论恶意诉讼应有的实体法规制——以程序法规制及其不足为基点，本文主要内容关键词为：实体法论文,基点论文,恶意论文,规制论文,法规论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915 [文献标识码]A [文章编号]1000-5072(2014)10-0044-09 近些年来，在我国的民事诉讼实践中，恶意诉讼案件呈持续上升趋势。作为一种明显具有社会危害性的行为，恶意诉讼不仅直接侵害了相对人的合法权益，同时也破坏了法律的秩序价值和社会稳定。 我国《民事诉讼法》此次修改之前，无论是在民事实体法还是相关程序法中，均未对恶意诉讼作出明确的规制。修改后的《民事诉讼法》第一百一十二条和第一百一十三条首次对恶意诉讼进行了规制，这无疑是必要的。然而，笔者认为，这种规制并非足矣，况且其自身也还存在较大的完善余地，单单凭借这种程序法规制仍然难以对恶意诉讼形成有效遏制。本文拟探究恶意诉讼的侵权行为本质，并在此基础上进一步提出规制恶意诉讼应有的实体法路径。 在我国，立法上迄今并没有明确使用“恶意诉讼”的概念，理论界对于恶意诉讼概念的界定也存在不同表述。如：王利明教授认为：恶意诉讼系指“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使对方在诉讼中遭受损失。”[1]241梁慧星教授认为：恶意诉讼是指“对民事诉讼程序的恶意提起，而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。”[2]54汤维建教授则认为：“所谓恶意诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。”[3]331杨立新教授认为：“明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产上的损害，故意向法院提起民事诉讼的这种侵权行为就是恶意诉讼。”[4] 以上学者对于恶意诉讼的概念界定中均提到了以下几个共同要件：首先，主观上具有使他人受到损害或者为自己谋取不正当利益的故意；其次，客观上均利用了民事诉讼程序，表现为一种诉讼行为；最后，产生了损害结果。除上述共同要件之外，以上概念界定中最大的区别在于受侵害主体的范围。王利明和梁慧星两位教授的观点认为“恶意诉讼”受侵害的主体仅限于诉讼中的对方当事人，而汤维建、杨立新教授则并未对受侵害的主体作此限制。鉴于司法实践中恶意诉讼受侵害主体的多元化，且“恶意诉讼”的字面表述上未对其作出限制，此处笔者对恶意诉讼的受侵害主体作扩大解释，即不限于诉讼中的对方当事人。鉴此，笔者认为，对于恶意诉讼可作后述界定，即：民事诉讼的当事人为了谋求某种不当利益或者达到某种非法的目的而滥用诉权，恶意提起诉讼，损害本案其他当事人或案外人合法利益的诉讼行为。实践中，恶意诉讼有多种表现形式：其一，原被告相互串通损害第三人合法权益的恶意诉讼，例如夫对妻或妻对夫提起“假离婚”之诉，一方放弃所有家庭财产权，侵害其他人利益。其二，当事人一方捏造虚假事实、证据或利用法律漏洞以损害对方当事人利益的恶意诉讼，例如一方当事人在诉讼中捏造于己有利的证据以期获得胜诉；又如利用我国现行立法中关于不同类型合同成立与否的不同界定欺诈对方当事人[5]。其三，一方当事人非法利用诉讼程序进行的恶意诉讼，例如某公司利用对新闻媒体提起诉讼来提高自身知名度等。 一、我国现行《民事诉讼法》关于恶意诉讼之规制及其评析 毋庸置疑，恶意诉讼会对司法秩序以及相关当事人的合法权益造成侵害，因此有必要对其从程序法层面进行规制。 (一)我国《民事诉讼法》关于恶意诉讼的现行规定 修改后的《民事诉讼法》第一百一十二、一百一十三条对于双方当事人恶意串通的诉讼情形作出了明确规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的行为，也应当根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”与此同时，还在第13条第一款增加规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”从而为遏制恶意诉讼提供了指导性依据。另外，在第56条第三款中，增加了第三人撤销之诉的规定，即“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”从而为因恶意诉讼受到侵害的案外人提供了救济途径[6]。 从法条内容上看，修改后的《民事诉讼法》对于恶意诉讼在不同层面进行了规制：宏观层面有诚实信用原则作为指导，规制手段上则有法院自行审查判断①和第三人撤销之诉。 (二)现有两种规制手段的对比分析 上已述及，法院自行审查判断与第三人撤销之诉均可作为对当事人恶意串通之诉讼的救济手段，且在适用的文书范围上均涵盖了判决、裁定、调解书。然而，二者的不同之处仍是显而易见的。 (1)两者实施救济的主体不同。从法条表述上可以看出，第一百一十二、一百一十三条关于恶意诉讼的条款，施以救济的主体是法院。虽然现行法中并未对恶意诉讼的具体规制要件予以明确规定，但是从这两个条文的内容可以看出，针对此种恶意诉讼所施之救济，是建立在法院对诉讼内容加以查明基础上的。这无形中对于法院的事实调查提出了更高的要求，即需要判断出双方当事人之间的特定诉讼是否属于恶意串通，而不待权益受损之该“他人”提出主张。至于第三人撤销之诉，其取证、起诉的主体均是权益受侵害的第三人，私力救济占主导作用[7]，法院仅是被动地担负审判职责。 (2)两者的适用时间区段不同。第一百一十二、一百一十三条所规定之法院自行审查判断，适用于案件的审理及执行过程之中，法院一旦发现双方当事人之间有恶意串通的情形，即应及时予以遏止并依法追究双方的责任，其可贯穿于案件从审理到执行的全过程。而第三人撤销之诉则是在法律文书业已生效并侵害了第三人之利益时，由该第三人所采取的救济方式。其是在案件审理结束之后所寻求的救济。 (3)两者的适用范围不同。诚然，双方当事人恶意串通且损害第三人利益时，该第三人可以通过撤销之诉寻求救济。然而，第三人撤销之诉的设置却并非仅仅局限于对恶意诉讼的救济。由法条表述可以看出，其起诉条件是：“发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益”。而双方当事人的恶意串通往往只是造成判决、裁定、调解书部分或者全部错误的原因之一。也即还可能存在事实认定不清等其他情形。因此，第三人撤销之诉的适用范围显然要大于法院自行裁断的适用范围。 (4)两者的救济重点不同。法院自行裁断的规制手段，重点在于对恶意串通的双方当事人进行惩治，具体方式包括驳回诉讼请求、对其采取强制措施、追究刑事责任等，以此来维护司法秩序，并间接保护相关公民的合法权益。而第三人撤销之诉在此前发生恶意诉讼的情形下则是侧重于对权益被侵害的第三人进行救济。 由上文之对比分析可以看出，第三人撤销之诉确实能在双方当事人恶意串通进行诉讼的情形下，为权益被侵害的第三人提供事后救济的法律途径，但是两者不能等同。 (三)法院自行审查判断不具有现实可行性 依照法条表述，恶意诉讼中“当事人恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益”之事实的查明，由法院负责进行。而这一规定在诉讼法理上，显然与法院的职责是不相符的。在民事诉讼中，当事人是当然的诉讼证明主体，负有过程与结果双重意义上的举证责任。法官应处于中立的地位，其自行查证无疑会导致先入为主，影响法官中立。法院应当依据当事人的主张确定证明对象，且不得超越当事人主张的事实对案件进行审理和作出裁判。 在此基础上，如若出现双方当事人“协商一致”，或者出现一方自认的情形，甚至在表面上并无漏洞，法官又该如何处置呢？如果依据上述法条的规定，为了防止双方当事人恶意串通以损害他人利益，那么受诉法院就只能对其所受理的案件进行逐案排查。这样不仅会大幅增加司法成本、加重法官负担，使法官变成“惊弓之鸟”，并且在相当程度上也足对当事人双方诉讼权利的漠视。因此，该项规定中隐含的由法官查明事实并作出裁断的要求，在司法实践中实在是难以实现。鉴此，这一“创新”的规制显然不具有现实可行性。 (四)我国《民事诉讼法》上对恶意诉讼现有规制的主要不足 前已述及，法院自行裁断的规制手段并不具有现实可行性。然而，退一步讲，即便此项规定在司法实践中能够予以实施，笔者亦认为其规则的设置也存在很多不足之处。具体分析如下： (1)规制对象范围狭窄。如上文所述，我国《民事诉讼法》第一百一十二、一百一十三条表述的法院自行裁断的规制手段，在适用对象的范围上仅限于双方当事人恶意串通损害第三人权益这一种类型。而结合前文关于恶意诉讼的概念可以看出，此种类型仅仅是恶意诉讼众多表现形式中的一个分支。对于一方当事人非善意地利用诉讼等方式侵害对方当事人合法权益等其他类型，此次修法均未提及。规制范围的狭窄，使得该项条文的有效救济力度受到限制。笔者认为，应在条文中对恶意诉讼给出一个总体的定义，并分款项列出其主要表现形式，从而扩大法条的规制范围。 (2)法条规定过于简略。纵观修改过的《民事诉讼法》，其关于恶意诉讼的直接规制仅有第一百一十二、一百一十三条，且法条表述也很简略，缺乏相应的配套措施。具体而言，即对于法院的判断依据、法官驳回请求的处理方式、追究行为人相应责任的操作手段以及追究期限等问题，均未作出规定。这就使得其可操作性明显不足，法官在案件审理过程中，遇到类似问题无从下手，如果盲目自行判断和操作，则有可能损及当事人的合法权益。鉴此，应当尽快建立相关的配套措施，制定统一的规制标准，并对法条实施中的具体规则予以明确。 (3)规制力度明显不够。修改后的《民事诉讼法》对于双方恶意串通的诉讼，采取的规制措施是“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”②。单就此处的罚款、拘留措施而言，其具体的强制力度在《民事诉讼法》第115条有所规定，即“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限，为十五日以下。”从性质上来讲，以上手段均属于对有妨害民事诉讼行为者所采取的强制措施，其规制力度有限，故极有可能与双方当事人恶意串通所造成的损害不相匹配。申言之，即在经过严格而审慎的调查之后，若确认当事人双方存在恶意诉讼的行为，除应对其行为予以制止外，还须对行为人给予有效、严厉且与其造成的损害相匹配的惩处措施，以增加恶意诉讼的实施成本，降低行为发生的概率。 (4)权利救济依然有限。