(27) (三)寄送买卖风险转移规则的比较法基础 赴偿之债与取偿之债的价金风险转移时点是给付地的交付，而送付之债的给付行为地与给付效果地有别，其价金风险并非在给付效果地(即债权人住所地)交付时发生转移，而是提早到债务人向承运人交寄标的物时，从而构成交付原则的例外。但这一例外却是普遍的立法现象，例如《德国民法典》(BGB)第447条，我国台湾地区“民法”第374条，美国《统一商法典》(UCC)第2-509(1)条，《联合国国际货物买卖合同公约》(以下简称《公约》或CISG)第67条第1款第一句，均作如是规定。通过比较法的考察，能够为理解我国《合同法》第145条提供合理的法律适用基础。 《德国民法典》第447条第1款规定：“因买受人之请求，出卖人将标的物向履行地以外之地点发送，一旦出卖人将标的物移交货运代理人、承运人或其他被指定执行运输的人或机构，则风险转移给买受人。”德国民法理论和实务上总结该条款适用于如下两种情形：(1)如果出卖人自始承担送付债务，基于当事人之间的约定或交易习惯、商业惯例，出卖人有义务将标的物通过承运人向买受人发送。于此，履行地为出卖人住所地，向买受人寄送符合第447条“向履行地以外的地点发送”的要件，且“因买受人请求寄送”自始包含在合同之中。(28)寄交承运人之后价金风险转移的理由在于，出卖人并不负担将标的物运输至买方的义务，运输风险并非其负责的范围。(29)(2)如果买卖合同自始为取偿之债，买受人应自己提取货物。一般而言，买卖合同如无特别约定或约定不明，原则上债务人的住所地为履行地(BGB § 269I)，债权人须自己赴债务人处领取债务，并负责货物的运输。如果出卖人根据买受人的要求，为方便买受人而出于好意进行寄送(注意：不是运输)，一旦他如此行事，就将取偿之债转化为寄送之债，从而也适用第447条。(30)归纳言之，取偿之债和送付之债的履行地均为债务人住所地，运输本身是债权人的事情，从而与运输相伴的风险应由买受人承担，而不应加于出卖人。(31)需要指出，由于该规则不利于消费者，故而《德国民法典》第474第2款规定，经营者与消费者的买卖合同不适用。 美国《统一商法典》的买卖合同风险转移规则集中规定在第2-509条。首先，根据该条第3款，原则上买受人“接收(receipt)”货物时(即取得货物的实际占有之时)价金风险转移(UCC § 2-509[3])，即买受人必须支付货物价款。(32)其次，该条第1款将需要运输的买卖合同区分为两种情形：(1)如不要求出卖人将货物运输至某地，则货交承运人时风险转移，称为“装运合同”(shipment contract)(UCC § 2-509[1]a)，(33)大致相当于德国法系的寄送买卖。(2)如出卖人须将货物运输至特定地点，置于买受人可接收状态时风险转移，称为“目的地合同”(destination contract)(UCC § 2-509[1]b)，(34)相当于德国法系的赴偿之债。相较而言，装运合同是更为常见的交易形式，只要出卖人合理地安排运输合同并交给承运人，运输过程中或运输后的毁灭风险应由买受人承担。(35) 从国际性的统一买卖法来看，货交承运人转移风险的规则也普遍获得承认。例如，《公约》第67条第1款第一句规定：“涉及运输的买卖(sale involving carriage of goods)，如果出卖人没有在指定地点交货的义务，自货物按照买卖合同约定交与(hand over)第一承运人时风险转移至买受人。”(36)《欧洲法原则·买卖》(PELS)第5-202条第2款与《公约》的规定几乎完全一致。此处所谓“涉及运输的买卖”有特殊的含义。在国际货物买卖贸易中通常都需要运输，但不是所有涉及运输的买卖风险均自货交承运人时转移，例如《公约》第68条规定运输途中的货物买卖(路货买卖)的风险自订立合同时转移；第69条规定买方有义务在特定地点收取货物，自买方接受货物或违反合同不收取货物时风险转移。此外，如果当事人选择使用国际贸易术语，例如FOB、CIF、EXW、DDU等交易条款，虽然涉及货物运输，但均不适用《公约》第67条第1款货交承运人转移风险的规则。(37)《公约》第67条所谓“涉及运输的买卖”是指“货物需要运输并且出卖人货交承运人即履行其交货义务(International)的买卖合同”。(38)简言之，出卖人的义务仅在于交运货物，此外不负其他义务。在此意义上，“涉及运输的买卖”最好理解为“发送买卖”(sale involving dispatch)。(39)其立法政策理由，大致有如下数端：其一，从交易的本质而言，出卖人仅有发货义务而无其他义务，换言之，为履行买卖合同他已尽其所能，因而不应再负担风险；其二，从效率角度而言，货物运抵目的地后，买受人已取得运输和保险单证，可以更便利地进行货物检查以及针对承运人和保险公司提出索赔。其三，从诚信角度而言，倘若买受人不承担运输风险，当市场价格下跌时，他可以轻易地以微小的货损理由而拒绝受领，从而摆脱一项亏本的交易。(40) 通过比较法分析可见，尽管德国法、美国法与国际公约使用的术语不同，但所指的寄送买卖交易实为同一内容。(41)虽然其风险转移的法律理由各有侧重，但最根本的原因是寄送买卖的出卖人不负担运输义务，仅负责发货，从而运输中的风险应由买受人承担。 我国合同法理论虽未采德国法的赴偿之债、取偿之债、送付之债这些术语，但司法实践中长期以来就根据(卖方)送货上门、(买方)自提货物、代办托运三种履行方式来确定合同的履行地。早在1988年最高人民法院曾发布《关于如何确定合同履行地问题的批复》(法经复[1988]20号，已废止)规定工矿产品或农副产品购销合同的履行地因交货方式不同而有所不同：(1)代运制，即由供方代需方向承运部门办理货物托运手续，产品发运地为合同履行地。(2)送货制，即由供方自备运输工具送货或者由供方将货物交承运部门运送给需方，产品送达地为合同履行地。(3)由需方自提的，合同标的物在产品提货地交付，提货地为合同履行地。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发[1992]22号)从民事诉讼管辖地的视角来确定合同履行地，第19条规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。”(42)由此可见，送货上门、买方自提、代办托运的内涵恰好对应德国法系的赴偿之债、取偿之债和送付之债的三种债务形态。 我国《合同法》第142条的交付主义是价金风险的一般原则。而第145条则例外规定了上述寄送买卖的风险转移。根据《合同法》第145条的援引，货交承运人风险转移规则适用第141条“标的物需要运输”的买卖，而第141条意义上需要运输的买卖是指如果当事人对于合同履行地没有约定，出卖人将货物交给第一承运人以运交买受人即可。此外，根据《合同法》第62条第(三)项规定，除了货币和不动产之外，债务履行地原则上为债务人住所地。综合分析以上规定可知，第145条所称“需要运输的买卖”并非泛指一切货物运输的买卖，而是指出卖人无送货义务，合同履行地原则上为债务人住所地，根据当事人约定或交易习惯，出卖人为买受人办理托运并将货物移交第一承运人。(43)因此。从比较法上看，“需要运输的买卖”就是指寄送买卖；从体系上看，它是与送货上门、买方自提相对而言的“代办托运”买卖。 (四)《合同法》第145条的关键词解释 虽然《合同法》第145条的文字表述更接近《公约》的第67条，官方所举立法理由与《公约》的理论基础也大致相当，(44)但如上文分析，寄送买卖是一种普遍现象，就其风险转移规则的构成要件，我们应参考各国法律实践和学理通说，来澄清围绕该条产生的疑难问题，准确把握其适用条件。具体言之： 第一，《合同法》第145条并未明确“需要运输的买卖”是否限于代办托运、是否适用于送货上门、买方自提的情形，因为这三种形式均可能“需要运输”。德国民法学理上认为《德国民法典》第447条原则上适用于当事人事先约定或按交易习惯发生的寄送买卖。但从文义看，第447条“因买受人之请求”也可能包括买受人事后请求，因此如果当事人原先约定是往取之债，但事后出卖人根据买受人的要求而出于好意发送货物，从而可能转化为送付之债(寄送买卖)，适用第447条。(45)而《公约》第67条和美国《统一商法典》第2—509(1)条均明确限定于“装运合同”，其文义也未给其他情形留下解释空间。但我国司法实务中面临着上述的实际难题，例如在“王何勤诉宁波江东乐家建材有限公司买卖合同纠纷案”中，买卖合同原先为买方自提货物，但事后出卖人因买受人之请求而改为代办托运，法院最终判决出卖人承担风险，其理由是出卖人承诺将货物送至买受人家中，合同履行地为买受人住所地。(46)本案中，出卖人因买受人的要求而代办托运，但并未与买受人商定将“买方自提”变为“送货上门”，即不存在将取偿之债改为赴偿之债的变更合同意思表示，出卖人的义务应限于办理运输、发送货物，法院认为本案不适用《合同法》第145条，难谓有据。相比而言，德国民法的学理解释和实践做法更有包容性，寄送买卖风险转移规则也应适用于原先为买方自提而事后转化为代办托运的买卖交易。 第二，第145条所谓“出卖人将标的物交付给第一承运人”，此处的“交付”不能理解为履行买卖义务的“交付”，因为寄送买卖的给付行为虽已发生(货交承运人)，但给付结果(占有转移)尚未完成。(47)在《公约》第67条中交付原文为“hand over”，并且起草人有意放弃1964年《国际货物买卖统一法公约》(ULIS)第91条判断风险转移的“delivery”一词，因为后者具有多重含义，在ULIS中它与出卖人的义务履行、风险转移、货物特定化等问题均有联系，因此《公约》在风险转移上一律采用更简明清晰的“hand over”，意思是货物实际控制的移交。(48)与此相似，《德国民法典》第447条使用的术语也是“移交”(ausliefem)，而非第443条意义上的“交付”(
)。前者是指出卖人与承运人订立运输合同，并将货物事实上交与承运人；(49)而后者是将(第854条意义上)物之占有转移给买受人。而且，德国民法学者也将《公约》第67条的“hand over”对应理解为德文中“实际的移交”(physische Ausliefenlng)，这正是《德国民法典》第447条的用语。(50)综上，《合同法》第145条的“交付”最好理解为“移交”，即货物交与承运人，但买受人并未取得货物的占有及所有权。我国司法实践中有将《合同法》第145条的货交承运人与第133条完成交付义务相等同，(51)或认为货物交付给承运人时标的物所有权即转移，(52)均属不恰当的理解。 第三，第145条规定“出卖人将标的物交付给第一承运人”，此处所谓“第一承运人”通常是指独立的承运人，不包括出卖人亲自或安排自己的工作人员进行运输。美国《统一商法典》第2—509条和《公约》第67条中的第一承运人均作如是理解。(53)其理论基础在于，从风险控制来看，出卖人自己运输时，货物仍在其手中，他可以更好地保护货物并对其保险。(54)基于上述思想，最高人民法院《买卖合同司法解释》第11条模仿《公约》第67条，明定“第一承运人”须为独立的运输人，而不适用买受人自行负责运输或出卖人以自己的运输工具送货的情形。(55)但是，德国民法的通说却与《公约》恰好相反，其理由是：第447条规定的寄送买卖出卖人本来不负有运输的义务，只是买受人要求出卖人代为办理运输。倘若出卖人出于好意而自己运输时风险也应由买受人承担，于此，出卖人的法律地位不能比委托第三人运输时要低，所以风险应当转移；当然，买受人地位也不应降低，买受人对独立承运人享有的货物损害赔偿请求权，也可以类推适用于自行运输的出卖人。(56)尽管德国法上也有反对者从历史的、文义的和利益衡量的角度认定第447条的承运人应指独立的第三方，(57)但同属德国法系的瑞士、我国台湾的民法理论，以及我国大陆的部分学者赞同上述通说。(58)因此，在比较法上存有重大疑问而形势尚未明朗之前，《买卖合同司法解释》第11条遽然将寄送买卖的货交第一承运人限于独立的第三方，此种做法不甚妥当。笔者以为，此类问题宜交由学说和判例来决定，并待到理论发展成熟之后予以立法为妥。 第四，《合同法》第145条所谓“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”，“风险”究指何意？从本条规范意旨及其与第142条关联出发，“风险”是指标的物毁损灭失后，买受人是否仍需支付价金。就具体给付不能事由来看，“风险”也指各种导致标的物的毁损、灭失的不可归责于双方的意外事件。有疑问者，此处的风险是否仅限于因运输而发生的风险呢(例如运输中的货损、交通事故或偷窃等)？首先，因物之瑕疵、缺陷包装或不适当的寄送方式，应予排除风险范围，因为此类导致标的物毁损、灭失的事由可归责于出卖人，出卖人应负违约责任。(59)至于运输风险以外的其他导致货物毁损、灭失的事件，例如地震、海啸等自然灾害，以及战争、罢工等是否构成此处的风险，存有争议。德国民法理论上有认为，第447条意义上的风险应仅指与运输有关或由运输过程导致的物之毁损、灭失，(60)但这种对风险概念的限缩解释被多数学者拒绝。通说认为，寄送买卖的债务履行地为出卖人住所地，买受人本应提取标的物并承担此后的风险，但因买受人之请求出卖人安排运输，则买受人应负担货交承运人后标的物发生的一切风险，包括与运输无关的风险。(61)我国《合同法》第145条并未限定“风险”概念为运输风险，宜从宽解释风险，即所有导致标的物毁损、灭失的不可归责于双方当事人的意外事件。 最后需要说明，《合同法》第145条不适用于目前流行的“网购”交易。通常消费者与网上经营者之间以电子交易系统订立买卖合同，出卖人委托物流公司送货上门，按其债务性质，合同履行地应为买受人住所地，属赴偿之债。(62)因此，出卖人货交承运人并未完成交付，价金风险不发生转移。 三、寄送买卖之出卖人违反义务的法律效果 (一)出卖人违反与寄送有关的附随义务及其后果 如果出卖人违反给付义务而未按合同的要求发货，违反给付义务，将承担继续履行、减少价款或损害赔偿等违约责任(《合同法》第107条、第111条、第155条)。此类义务违反的后果显而易见，毋需详论。本文着重关注出卖人违反与寄送有关的附随义务，例如未按买受人的指令安排运输、未妥善包装货物、未办理货物保险、未尽到安全保护义务等，导致货物毁损灭失，进而是否影响买受人支付价金的义务，也即价金风险是否转移？抑或产生买受人的损害赔偿请求权？以下分述之。 第一，寄送买卖的出卖人负有适当发送货物的义务。经买受人的要求或授权，出卖人须选择适当的承运人、订立运输合同、合理安排运输、在适当的时间发货。于此，要将出卖人的发送义务与适当发货义务区分开来：如果出卖人根本未发货，则违反主给付义务；如果出卖人虽然已发货，但未适当安排运输，则违反附随义务(Nebenpflicht)。(63)至于何谓适当发运货物，首先须依合同约定或出卖人的明确指示；如无当事人特别约定，出卖人须采取一般标准订立运输合同、以通常交通工具、按通常路线运输、在恰当的时间内完成发货义务。(64)出卖人违反适当发货义务的首要后果是损害赔偿。对此，《德国民法典》第447条第2款有明确规定。(65)其次，出卖人违反适当发货义务，价金风险不转移，即出卖人不可再主张价金，例如，在美国法律实务中，出卖人订立了不适当的运输合同，风险仍由出卖人承担。(66)我国也有研究者从理论上指出，出卖人未尽选任运输人的注意义务，属可归责于债务人的事由，风险转移的前提丧失。(67) 第二，出卖人是否有义务为货物进行保险？根据德国法、英美法的学说和实务观点，以及《公约》第32条第3款，除非有商业惯例或当事人约定，出卖人一般没有办理货物保险的义务，但须及时将发运货物之情事通知买受人，以便买受人办理保险，或按买受人要求提供有关保险的信息。(68)德国民法理论上将通知义务定性为根据诚实信用原则产生的附随义务，违反义务应承担损害赔偿责任。(69)《统一商法典》第2-504条将通知义务规定为装运合同的出卖人交货义务的组成部分，故而法院判定，对于未履行通知义务的出卖人，不发生价金风险转移，即出卖人不可再主张价金。(70) 第三，出卖人须尽到与安全运输有关的注意和保护义务。例如，适当方式包装以避免货物碎裂，准确填写地址以避免误导，对于特殊货物须采取防热、防寒、防潮、防止液体流溢等措施。(71)从性质上看，此类义务与前述的适当发送义务均服务于买卖合同的目的，且非买卖合同的给付内容，而是为了辅助给付实现的附随义务。(72) 德国民法理论将附随义务区分为“与给付有关(leistungsbezogen)之附随义务”和“与给付无关(nicht leistungsbezogen)之附随义务”。前者为贯彻实现给付利益而成立，例如说明、建议、通知、协助等义务；后者仅为保护债权人之人身或财产之固有利益而存在，最典型的是保护义务。(73)前述的适当发货义务，仅在实现给付利益，故而属于“与给付有关之附随义务”。但以“包装”为典型的注意义务，是具有“双重效果的附随义务”：一方面为了避免标的物在运输中发生碰撞或损坏，满足债权人的给付利益；另一方面又使债权人免受因瑕疵包装而导致的其他法益损害，保护债权人的固有利益。(74) 根据“双重效果的附随义务”理论，违反包装等注意义务的法律效果须视损害的利益而定。首先，如果因为包装而损害债权人固有利益，例如电池因不安全的包装而短路并引发火灾，致使债权人其他财产利益受损，于此违反了与给付无关的附随义务，债权人得请求损害赔偿。(75)其次，如果因为包装而损害债权人给付利益，例如上例中火灾导致货物本身毁损、灭失，出卖人违反了与给付有关的附随义务，其具体法律效果较为复杂，须考虑如下三方面的问题。 (1)损害赔偿。出卖人违反注意义务，影响给付利益的实现，债权人得请求代替给付的损害赔偿，具体损害计算有两种方式：一是，如果瑕疵不严重，买受人得保留瑕疵货物，并请求赔偿无瑕疵的货物与瑕疵货物之间的价值差额；二是，如果瑕疵过于严重，买受人得拒绝接受货物，而要求赔偿已支付的价款、为获得代替货物而支付的费用等。(76) (2)解除合同。如果出卖人违反注意义务发送货物，严重影响买受人的利益实现，则买受人可以解除合同(BGB§323)，并请求损害赔偿。(77)我国《合同法》第94条、第97条可作为上述法律效果的依据。 (3)价金风险是否转移？德国学者哈格尔认为，虽然《德国民法典》第447条第2款规定出卖人违反买受人的发货指示应承担损害赔偿责任，但这并未阻止风险的转移；这种法律效果对于出卖人违反其他的注意义务也同样适用。(78)换言之，出卖人仍有买卖价金请求权，但须对买受人承担违反注意义务的损害赔偿责任。但这种观点受到多数学者的质疑，最重要的反对理由是：所谓“风险”是指标的物因“意外”(Zufall)而毁损、灭失，而出卖人违反注意义务导致货物毁损灭失，属于可归责的行为，根本不落入风险转移规则的调整范畴。即使货物在发运时无瑕疵而事后因瑕疵的包装而发生货物毁损灭失，其后果也是如此。(79)因此，出卖人违反与给付有关的附随义务，不仅须负损害赔偿责任，而且还得不到价金。 此外，美国《统一商法典》第2-314条第2款(e)将出卖人适当装箱和包装作为货物与合同相符的要求之一。如果出卖人违反包装义务，买受人可以主张违约损害赔偿。(80)而且，义务违反类似于前述出卖人违反适当订立运输合同义务，风险不转移。另根据英国货物买卖法实践，货物装船运输后，因包装而引起货物的瑕疵，出卖人须就此负责，风险不发生转移。(81)这些法律规则均表明，寄送买卖的出卖人未采取适当包装而导致标的物的毁损灭失，是可归责于出卖人的事由，并非意外事件，不适用风险转移规则。 笔者认为，我国司法者应参酌上述立法和学说，以《合同法》第156条规定的出卖人包装义务为范例，认定寄送买卖出卖人违反与给付有关的附随义务应承担损害赔偿责任，且价金风险不发生转移，即出卖人不可再主张买卖合同的价金。 (二)出卖人是否需为独立承运人之过错而负责 前文提及2006年国家司法考试试卷三第10题的问题是寄送买卖的出卖人，是否需为承运人的过错负责任？由答案推知，根据《合同法》第121条债务人须为第三人原因造成的违约行为负责，本案中出卖人因为承运人的过错要承担违约责任。倘若如此，结合《合同法》第145条就会出现一个奇怪的结论：寄送买卖中随着货交承运人而价金风险转移，出卖人得向买受人主张价金；但出卖人又要对承运人的行为负违约责任，买受人向其主张损害赔偿，因而价金风险转移的实际效果大打折扣，甚至价金请求权被买受人的损害赔偿请求权抵销，第145条的规范目的由此落空。 寄送买卖的出卖人是否需为承运人的过错负责，本质上是出卖人是否需为债务履行辅助人(Erfüllungsgehilfe)的过错负责的问题。德国个别学者认为，寄送买卖的承运人为出卖人履行向买受人交货并转移所有权的义务而行事，是典型的履行辅助人，因此根据《德国民法典》第278条，出卖人须为承运人的过错负责。(82)但通说否定出卖人须为承运人的过错负责，其理由如下：(1)寄送买卖的出卖人仅有义务发动运输，但无义务执行运输(Herbeiführung des Transportes，nicht aber die Durchführung)。