在我国《民事诉讼法》关于恶意诉讼的现有规制框架内，具体规制手段包括“驳回其请求”以及对恶意串通的双方当事人“予以罚款、拘留”乃至“依法追究刑事责任”，以及由第三人提起的撤销之诉。而对于权益受到侵害的第三人之“损害赔偿请求权”却未予以提及。简单地说，按照《民事诉讼法》的现行规定，受到恶意诉讼侵害的第三人，仅能向法院提请撤销原判决、裁定或调解书，而对于之前的恶意诉讼对其造成的物质损害甚至精神损害，则均未为其提供救济路径，从而致使权益受侵害者只得另行起诉寻求救济。这样不仅浪费了司法资源，同时也会增加权益受侵害者的诉讼成本，不利于对其权益的应有保护和充分救济。 二、对恶意诉讼兼施实体法规制之理论分析与域外考察 由上文的分析可知，我国现行《民事诉讼法》关于恶意诉讼的相关规定尚有诸多不足之处，并且整个制度设计在司法实践中显然不具有现实可行性。鉴此，笔者认为，对于恶意诉讼，更应当着重于民事实体法上的规制手段，也即探索建立恶意诉讼之侵权责任制度。 (一)民事侵权相关问题之简要考察 1.民事侵权行为的概念、特征与基本分类 民事实体法上的“侵权”，顾名思义是指相关主体之合法权益受到侵害的事实。就理论层面而言，根据权威认识，对“侵权行为”应作扩张解释，即：侵权行为不仅包括加害人的行为(作为或不作为)，也包括准行为(他人之行为、动物致人损害等)；被侵害的权益不仅包括民事权利，也包括受到法律保护的利益[8]。民事侵权的基本特征包括：侵权行为是侵权行为人实施的侵害他人人身权、财产权以及受法律保护的利益的行为；一般情况下行为人须主观上有过错，特殊情况下，法律也规定了无过错责任原则[9]5-6。 侵权行为的表现形式多种多样，且有多种不同的分类方式。其基本分类包括：一般侵权行为和特殊侵权行为；作为的侵权行为和不作为的侵权行为；自己加害行为和准侵权行为[9]6-7。 2.恶意诉讼是一种特殊的侵权行为 由上文分析可知，侵权行为的定义中并未对侵权方式作出限定。伤害他人的人身健康、侵犯他人的财产权益固然属于“侵权”，而当事人恶意串通，利用诉讼、调解、执行等方式侵害他人的合法权益，且满足以上列举之侵权行为的构成要件，当然也属于“侵权”的一种样态。其与民事实体法上的普通侵权仅在侵权手段上存在差异，其“侵权”的性质则无不同。因此，“恶意诉讼”是一种侵权行为，适用侵权行为法对其加以规制显然无可厚非。与此同时，由于“恶意诉讼”乃是利用诉讼程序侵害他人合法权益，此种侵权行为与《侵权责任法》中已明确列举的侵权行为在表现方式上有明显的不同，因此是一种特殊的侵权行为。明确这一问题之后，在侵权法上规制恶意诉讼之侵权行为时，即可不局限于双方当事人恶意串通这一种情形。申言之，无论是双方当事人恶意串通，还是一方当事人非善意地利用诉讼等程序，只要是侵害了他人的合法权益，均可将其纳入恶意诉讼之侵权损害赔偿制度的规制范围。 (二)对恶意诉讼应侧重于实体法规制而非程序法规制 从我国民事诉讼模式的演变历程来看，1982年我国颁布了新中国第一部《民事诉讼法(试行)》，在该法典中，法院及其法官在诉讼过程中的干预显得过重，职权作用过于强化，而当事人的诉讼主体地位和诉讼权利则没有得到充分的重视。这种诉讼模式与大陆法系国家和地区的民事诉讼模式相比，区别十分明显，因此，可称之为超职权主义或强职权主义的诉讼模式[10]。也正因为如此，在20世纪80年代末到整个90年代，这一诉讼模式在我国民事诉讼理论界遭到了猛烈的批判。自20世纪80年代中后期以来，法院系统以“强化当事人的举证责任”为突破口，对原有的诉讼模式进行了大刀阔斧的改革，在改革中大量引入了“当事人主义”的成分[11]。