随着货交承运人，即使给付效果尚未发生，出卖人的给付行为完成，因此承运人并非是为履行出卖人的义务而运输，(83)申言之，出卖人并不负担运输给付义务，(84)出卖人亦非使用承运人来履行该义务；(85)(2)违约责任仅与债务人的给付行为有关联，于给付行为中才考虑过错的问题，第278条为债务履行辅助人负责也是与债务人的行为义务有关。但随着货交承运人，这些条件都不存在，出卖人发动运输后，其责任即告终结；(86)(3)从《德国民法典》第447条的规范目的看，承运人的过错导致货物的毁损灭失恰是一种典型的运输风险(Transportrisiko)，包括在寄送买卖的风险之中。(87) 我国台湾地区民法理论上，就债务人是否应为所使用的铁路、邮政等运输部门的过错而负责，存有争议。史尚宽认为，如债务人使用该人运输货物，因其无法干涉辅助人，故而标的物灭失时，不适用我国台湾地区“民法”第224条的债务人为履行辅助人而负责。(88)王泽鉴认为，于此应区分情况对待：如果债务人负担赴偿之债，鉴于债务人利用铁路和邮政扩大其交易活动，对其故意或过失负责任，亦可成立；但如果债务人负担送付之债，清偿地为债务人住所地，债务人仅负责送付承运人，故而邮政或铁路的运输本身非属履行债务之范围，债务人对其过错自不必负责。(89)相较而言，王泽鉴教授的观点更为全面可取，与德国民法通说一致。 我国《合同法》第121条规定债务人须为第三人原因造成的违约负责任，其中包括为履行辅助人的过错负责的情形。(90)但是在寄送买卖的场合，根据《合同法》第145条，应认为出卖人的义务仅在于发送货物，而无义务运输，故而毋须根据第121条为运输中承运人的过错负责。如果按照2006年国家司法考试的答案处理《合同法》第145条与第121条的关系，那么寄送买卖中凡是由承运人造成的货物毁损灭失均由出卖人负责，则第145条适用效果将会折损大半，其规范目的将不获实现。 需要指出的是，上述结论仅适用于货交独立的第三方运输主体。倘若出卖人以自己的工作人员进行运输，则另当别论。对此问题各国实践和学说有不同的观点。首先，根据《公约》、《统一商法典》相关规定以及我国《买卖合同司法解释》第11条，寄送买卖的出卖人自己或安排自己的工作人员进行运输，并不发生价金风险的转移。其次，按照德国民法通说，出卖人安排自己的工作人员运输，价金风险也转移。虽然如此，出卖人须对运输人的过错负责。因为从利益状况分析，假设出卖人以独立的承运人运输，价金风险转移后，买受人还可依据《德国商法典》第425条请求承运人就货物毁损灭失的损害赔偿，且该责任无需以承运人的过错为要件；(91)而出卖人以自己人员运输，因运输人致使货物毁损灭失，买受人如果不能依据债务履行辅助人的过错请求出卖人承担责任，也无法依据运输合同向具体承运人主张(无过错)损害赔偿，从而买受人的法律地位会因此而大为降低，双方利益状态显然失衡。(92)就出卖人为自己运输人的过错负责，学理上的根据在于，出卖人如以自己运输人执行运输，负有买卖合同中的“诚信给付义务”或“保护义务”，即于运输途中保护标的物、使其不受损害的义务，直至货物安全抵达目的地。出卖人自己的运输人作为履行辅助人应善尽此项义务，否则，应对其过错承担责任。(93) (三)小结 寄送买卖的货物发生毁损灭失，如属意外事件，可适用风险负担规则；如是出卖人违反义务所致，则属于可归责于债务人之事由，不适用风险负担规则，同时须根据出卖人违反何种义务来确定其法律效果，具体言之： 首先，倘若出卖人根本未寄送、未将货物交与承运人，构成违反主给付义务，应依《合同法》第107条承担违约责任，且不符合第145条的构成要件，不发生价金风险转移。 其次，倘若出卖人虽已完成货物发送，但未尽到合理安排运输的义务或安全运输的注意和保护义务，违反《合同法》第60条第2款意义上的附随义务，其法律效果在于：如违反“与给付有关之附随义务”，出卖人须负损害赔偿之责，买受人得解除合同，且是可归责于债务人之事由而价金风险不发生转移；如违反“与给付无关之附随义务”，买受人得请求固有利益损害赔偿。 再次，寄送买卖的货物运输并非出卖人的义务范围，承运人亦非出卖人的债务履行辅助人，不能根据《合同法》第121条令出卖人为承运人造成货物毁损灭失的行为负责，否则第145条的规范意义将落空。 最后，寄送买卖中的承运人通常是独立的第三人，如果出卖人安排自己运输人员进行运输，按《买卖合同司法解释》第11条不适用风险转移规则；按德国民法通说价金风险也发生转移，但出卖人须为承运人(债务履行辅助人)的过错负责任。这两种方案的后果对买受人而言均属公平合理。 四、寄送买卖风险转移后的损害赔偿 寄送买卖在出卖人货交承运人后发生风险转移，买受人即使得不到买卖标的物，也须支付价金，但这并不意味着完全由买受人承担货物灭失的经济损失。如果货物毁损、灭失发生在运输途中，且非因不可抗力、货物自然性质或合理损耗，以及托运人、收货人的过错造成的，承运人须承担损害赔偿的责任(《合同法》第311条)。但问题是，寄送买卖交易中通常由出卖人订立运输合同，所以承运人应向出卖人承担违约责任，由此出现如下奇特的法律现象：出卖人因风险转移而有权获得价金，从而对于承运人虽有违约责任请求权但未有实际损害；相反，买受人虽未得到完好的货物，但须支付价金，因其并非运输合同的当事人，从而虽有实际损害但不享有对承运人的违约责任请求权。(94)我国也有法院认为：寄送买卖出卖人起诉承运人要求赔偿货物毁损，但因风险已转移，出卖人对买受人仍享有价金请求权，没有实际损失，从而驳回原告诉讼请求。(95)但如果这种“权利地位的离散”(Auseinanderfallen von Rechtsposition)给有加害行为的承运人带来免责的后果，显然不符合公平正义。(96) 从比较法看，令大陆法系学者纠结的上述问题，在英美法中也同样存在。不过，早在19世纪，英国法院通过判例已经确认风险转移后买卖合同的出卖人可就买受人遭受的损害向承运人请求赔偿全部损失，承运人不得以出卖人无损失而进行抗辩。1992年《海上货物运输法》第2条第4款规定买受人可就货物损害向承运人请求赔偿。其理由是承担价金风险的一方当事人不能因欠缺运输合同诉权而使承运人免责。(97)而美国《统一商法典》更全面彻底地解决在第三人侵害货物时买卖双方的利益保护问题，第2-722条规定，如果第三人损坏已经划拨于买卖合同项下的货物，则买卖合同的任何一方当事人，只要对货物拥有所有权，或担保权益，或特殊财产权，或保险利益，都有权对该第三人提起诉讼；如果货物已被毁坏或被侵占，根据买卖合同承担风险的一方也有权提起诉讼。由于该条是关于买卖合同当事人对第三人诉权的一般规定，当然也适用于第2-504条的装运合同。由此可见，英美法采取实用主义的态度，通过立法直接规定买受人对承运人的损害赔偿请求权，而较少讨论买受人请求权的理论基础。但对于追求逻辑完满的大陆法系民法学理而言，就买受人对承运人的损害赔偿请求权呈现出多种理论构造的可能性。 (一)基于侵害所有权的损害赔偿请求权 首先可以考虑，寄送买卖的买受人是否可以主张承运人侵害所有权的损害赔偿请求权。于此必先解决的问题是，出卖人货交承运人后，是否发生所有权转移。前文已述，《公约》第69条的“hand over”，《德国民法典》第447条的“ausliefern”以及我国《合同法》第145条的交付第一承运人，均应理解为“移交”，而非交付。出卖人货交承运人并未完成买卖合同的交付义务，而仅仅表明其作出了给付行为(发送货物)，至于给付效果(交付和所有权转移)须待买受人收取货物后才能完成，这正是寄送买卖作为送付之债的特性。(98)总之，寄送买卖中的买受人通常在货交承运人后并未取得货物所有权，所以不得以侵害所有权为由，请求承运人损害赔偿。 但是，在当事人有特殊约定时，货交承运人也会导致所有权的转移。于此可以设想如下情形：其一，出卖人将基于运输合同产生的对于承运人的返还请求权，以指示交付方式让与给买受人(BGB § 931、我国《物权法》第26条)，从而买受人可能在货交承运人后取得所有权。(99)其二，如果承运人作为买受人的占有辅助人(Besitzdiener)接受货物，则出卖人对其交货也是完成交付义务，(100)进而发生所有权转移。其前提是买受人与承运人建立占有辅助所需的某种社会依赖关系。总之，如果买受人依特殊方式取得标的物所有权，可以侵害所有权为由，请求可归责的承运人或第三人承担损害赔偿责任。 在商事交易领域，以运输方式买卖货物，承运人在接受货物后通常会向托运人(出卖人)签发证明运输合同的运输单证。运输单证有两大类：一类是普通的托运单，仅有证明运输合同的作用(参见我国《海商法》第80条)；(101)另一类是提单，不仅能够证明运输合同，而且可以代替货物现实交付，即对于有受领权限之人，就货物上权利之取得，具有与交付货物(
)同等之效力(《德国商法典》第448条)。我国《海商法》第71条关于提单交付与货物所有权变动的关系规定不明，早期的海商法理论将提单界定为“物权凭证”，认为占有提单即享有提单项下的货物所有权，交付提单即表示货物所有权转移。(102)但这一理论对提单的功能存在误解。根据德国商法理论，为实现提单项下货物的物权变动(让与所有权或设定质权)，除了交付提单，买卖双方还须就所有权让与或设立质权达成物权合意(德民§929、§1205)。(103)从术语来看，《德国商法典》第448条、第475g条、第650条规定提单、仓单、海运提单交付的效力等同于货物交付的效力，因此称为“交付凭证”(Traditionspapier)，原文并无“物权凭证”的含义。英国法上，著名的《本杰明论货物买卖》也强调，交付提单可引起拟制占有(constructive possession)的转移，且“可能”(may)导致所有权转移。(104)言下之意，提单交付并不等于所有权转移，此外还须有当事人之间转移其项下货物所有权的意思。(105)因此，我国应采上述通说，将交付提单仅理解为代替货物交付，货物的物权变动(包括所有权和担保物权)需视当事人的意思表示而定。(106) 综上，如果出卖人已向买受人交付提单并达成让与所有权的合意，则买受人取得所有权，从而可以针对承运人主张侵害所有权的损害赔偿。以国际贸易实践中经常出现的“无单放货”为例，《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任”。从侵权视角看，“无单放货”是承运人对货物的侵权行为，买受人如持有正本提单，可对承运人主张侵权责任。(107) (二)第三人损害清算理论 就赔偿权利人而言，损害赔偿法的原则是受害人仅能就自己的损害主张请求权。但在一些特殊情况下，损害并非发生在可能有赔偿请求权的债权人身上，而是发生在第三人处且该人没有请求权。于此，如果仍然坚持权利人仅能主张自身的损害，则加害人可能因这种意外的损害转移(Schadensver-lagerung)而逃脱责任。为解决这一问题，德国民法学理上提出“第三人损害清算”(Drittschadensliquidation)理论，即赋予赔偿权利人针对加害人主张第三人之损害的权利。(108)根据德国司法实践，适用第三人损害清算的案例类型大致包括：(1)寄送买卖风险转移的出卖人得向承运人主张买受人的损害。(2)间接代理的代理人以自己名义与相对人订立合同，如果相对人违约，虽然代理人没有损害，但可就委托人的损害向相对人主张赔偿。(3)因借用、租赁而照管他人之物，在照管期间该物受侵害，得向加害人就所有权人的损害请求赔偿。(4)甲为担保对乙的借款债务而将自己的一项债权让与乙(让与担保)，如果债务人丙迟延向乙履行，则甲须向乙支付逾期的借款利息，因此乙虽对丙有请求权但并无损害，而甲虽有损害却对丙无请求权。(109) 在寄送买卖中，出卖人如将货物移交给承运人，所有权虽未转移给买受人，但价金风险已发生转移，即若标的物发生毁损灭失，买受人仍须支付价金。如果承运人对于货物的毁损灭失有过错，出卖人可向其主张货物所有权受侵害的损害赔偿请求权(BGB§823I)。但因为价金风险转移，出卖人仍可获得价金，依据损害概念的“差额说”(Differenztheorie)，对比损害事故发生的前后，纯粹从经济角度看，出卖人并无损害可言。反之，买受人因不能获得货物却必须支付价金，从而遭受损害，但因其尚未成为货物的所有权人，并无侵权的损害赔偿请求权可言。根据第三人损害清算理论，出卖人可就买受人的损害，向承运人主张请求权。因为出卖人对买受人发生给付不能，但其所获得的赔偿应作为代偿利益(Surrogat)，按代偿请求权制度(BGB§285)返还给买受人，或者出卖人将针对承运人的请求权让与买受人，由买受人直接向承运人主张损害赔偿。(110) 尽管通过第三人损害清算解决寄送买卖风险转移后的损害赔偿在德国民法上已成为通说，但是理论上对此向来多有质疑。拉伦茨指出，第三人损害清算仅在“差额说”的意义上才适用于寄送买卖。换个视角看问题，出卖人作为所有权人确实因物之灭失遭受了“客观损害”，因此应赋予出卖人损害赔偿请求权，并作为代偿利益让与买受人。(111)布洛克斯和罗谢尔德斯都认为，寄送买卖的风险转移仅在出卖人与买受人之间的内部关系上发生效果，在出卖人(所有权人)与加害人(承运人)之间的损害计算上不予考虑。(112)布登班德(Büdenbender)以《德国民法典》第843条第4款为例说明法律中存在“规范性损害”(normativer Schaden)，例如身体受伤害之请求权人从第三人处获得扶养，但不能因此免除加害人的赔偿义务。如将这一法律思想类推适用在寄送买卖中，则货物的加害人也不能因风险转移而排除出卖人的损害赔偿请求权。(113)因此，第三人损害清算适用在寄送买卖案型上纯属多余。 此外，第三人损害清算在寄送买卖的适用空间还因为德国民法的特别规定而进一步被压缩。例如，《德国民法典》第474条第2款规定消费品买卖不适用第447条的风险转移规则，出卖人在货交承运人后仍承担风险，从而运输途中发生意外构成自身的损害。再者，如果运输合同属营业行为，则适用《德国商法典》第421条第1款第二句，收货人可以自己的名义主张运输合同所生之请求权，据此寄送买卖的买受人可就其损害向承运人直接请求损害赔偿，而不必求诸第三人损害清算理论。(114) (三)真正的利益第三人合同 如上所述，第三人损害清算作为一种法学构想具有强烈的“人为造作”(Kunstprodukt)之嫌，(115)德国民法理论上一直对此存在质疑，立法上也寻求更妥善的解决方案。所幸1998年德国通过运输法改革法案，对运输合同中收货人的地位重新作出规整，在《德国商法典》第421条第1款第二句规定：“货物被毁损，或迟延交付，或发生遗失的，收货人可以自己的名义，对承运人主张由货运合同产生的请求权；托运人仍然有权利主张此种请求权。”相比而言，我国《合同法》虽有货运合同承运人的赔偿责任之规定(第311条)，但未明确究竟只有托运人，抑或收货人也享有损害赔偿请求权。因此，我们可以借鉴德国运输合同法的原理，对我国合同法上寄送买卖收货人的法律地位提出一种解释。 就《德国商法典》第421条第1款第二句文义而言，其规定收货人得“主张”(geltend machen)运输合同请求权。由此带来如下争议：收货人究竟是获得一项针对承运人的实体法权利呢，还是仅仅具有一种诉讼地位？有人根据该条中的“主张”一词，认为其仅赋予收货人以自己的名义行使他人权利的“诉讼担当”(Prozessstandschaft)。(116)诉讼担当意味着原告得以自己名义进行诉讼，享有实施诉讼权限(Prozessführungsbefugnis)，但与享有实体法权利而对应的当事人资格(Sachlegitimation)有别。(117)倘若如此解释第421条第1款第二句，则寄送买卖的买受人自身并未获得合同请求权，仅解决了买受人为何可以主张请求权的问题(即无需代偿请求权步骤)，因此仍需辅之以第三人损害清算来确定出卖人的损害问题。(118) 如果认为《德国商法典》第421条第1款第二句赋予收货人一项实体请求权，那么其理论基础何在呢？于此可资利用的学说有二。其一，贝克尔(Becker)提出，根据附保护第三人作用之契约的理论，货运合同具有保护收货人之效力。收货人作为第三人，与货运合同的给付存在联系，因为货运合同的目的是将货物运至收货人处，以实现收货人对托运人享有的合同利益，因此收货人取得货物的利益处于货运合同的保护范围之内，符合附保护第三人作用契约的条件。(119)但该观点的支持者较少。(120) 其二，德国民法通说认为，货运合同属于《德国民法典》第328条所规范的真正利益第三人合同，《德国商法典》第421条第1款第二句赋予第三人(收货人)一项独立的合同请求权。与此同时，该条还规定托运人仍可主张运输合同的请求权，因此，就货物毁损灭失的损害赔偿而言，收货人与托运人构成《德国民法典》第428条、第429条意义上的连带债权人。据此，作为债务人的承运人向任一债权人履行，则债务即告消灭。(121)在民事诉讼中，托运人和收货人均可作为原告向承运人提起诉讼，但为保护债务人不至于重复给付，法院对其中一人的判决效力也应延伸至其他债权人。(122) 由于《德国商法典》中的运输合同法仅适用于商业运输，故而利益第三人合同理论并未完全取代第三人损害清算理论在寄送买卖损害赔偿问题上的作用，后者在非营业运输以及货运代理情形中仍有适用余地。(123)这主要是因为《德国商法典》原则上优先于民法适用。(124)但我国《合同法》采取民商合一的立法，对运输合同并无营业性和非营业性之分，因此，我们可以尝试统一用利益第三人合同理论解决寄送买卖的买受人损害赔偿问题。 我国《合同法》上货运合同的收货人法律地位并不明确。如果收货人同时也是托运人，则收货人行使合同权利自不待言。但通常情况下收货人是作为托运人交易相对方的买受人，与承运人并无合同关系。《合同法》第311条规定承运人对运输过程中货物的毁损灭失应承担损害赔偿责任，但对谁承担责任并不明确。这种规则设计欠缺对收货人的利益考量，不尽合理。(125)有必要采用利益第三人合同的理论，确定收货人的权利和义务。 首先，我国合同法上是否承认真正的利益第三人合同，即第三人是否可以享有合同请求权？《合同法》第64条规定债务人不履行债务“应向债权人承担违约责任”，立法者似乎更倾向于采用不真正的利益第三人合同。学者们围绕该条的文义、体系、法意、比较法、法律漏洞等问题展开了激烈讨论。(126)但争论者似乎未考虑到，合同法条文是任意性的规定，如果当事人在合同中约定第三人享有合同请求权，或结合交易状况、合同目的通过意思表示解释也可得出相同的结论，因此，即使《合同法》未一般性地承认赋权型利益第三人合同，也不妨碍认可个别合同或特殊合同类型中第三人的请求权。(127)例如，根据我国法律实践，保险合同的受益人、信托合同的受益人、运输合同的收货人均可享有合同的请求权。(128) 其次，就具体的运输合同类型，我国相关特别法赋予收货人以运输合同的请求权。例如，《铁路法》第16条第2款规定：“托运人、收货人或者旅客有权按货物、包裹、行李灭失向铁路运输企业要求赔偿。”根据《民用航空法》第120条，航空运输合同的收货人可于货物到达目的地点后要求承运人交付货物；如果货物遗失，收货人可请求运输合同的权利；第121条还规定，托运人和收货人无论为本人或者他人的利益，可以以本人的名义分别行使运输合同的权利。从司法实务看，《最高人民法院关于新疆梧桐塑料厂与乌鲁木齐铁路分局铁路货物运输合同赔偿纠纷一案的请示的答复》指出，“货物运抵到站后，承运人因交付货物与收货人发生权利义务关系，对发生的货物损失，收货人有权依据运输合同向承运人提出赔偿请求”。(129)根据上述规定，托运人与铁路或航空部门订立的运输合同，使收货人取得履行合同请求权和违约损害赔偿请求权，承运人对托运人或收货人履行义务后，债务即告清偿，这完全符合利益第三人合同的法律结构。笔者认为，就货运合同收货人的权利而言，铁路、航空与其他运输方式(如公路、水路)并无本质区别，上述理论可应用于其他运输合同。 最后，利益第三人合同理论在运输合同中的疑难问题是：合同当事人可以为第三人设定权利，但不能为其设定义务，那么运输合同的收货人在享有交货请求权的同时，是否应当承担与运输有关的义务呢？例如运费、亏舱费、滞期费、装货费等。自理论言之，史尚宽曾指出收货人承担义务的根据有法律规定说、债务移转说、指示说、无名契约说。(130)从各国立法考察，收货人承担义务大多由法律明确规定。例如《德国商法典》第421条第2、3款规定，收货人如果主张交货请求权，则须与托运人一起就运费、滞期费承担连带责任，理论上将其界定为“法定并存性债务承担”。该规则并不违反“禁止为他人设定负担”之原则，因为只有在收货人主张交货请求权时，才启动这一连带责任。而且，因为承运人一旦交付货物，即丧失货物的质权，因此收货人承担连带责任也是对该质权的一种补偿。(131)英国《1992年海上货物运输法》第3条规定向承运人主张权利的收货人应如同运输合同当事人一样承担合同义务。其立法理由在于收货人从运输合同获得利益，如不承担义务则显然不公。(132)《联合国全程或者部分海上国际货物运输合同公约》(《鹿特丹规则》)第58条亦规定运输单据持有人行使运输合同权利时才承担相应义务。由此可见，各国法律在这一问题的立场上惊人地相似：收货人负担运输合同义务以其主张交货请求权为前提。这反映的一个朴素的法律原则就是：享有权利须承担相应的义务。