如今在我国，虽然对于民事诉讼模式尚未有公认的准确定位，但是其改革的方向已是越来越多地侧重于保护当事人的程序权益，扩大当事人自治的范围。 我国现行《民事诉讼法》第12条规定了民事诉讼中的辩论原则。第13条第二款规定了处分原则，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。从诉讼法理上说，原告行使诉权提起诉讼，若其各项诉讼行为以及对方当事人的诉讼行为在诉讼程序上并无纰漏，而是完全符合了《民事诉讼法》的各项规定，那么他们的诉讼行为即可被理解为合理处分自身的诉讼权利。这是当事人意思自治的表现，法院无权进行干涉。况且，在双方当事人恶意串通的情况下，他们也并未侵害第三人的诉讼权利，而是侵害了第三人的实体权利。此外“恶意诉讼”本身并不是一个诉讼法上独有的概念，此处的“恶意”实际上是关涉了实体法上的价值判断。因此，对于双方当事人恶意串通，利用诉讼、调解等方式损害他人合法权益的行为，在民事实体法上予以规制更显妥当。具体来说，也即应在民事侵权法中，设立一项特殊的侵权责任类型，以便权益受侵害的第三人据此有针对性地寻求救济。 (三)域外关于恶意诉讼之侵权责任的相关规定 1.英美法系的相关规定 英美法系国家大都将恶意诉讼明确规定为侵权行为。从英美法系国家的实体法来看，恶意诉讼乃是侵权行为的一种，恶意诉讼者需要承担侵权责任。美国对恶意诉讼的侵权规定得较为系统。其侵权行为法理论中有一种侵权类型为诉讼程序滥用，《美国侵权行为法重述》第653～682条规定这种侵权类型有三种表现形式，即：恶意民事诉讼、恶意刑事诉讼和滥用程序。立法明确将其规定为侵权行为，实质上就是将恶意诉讼纳入了实体法规制之中，并通过庭前证据开示程序，使得恶意诉讼得以发现和认定，最终使得侵权人承担相应的侵权责任。英国法上对恶意诉讼侵权概念的界定为：被告恶意地、没有正当的和合适的理由，使原告陷入一种刑事的诉讼或者民事的诉讼；诉讼的结果有利于原告，即被告造成的诉讼失败，原告因此受到损害。在这些情况下，原告可以提起滥用法律诉讼的侵权行为诉讼，从被告那里获得赔偿[12]。 由此可知，英美法系国家对于恶意诉讼的侵权行为性质是进行了明确界定的，且恶意诉讼不仅存在于民事诉讼领域，在刑事诉讼领域也作出了规定。 2.大陆法系的相关规定 德国实体法上并无关于恶意诉讼的直接明定。《德国民法典》第226条明确规定：“权利的行使不得以损害他人为目的。”[13]45《德国民法典》系把恶意诉讼之否定确立为一种真实义务之原则。所谓的真实义务，即是要求当事人双方必须实事求是地作出真实的陈述，如果当事人一方恶意陈述那些不存在的、虚伪的事实，并作出一些无理争辩和提出一些不相关的证据时，法院有权对此作出相应的处罚。所以真实义务看似单独存在，实质上却是诚实信用原则的一种延伸扩展，因此，德国立法最终还是通过诚实信用原则来规制恶意诉讼，规制恶意诉讼的法理依据也是实体法基本原则在诉讼领域的延伸。 日本一般也是用诚实信用原则来规制恶意诉讼的。《日本民事诉讼法》第二条规定：“当事人进行民事诉讼，应以诚实信用为之。”在日本，诚实信用原则可以调整方方面面的法律关系，其中当然包括对恶意诉讼的规制。日本法中已将“程序诚信”作为规制恶意诉讼的法理依据。对于违反诚实信用原则的恶意诉讼者一般采用处以罚金或使其权利失效的方式予以制裁。其民事诉讼理论中有“确定判决的骗取”一说，具体表述为：当事人故意以欺诈对方当事人或法院的方式取得确认判决时，被欺诈当事人应当被允许向法院主张该判决当然无效。另外，以当事人主张无效为前提，可请求基于侵权行为要求赔偿因该判决所遭受的损害。