这一原则在我国法律中也有所体现。例如，《民用航空法》第120条规定，航空运输合同的收货人在缴付应付款项和履行航空货运单上所列运输条件后，才有权要求承运人交付货物。《最高人民法院关于新疆梧桐塑料厂与乌鲁木齐铁路分局铁路货物运输合同赔偿纠纷一案的请示的答复》也指出，“在货物交付前，承运人与收货人之间不存在权利义务关系”。基于同等事物同等对待原则，其他运输合同也应适用相同规则。 除上述途径以外，为寄送买卖的收货人寻求合同请求权，还可以考虑间接代理理论：出卖人(托运人)作为买受人(收货人)的间接代理人，其与承运人订立运输合同，根据《合同法》第403条由买受人行使介入权，进而主张运输合同的请求权。例如，我国司法实践中，有法院认定托运人受收货人的委托授权，以自己的名义与承运人订立运输合同，最终由收货人直接向承运人主张运输合同的交货及损害赔偿请求权。(133)实际上，采间接代理模式理解运输合同，是我国实践中广义的“代办托运”(不限于寄送买卖)，即凡是以间接代理人身份订立运输合同，均构成代办托运。甚至买方自己也可委托物流公司、货运代理人等办理托运，出现货损货差后，受托人向收货人(买方)披露实际承运人，法院依据《合同法》第403条认定收货人得直接行使运输合同请求权。(134)综上，如果出卖人与买受人约定代办托运，可以解释出卖人有委托或授权订立运输合同的意思表示，由买受人行使介入权进而享有运输合同请求权。这一理论构造与利益第三人合同理论也不冲突。 (四)本文观点及请求权竞合问题 寄送买卖风险转移后，如何保护买受人的利益是必须解决的后续问题。首先要考察的是货物的所有权是否转移。从立法目的来看，《合同法》采取各国通行的立法例，有意将价金风险与所有权移转分开，第145条意义上的货交承运人不能表明所有权转移。但结合物权变动规则，如果出卖人以指示交付或交付提单方式将运输合同项下的货物所有权让与买受人，则买受人享有向承运人因其过错导致货物毁损灭失的侵权责任请求权。 其次，还可以考虑买受人是否享有运输合同的交货及损害赔偿请求权。寄送买卖的启动运输由出卖人完成，即出卖人与承运人订立运输合同并向其交货，因此为确立收货人的运输合同请求权，必须克服合同相对性的困扰。德国法创制“第三人损害清算理论”使托运人得就收货人所受之损害向承运人请求赔偿，但该理论过于造作而被诟病。最近《德国商法典》修改后采取法定方式赋予收货人运输合同请求权(第421条第1款第二句)，并以利益第三人合同作为理论基础。此外，以间接代理理论，通过解释当事人委托代理订立运输合同的意思表示，也可使收货人获得运输合同请求权。由于德国民商法典分立的模式，商事运输和间接代理(行纪)均为商法典规范，从而导致上述理论及规则在民事领域不具普适性。而我国《合同法》采取民商合一的立法模式，无论是利益第三人合同理论，还是间接代理，均可贯穿所有运输合同收货人的请求权问题，比较而言，这不失为我国《合同法》的一项优势。总之，笔者认为，在出卖人和买受人就代办运输有明确的或可解释的间接代理意思表示时，应依当事人的意思而定；否则，采利益第三人合同理论，解决买受人的运输合同请求权问题。 如果收货人作为寄送买卖买受人，恰好也获得了货物的所有权，从而对承运人既享有侵权责任请求权，也享有运输合同请求权，构成《合同法》第122条意义上的请求权竞合。(135)收货人可选择行使何种请求权。(136)但有疑问的是，承运人根据运输合同得主张的抗辩或免责事由，以及短期时效是否可以对抗收货人的侵权请求权？我国《海商法》第51条规定十二种承运人免责事由，第257条规定货物损害赔偿请求权适用短期诉讼时效一年。此外第56条还规定了赔偿限额。海商法给予承运人责任优待，是因为海上货物运输的风险性极大，倘若承运人适用普通民事交往中的一般责任标准，不利于海运事业发展。法律的上述规范目的不能因为收货人选择侵权或违约而被轻易规避。此外，关于货物运输的国际公约《海牙·维斯比规则》第4条规定，本公约规定的抗辩和责任限制适用于一切因货物毁损灭失而针对承运人的诉讼，不论该诉讼基于合同或侵权(《汉堡规则》第7条亦同)。英国法已将此规则转化为国内法。(137)我国《海商法》第58条吸取上述经验作出类似规定。(138)《民用航空法》第131条规定航空承运人的责任限制不论诉讼根据为何均得适用，也是基于相同立法旨趣。归纳而言，就侵权与违约的竞合，不论采请求权竞合说抑或请求权规范竞合说，合同法上责任限制所追求的法律目的，不应被受害人主张侵权请求权而挫败。(139)综上，针对承运人的损害赔偿请求权，如果运输合同有法定或约定免责事由以及短期时效，应适用于侵权责任请求权。(140) 寄送买卖的标的物发生毁损灭失风险后，涉及多重民法问题。寄送买卖是各国买卖法普遍规范的交易形式，虽然各法域使用的术语不同，但寄送买卖的风险转移问题及其后果大致相同，这奠定了我国《合同法》第145条的解释论基础。笔者通过比较法上的研究，于此总结回应本文开篇提出的各项疑难问题： 第一，寄送买卖本质上是送付之债，其给付行为地是出卖人住所地，但给付结果发生在买受人住所地。出卖人将货物移交承运人时，并未完成交付义务，所有权不发生转移。但依《合同法》第145条价金风险发生转移。 第二，寄送买卖的出卖人仅负有发送货物的义务，而无运输的义务。但出卖人须尽到合理安排运输以及与运输有关的注意和保护义务，否则价金风险不发生转移并可能需对买受人承担损害赔偿责任。 第三，寄送买卖的标的物因承运人原因而导致毁损灭失，出卖人无需根据《合同法》第121条为第三人事由负责而向买受人承担违约责任。 第四，一般而言，出卖人将货物交与承运人并未使买受人取得货物所有权。但买卖双方可能特别通过指示交付或交付提单而完成所有权转移。 第五，寄送买卖风险转移后，需解决买受人如何对造成货物毁损灭失的承运人主张损害赔偿请求权问题。如果货物所有权通过特殊方式发生转移，买受人当然得请求承运人侵权损害赔偿；此外，出卖人与承运人订立的运输合同可解释为利益第三人合同，由买受人行使运输合同的违约损害赔偿请求权。若以上两种请求权发生竞合，则应由当事人自愿选择，择一行使。 ①司法部国家司法考试中心编：《2006年国家司法考试试题解析》，法律出版社2006年版，第251-252页。北京万国学校组编：《国家司法考试五届真题汇编与详解》，中国人民大学出版社2010年版，第349-350页。类似题目出现于2002年国家司法考试试卷三第1题单项选择，题目和参考答案与2006年题目相似。 ②《德国民法典》第447条称为Versendungskauf，中文有译为：送交买卖(史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第65页)、代送买卖(参见邱聪智：《新订债法各论(上)》，中国人民大学出版社2006年版，第123页)、送赴买卖(黄立主编：《民法债编各论(上)》，中国政法大学出版社2003年版，第108页)。在这种买卖交易形式中，出卖人仅负有将标的物交予运输人以运交买受人的义务，无需送赴、送交至买受人处。翻译为“寄送买卖”能够体现出卖人上述义务的特征。 ③奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第213页。 ④《侵权责任法》第34条并未明确用人单位承担侵权责任之外工作人员是否也要承担责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”周友军认为，该条规定属于《侵权责任法》第34条的特殊规定，仍可适用(参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第442页)。笔者对此赞同，并认为该条可以类推适用于工作人员侵害他人财产权的情形。 ⑤[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第144-145页。 ⑥Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,2006,S.397f.; Jauernig Kommentar/Berger,Vor §§ 446,447,Rn.2ff. ⑦Jauernig Kommentar/Berger,Vor §§ 446,447,Rn.4; Hager,Die Gefahrtragung beim Kauf:Eine rechtsverleichende Untersuchung,Alfred Metzner Verlag,1982,S.12. ⑧Fikentscher/Heinemann(Fn.6),S.397 f.在这一意义上，给付风险有时被称为债务人的“购置风险”(Beschaffungsrisiko)。Vgl.Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,10.Aufl.,2012,S.108. ⑨MünchKomm BGB/Emmerich,§ 243,Rn.24.郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第200页。 ⑩关于大陆法系的特定化与英美法上划拨的比较法研究，参见朱晓喆：“我国买卖合同风险负担规则的比较法困境”，载《苏州大学学报》2013年第4期。 (11)MünchKomm BGB/Emmerich,§ 243,Rn.25. (12)价金风险这一术语适用于买卖合同。其他双务合同，例如互易合同、承揽合同都有对待给付风险的问题。本文仅讨论买卖合同，故使用价金风险一词。关于各种双务合同的风险负担规则，参见宁红丽、耿艺“合同法分则中的风险负担制度研究”，载《私法研究》(第3辑)，中国政法大学出版社2003年版，第492页以下。 (13)梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第340页。 (14)Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,35.Aufl.,2011,S.204.Looschelders(Fn.8),S.176. (15)参见《德国民法典》第446条，《台湾民法典》第373条，《美国商法典》第2-509(3)条，《国际货物买卖合同公约》第69条第一款。少数立法坚持将所有权的归属作为价金风险负担的判断准则，例如英国1979年《货物买卖法》第20条。 (16)Reinicke/Tiedkte,Kaufrecht,8.Aufl.,2009,S.52; Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II,Besonderer Teil,1.Halbband,13 Aufl.,S.96; Brox/Walker(Fn.14),S.212. (17)Staudinger/Beckmann,§446,Rn.7; MünchKomm BGB/Westermann,§ 446,Rn.1; Jauernig Kommentar/Berger,§446,Rn.2.[英]施米托夫：《国际货物买卖中的货物损失风险的转移》，载《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第347页。黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第442页。此外，根据美国法的理论和实务，买卖的货物实际控制人可以更方便地进行货物保险，这也是采取交付主义的重要因素。Gillette & Walt，Sales Law,Domestic and International 234-235(Foundation Press 1999). (18)正如德国学者哈格尔(Hager)所说，“给付风险的转移在逻辑上要先于价金风险的转移。只有在为履行合同的特定物灭失而出卖人免于给付义务的条件下，如下问题才是紧迫的：出卖人是否仍得请求其对待给付即价金。给付与对待给付的这种双务关系意味着，给付风险最迟得与价金风险一起向买受人转移。可以设想，给付风险早于价金风险转移，但决不可能迟于后者”。Hager(Fn.7),S.225. (19)Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I,Allgemeiner Teil,14.Aufl.,1987,S.193; Looschelders(Fn.8),S.102.韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第222页。 (20)Larenz(Fn.19),S.194; Looschelders(Fn.8),S.102; Medicus/Lorenz,Schuldrecht Allgemeiner Teil,18.Aufl.,2008,S.100. (21)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页。 (22)Looschelders(Fn.8),S.109. (23)Looschelders(Fn.8),S.109; MünchKomm BGB/Emmerich,§ 243,Rn.28. (24)Medicus/Lorenz(Fn.20),S.100; Looschelders(Fn.8),S.109. (25)Looschelders(Fn.8),S.109; Staudinger/Schiemann,§243,Rn.37. (26)Medicus/Lorenz(Fn.20),S.100; MünchKomm BGB/Emmrich,§ 243,Rn.29. (27)寄送买卖的给付风险和价金风险均在交寄承运人后由买受人承担。MünchKomm BGB/Westermann,§ 447,Rn.1; Erman/Grunewald,§447,Rn.11.除非出卖人违反附随义务，价金风险不转移，对此参见下文分析。 (28)寄送的要求一般包括在合同中或交货条件(Lieferbedingungen)中，实践中很少有买受人明示的寄送要求。Wertenbruch,Gefahrtragung beim Versendungskauf nach neuem Schuldrecht,JuS 2003,S.625(626); Palandt/Wiedenkaff,§ 447,Rn.9. (29)Staudinger/Beckmann,§447,Rn.2,10; MünchKomm BGB/Westermann,§ 447,Rn.2; Oetker/Maultzsch,Vertragliche Schuldverh
ltnisse,S.162; Reinhardt,Die Gefahrtragung beim Kauf,1998,S.142. (30)Staudinger/Beckmann,§ 447,Rn.2.布洛克斯指出，取偿之债履行地是出卖人所在地，故符合第447条向履行地以外发送的要件。Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,35.Aufl.,2011,S.20. (31)Reinhardt(Fn.29),S.143. (32)根据《统一商法典》第2-103(l)(c),“接收”的含义就是取得货物的实际占有(physical possession of the goods)。U.C.C.§ 2-509 Comment 3.Gillette & Walt,supra note 17,at 236. (33)根据《统一商法典》第2-504条，装运合同是指出卖人与承运人订立运输合同并将货物移交承运人的买卖。Gillette & Walt,supra note 17,at 239. (34)U.C.C.§ 2-509 Comment 2.W.H.Danne,Who Bears Risk of Loss of Goods under UCC § 2-509,2-510，66 A.L.R.3d 145,§ 2a. (35)Gillette & Walt,supra note 17,at 239.[美]劳伦斯/亨宁：《美国货物买卖和租赁精解》，周晓松译，北京大学出版社2009年版，第154页。 (36)须指出，《公约》第67条第1款第二句“如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不转移到买方承担”，其本质上是该款第一句的特殊情况，即出卖人先负责将货物运至某一地点，并承担这一过程中的风险。但在该地点交付给第一承运人后，也适用货交承运人风险转移规则。参见张玉卿编著：《国际货物买卖统一法——联合国国际货物销售合同公约释义》，中国商务出版社2009年版，第429-430页。我国《买卖合同司法解释》第12条借鉴了该条第二句的内容。 (37)Flambouras,Transfer of Risk in the Contract of Sale Involving Carriage of Goods,in International Trade and Business Law Annual,Vol.VI,University of Queensland,87-149(2001). (38)Staudinger/Magnus,Art.67 CISG,Rn.1.同理参见MünchKomm BGB/Huber,CISG Art.67,Rn.5.于此，买卖合同任何一方组织运输及承担运费均无关紧要。 (39)Flambouras,supra note 37,at 87-149. (40)Flambouras,supra note 37,at 87-149; Ewoud Hondius etc.,Principles of European Law Sales(PELS)346(Oxford University Press 2008). (41)德国学者将《公约》第67条的买卖形式直接对应为德国民法中的“寄送买卖”。Staudinger/Magnus,An.67 CISG,Rn.1; MünchKomm BGB/Huber,CISG Art.67.Rn.5. (42)此外，最高人民法院发布的确定买卖合同履行地有关的司法解释还包括：《关于国内工矿产品购销合同、农副产品购销合同中的合同履行地如何确定的批复》(1985年，已废止)、《关于购销合同履行地的特殊约定问题的批复》(1990年)、《关于确定购销合同履行地问题的复函》(1994年，已废止)、《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》(1996年)。 (43)胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第227页。实务观点参见北京市海淀区人民法院(2001)海经初字第696号民事判决书，载北京市高级人民法院民事审判二庭编：《合同法疑难案例判解》，法律出版社2002年版，第306页以下。另参见湖南省永州市中级人民法院(2011)永中法民三终字第87号民事判决书。 (44)胡康生：同注(43)引书，第227页。 (45)Staudinger/Beckmann,§447,Rn.10; MünchKomm BGB/Westermann,§447,Rn.9.但是如果出卖人未经允许擅自对买受人发货，例如为了腾清仓库，即使是出于好意发货也不发生风险转移，同本条注释。 (46)参见浙江省宁波市中级人民法院(2010)浙甬商终字第568号民事判决书。 (47)Larenz(Fn.15),S.22; MünchKomm BGB/Westermann,§433,Rn.52; Staudinger/Beckmann(2004),§433,Rn.75.换言之，出卖人虽然交货给承运人，但出卖人的债务并未“履行”或“清偿”(Erftülung)。Grunewald,Kaufrecht,2006,S.88. (48)Hoffmann,Passing of Risk in International Sales of Goods,in International Sale of Goods:Dubrovnik Lectures 265,276(Petar Sarcevic & Paul Volken eds.,Oceana 1986); Flambouras,supra note 37,at 87-149.另参见张玉卿：同注(36)引书，第426-427页。 (49)Staudinger/Beckmann,§447,Rn.11. (50)Grunewald(Fn.47),S.144. (51)参见河南省商丘市粱园区人民法院(2010)商梁民初字第508号民事判决书。 (52)上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民四商终字第197号民事判决书，上海市闵行区人民法院(2009)闵民二商终字第2148号民事判决书。须指出，如果出卖人将对承运人的返还请求权以指示交付的方式让与买受人，可能发生所有权的转移(Vgl.MünchKomm BGB/Westermann,§447,Rn.2)，但这是一种特殊的拟制交付。 (53)W.H.Danne,supra note 34,§2b; Schlechtriem & Butler,UN Law on International Sales 168(Springer 2009); Staudinger/Magnus,Art.67 CISG,Rn.11; MünchKomm BGB/Huber.CISG Art.67,Rn.10.张玉卿：同注(36)引书，第428页。 (54)Gillette & Walt,supra note 17,at 239,250.但对《公约》理论持反对意见的霍夫曼从经济分析角度指出，应认可出卖人自己运输时风险转移，从而鼓励出卖人为买受人的利益而节约运输成本。Hoffmann,supra note 48,at 287. (55)王闯：“关于审理买卖合同纠纷案件的若干重要问题(上)——解读《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》第50辑，人民法院出版社2012年版，第22—23页。 (56)Staudinger/Beckmann,§447,Rn.14; MünchKomm BGB/Westermann,§447,Rn.16 f.; Erman/Grunewald,§447,Rn.10；Larenz(Fn.15),S.103; Oetker/Maultzsch(Fn.29),S.166; Reinicke/Tiedtke(Fn.15),S.58. (57)Hager(Fn.7),S.84; Medicus,Schuldrecht BT,14.Aufl.,2007,S.12f.; Wertenbruch(Fn.28),S.625(628 ff). (58)《瑞士债法典》的评注者科勒(Koller)指出，在寄送买卖中，“如果出卖人纯粹出于好意，因买受人的要求而(自行)运输，则不应当给出卖人带来不利，也即风险在标的物完好地被寄送时应向买受人转移”。Vgl.Basler Kommerltal Obligationenrecht I,Art.185,Rn.16.台湾民法观点，参见注②黄立书，第112页。我国大陆学者余延满认为，《合同法》第141条第2款第1项出卖人负责代办托运并非合同义务，而是基于诚信原则和互相协作的履行规则才规定出卖人的这种附随义务，因此出卖人亲自运输时，风险负担应转移给买受人。参见余延满：《货物所有权的转移与风险负担的比较法研究》，武汉大学出版社2002年版，第352页。 (59)Wertenbruch(Fn.28),S.625(631). (60)Fikentscher/Heinemann(Fn.6),S.401; Palandt/Wiedenkaff,§ 447,Rn.16. (61)Larenz(Fn.15),S.102; Staudinger/Beckmann,§ 447,Rn.17; MünchKomm BGB/Westermann,§ 447,Rn.19; Oetker/Maultzsch(Fn.29),S.168. (62)参见北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12047号民事判决书，载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2013年度案例(买卖合同纠纷)》，中国法制出版社2013年版，第58页以下。 (63)Müller/Hempel,Nebenpflichten des Verk
ufers unter besonderer Berücksichtigung der Verj
hrung,AcP(205)2005,S.246(270). (64)U.C.C.§2-504 Comment 2; Staudinger/Beckmarn,§ 447,Rn.20ff.; MünchKomm BGB/Westermann,§ 447,Rn.21. (65)第447条第2款规定出卖人违反买受人的发运指示，应承担损害赔偿责任。该损害赔偿是债务履行障碍法律后果的特殊情形，请求权基础是《德国民法典》第280条、第281条。MünchKomm BGB/Westermann,§447,Rn.21; Erman/Grunewald,§447,Rn.17; K
tz,Vertragsrecht,2009,S.347. (66)American Jurisprudence,Volume 67,Sales,§384,531(2d ed.,Thomson West 2003). (67)参见齐恩平、王立争：“论第三方物流中标的物风险负担”，载《现代财经》2008年第7期，第70页。 (68)Hager(Fn.7),S.90; Erman/Grunewald,§447,Rn.16; MünchKomm BGB/Gruber,CISG Art.32,Rn.14.张玉卿：同注(36)引书，第210页。 (69)Reinhardt(Fn.29),S.142,S.162. (70)劳伦斯/亨宁：同注(35)引书，第154页，注释24。 (71)Staudinger/Beckmann,§ 447,Rn.21; Hager(Fn.7),S.90; U.C.C.§ 2-504 Comment 3. (72)MünchKomm BGB/Westermann,§ 447,Rn.8; Fikentscher/Heinemann(Fn.6),S.402; Malte Stieper,Gefahrtragung und Haftung des Verk
ufers bei Versendung fehlerhaft verpackter Sachen,AcP 208(2008),S.818(830). (73)MünchKomm BGB/Kramer,§241,Rn.18 ff.在德国民法上区分“与给付有关之附随义务”和“与给付无关之附随义务”的意义，首先是损害赔偿的请求权基础不同，前者依据BGB第281第1款，后者依据BGB第280条以及第282条；其次是解除权发生依据不同，前者是BGB第323条，后者是第324条(MünchKomm BGB/Kramer,§241,Rn.19)。 (74)Müller/Hempel(Fn.63),S.246(270); Malte Stieper(Fn.72),S.818(830). (75)Müller/Hempel(Fn.63),S.246(270); Malte Stieper(Fn.72),S.818(831). (76)Malte Stieper(Fn.72),S.818(835 f.). (77)Malte Stieper(Fn.72),S.818(837). (78)Hager(Fn.7),S.93 f.相同观点参见Malte Stieper(Fn.72),S.818(825). (79)Larenz(Fn.15),S.103; Reinicke/Tiedkte(Fn.15),S.311; Brox/Walker(Fn.30),S.21; MünchKomm BGB/Westermann,§447,Rn.21; Erman/Grunewald,§ 447,Rn.18.《帕朗特民法典评注》的编写者明确指出，瑕疵的包装不属于风险范畴，参见Palandt/Wiedenkaff,§447,Rn.9 (80)劳伦斯/亨宁：同注(35)引书，第120页。 (81)杨大明：《国际货物买卖》，法律出版社2012年版，第378页。 (82)Schultz,Preisgefahr und Gehilfenhaftung beim Versendungskauf,JZ 1975,S.241(241ff.). (83)Reinhardt(Fn.29),S.158.Staudinger/Beckmann,§ 447,Rn.28. (84)Fikentscher/Heinemann(Fn.6),S.402. (85)Reinicke/Tiedkte(Fn.15),S.56. (86)Reinhardt(Fn.29),S.158. (87)BGH,NJW 1965,1324; Reinhardt(Fn.29),S.158.Staudinger/Beckmann,§ 447,Rn.28; MünchKomm BGB/Westermann,§ 47,Rn.23; Wertenbruch(Fn.28),S.625(631). (88)史尚宽：同注(21)引书，第363页。相同观点参见郑玉波：同注⑨引书，第262页。 (89)王泽鉴：“为债务履行辅助人而负责”，载《民法学说与判例研究》(第6卷)，中国政法大学出版社1998年版，第75页。 (90)韩世远：同注(19)引书，第535页。周江洪：“《合同法》第121条的理解与适用”，载《清华法学》2012年第5期。 (91)Münchener Kommentar zum HGB/Herber,§ 425,Rn.5. (92)Staudinger/Beckmann,§ 447,Rn.30; Erman/Grunewald,§ 447,Rn.10. (93)Looschelders,Schuldrecht BT,8.Aufl.,2013,S.73; Brox/Walker(Fn.30),S.21; Staudinger/Beckmann,§ 447,Rn.30.但对此观点的批判,参见Reinhardt(Fn.29),S.159 ff. (94)以上描述仅针对承运人的违约责任而言。如果与买卖合同没有任何联系的第三人造成货物毁损、灭失，例如第三人侵权，上述现象依然存在：出卖人对第三人享有侵害所有权的请求权，但无损害；而买受人虽有损害，但对第三人不享有侵害所有权的请求权。Oetker/Maultzsch(Fn.29),S.169. (95)浙江省金华市中级人民法院(2010)浙金商终字第1037号民事判决书。 (96)Staudinger/Beckmann,§447,Rn.37. (97)杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版，第264、280页。 (98)Staudinger/Beckmann,§ 433,Rn.75. (99)MünchKomm BGB/Westermann,§ 447,Rn.2; MünchKomm BGB/Westermann,§ 433,Rn.52. (100)Staudinger/Beckmann,§433,Rn.75. (101)史尚宽：同注②引书，第587页。司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第102页。提单之外的其他运输单证，虽然不具有代替货物交付的作用，但是出卖人可以通过让与返还请求权的方式(指示交付)完成交付义务。Grunewald(Fn.47),S.89. (102)对此可参见王文军对物权凭证说的介绍与批评，王文军：《提单项下海运货物索赔之请求权基础研究》，法律出版社2011年版，第21页。 (103)Münchener Kommentar zum HGB/Herber,§ 448,Rn.6 ff.; Bambach/Hopt/Merkt,Handelsgesetzbuch Kommentar,§ 448,Rn.2; Brox/Henssler,Handelsrecht,20.Aufl.,2009,S.333 f. (104)A.G.Guest,Benjamin's Sale of Goods 920(Sweet & Maxwell 1992). (105)杨良宜：同注(97)引书，第7页。王文军：同注(102)引书，第74页。 (106)我国有法院采这种观点并指出：提单与货物所有权的转移不一定同步，所有权的取得取决于合同双方的约定。参见上海市高级人民法院(2009)沪高民四(海)终字第185号民事判决，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览(2010年商事审判案例卷)》，中国人民大学出版社2012年版，第401页以下。 (107)参见刘寿杰：“《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用”，载《人民司法》，2009年第9期，第23-28页。 (108)Larenz(Fn.19),S.462; Looschelders(Fn.8),S.330,Brox/Walker(Fn.14),S.306. (109)Looschelders(Fn.8),S.331f.; Brox/Walker(Fn.14),S.308 f. (110)Staudinger/Beckmann(2004),§ 447,Rn.37ff; Looschelders(Fn.8),S.331; Brox/Walker(Fn.14),S.308 f. (111)Larenz(Fn.19),S.464. (112)Looschelders(Fn.8),S.332; Brox/Walker(Fn.14)，S.309.史尚宽也认为，“如运送人未依债务本旨为履行，惟应对于托运人负损害赔偿责任。其赔偿金额，结局应归属于谁，乃托运人与第三人之内部关系，与运送人无涉”。史尚宽：同注②引书，第618页。 (113)Büdenbender,Drittschadensliquidation bei obligatorischer Gefahrentlastung-eine notwendige oder überflüssige Rechtsfigur? NJW 2000,S.986(989ff.).关于《德国民法典》第844条类推至寄送买卖损害赔偿作为一种法律续造，参见Stamm,Rechtsfortbildung der Drittschadensliquidation im Wege eines origin
ren und rein deliktsrechtlichen Drittschadensersatzanspruchs analog § 844 Abs.1 BGB,AcP(203)2003,S.366ff. (114)Oetker,Versendungskauf,Frachtrecht und Drittschadensliquidation,JuS 2001,S.833(836 ff.); Fikentscher/Heinemann(Fn.6),S.308; Brox/Walker(Fn.14)，S.309.但也有学者认为，《德国商法典》第421条第1款第二句恰是法定的第三人损害清算的规定。[德]卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第761页。 (115)Büdenbender(Fn.113),S.986(986). (116)Schroiff,Der neue § 421 HGB und die Drittschadensliquidation,JuS 2000,S.624(624); Büdenbender (Fn.113),S.986(988)
.15. (117)Thomas/Putzo,ZPO,29.Aufl.,§ 51,Rn.21; Creifelds,Rechtsw
rterbuch,19.Aufl.,S.914.[德]尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，2003年版，第82 、105页。 (118)Oetker(Fn.114),S.833(836); Schroiff(Fn.116),S.624(624). (119)Becker,Die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen den Frachtführer
§ 421 Abs.1 Satz 2 HGB,AcP(202)2002,S.722(725-733).另参见黄茂荣对运输合同附保护买受人效力的学说介绍，黄茂荣：同注(17)引书，第451页。 (120)奥特克(Oetker)反对将货运合同视做附保护第三人作用之契约。Oetker(Fn.114)，S.833. (121)[德]卡纳里斯：同注(114)引书，第761页。Bambach/Hopt/Merkt,Handelsgesetzbuch Kommentar,§ 421,Rn.2; Brox/Henssler(Fn.103),S.240; Oetker(Fn.114),S.833(840). (122)Becker(Fn.119),S.722(742). (123)Oetker(Fn.114),S.833(841). (124)[德]卡纳里斯：同注(114)引书，第6页。 (125)张家勇：“为第三人利益合同的意志论基础”，载《清华大学》2008年第3期，第106页。 (126)肯定真正利益第三人合同者，参见韩世远：同注19引书，第232-237页。否定说参见张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》，法律出版社2007年版，第361-365页。 (127)例如《德国民法典》第328条也未规定真正利益第三人合同，而是将第三人是否取得权利当成一个意思表示解释的问题。V g1.Palandt/Grüneberg,§ 328,Rn.3. (128)张家勇：同注(126)引书：，第359-360页。 (129)其他法院援引该批复作为收货人享有运输合同请求权的依据。参见山东省青岛市中级人民法院(2007)青民四终字第57号民事判决。 (130)史尚宽：同注②引书，第612-613页。 (131)[德]卡纳里斯：同注(114)引书，第762页。 (132)杨良宜：同注(97)引书，第280-281页。王文军：同注(102)引书，第142页。 (133)石家庄铁路运输法院(2003)石铁民初字第13号民事判决，山东省青岛市中级人民法院(2010)青民二商终字第2号民事判决。 (134)参见上海海事法院(2009)沪海法商初字第724号民事判决，嘉兴市南湖区人民法院(2008)嘉南民二初字第1949号民事判决。 (135)运输合同的侵权与违约请求权竞合最显著事例为提单项下的“无单放货”行为，对此最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第3条明确采请求权竞合说，参见刘寿杰：同注(107)引文。理论观点参见：[加拿大]台特雷：《国际海商法》，张永坚等译，法律出版社2005年版，第85页。李章军：《国际海运承运人责任制度研究》，法律出版社2006年版，第171页以下。王伟：《无正本提单交付货物的法律与实践》，法律出版社2010年版，第38页以下。关于铁路运输合同的违约与侵权请求权竞合，参见阴跃平、郝洪建：“铁路货物运输合同纠纷赔偿问题研究”，载《法律适用》2007年第12期。 (136)参见《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》指出，“在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由”。 (137)Atiyah,Adams & MacQueen,The Sale of Goods 554(Pearson Langman,2005). (138)《海商法》未规定短期诉讼时效是否适用于针对承运人的侵权请求权。《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第14条明确了无论违约或侵权，均适用短期诉讼时效一年。其理由分析参见王志文主编：《国际货物运输法律热点问题研究》，法律出版社2012年版，第202-204页。 (139)Medicus/Lorenz(Fn.20),S.194; Georgiades,Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilproze
recht,1967,S.176 f.；Larenz/Wo lf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,2004,S.324.张家勇：“论责任竞合的逻辑与经验”，载龙卫球、王文杰：《两岸民商法前沿》(第2辑)，中国法制出版社2013年版，第604页。 (140)史尚宽指出，运输合同法有特别减轻承运人赔偿责任事由者，应排除侵权行为法适用。否则，运输法的责任限制规定将等于虚设。史尚宽：同注②引书，第622页。
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