当然，在不通过再审等手段撤销确定判决，直接主张该判决当然无效，这个问题的处理上存在不同意见。但主张判决当然无效，要求损害赔偿，不仅是日本学说通说，也为几本最高法院所承认[14]612。 由上文述及可知，大陆法系国家虽未明确提出恶意诉讼的概念，但其以诚实信用这一实体法的基本原则为基础，来认定行为是否属于恶意诉讼。属于恶意诉讼的，由法院作出处罚或当事人提出侵权损害赔偿之诉。 三、关于恶意诉讼之侵权责任的制度构想 (一)确立恶意诉讼之侵权责任制度的必要性与可行性 1.确立恶意诉讼之侵权责任制度的必要性 (1)加大恶意诉讼实施者的诉讼成本，以使其“望而却步”。毫无疑问，一套完备的制裁机制，可以大大减少恶意诉讼现象的出现。如果恶意诉讼实施者被发现后，不仅会被罚款、拘留，还有可能被提起基于恶意诉讼的侵权损害赔偿之诉，赔偿因其行为而受到损害的案外人之财产损失乃至精神损害等，当事人即会考虑到这种严厉的违法后果，权衡利弊，在巨大的诉讼成本面前就会有所顾忌，“望而却步”，从而降低恶意诉讼的发生概率。 (2)便于为权益受侵害者提供及时的私权救济。恶意诉讼所造成的损害，在公权益力方面，包括扰乱诉讼秩序、浪费司法资源、妨碍诉讼程序正常进行等；在私权益方面，对第三人造成的财产损失和精神损害也不可忽视。对公的损害，程序法上的强制措施通常主要是对恶意诉讼实施者施以罚款或司法拘留，或者让其承担诉讼上的不利益。这些均是直接以国家强制力保障其实施的。这些措施实施起来虽然不无效果，却无法直接救济权益被侵害者的私权利益。申言之，受侵害者如欲寻求私权救济，即必须另行提起诉讼，但这样一来，维权成本实在太高。相比之下，将恶意诉讼纳入侵权责任制度之救济范围，“恶意串通”乃为此类特殊侵权行为的表现方式之一，显然可以提高诉讼效率，对私权的救济也会更加直接有效。 (3)满足保护当事人诉权之需。前已述及，《民事诉讼法》中对恶意诉讼的规制方法之一便是由受诉法院驳回其请求，这就需要法院为辨识是否属于恶意诉讼而严格把好起诉审查关。然而，在我国近年来所推行的立案制度改革中，充分保护公民之诉讼权乃是其预设目标之一。在此背景下，法院对于原告起诉的审查即应仅限于形式审查，只要其符合《民事诉讼法》第119条所规定的起诉条件即可。但是，对原告的起诉仅作形式审查又可能会导致恶意诉讼成为“漏网之鱼”。这两者之间的矛盾应如何解决？笔者认为，完全可以通过确立恶意诉讼之侵权责任制度予以调和。因为让恶意诉讼者事先预料到严重的侵权赔偿后果，既能够遏止恶意诉讼，又可以充分保护相关主体之诉权。 (4)实现扩大对恶意诉讼之救济范围的设想。由上文分析可知，我国现行《民事诉讼法》规制的恶意诉讼，仅限于当事人双方恶意串通损害第三人合法权益的情形，至于一方当事人利用诉讼等形式侵害对方当事人合法权益等类型则并未提及。鉴此，在民事实体法中确立恶意诉讼之侵权损害赔偿制度，即可以为其他情形的恶意诉讼之受害者提供实体法上的救济依据。具言之，只要符合“恶意”的主观要件，通过诉讼侵害了他人的合法权益，并且造成了相关的损害，那么，无论其对象是对方当事人还是案外第三人，均可纳入规制范围，以进一步保护相关主体的合法权益。 2.确立恶意诉讼之侵权责任制度的可行性 (1)当事人之举证会变得更加便宜。上文已经述及，如若按照此次修法后的规定，完全由法官来对当事人恶意串通的事实进行查明并调取证据，在司法实践中几乎无法进行操作。相形之下，如若在侵权行为法中规制恶意诉讼，由权益受侵害的当事人提起侵权之诉，并由其对恶意诉讼造成的侵权事实承担举证责任，证明其受到了何种侵害、遭受了何种损失，则是具有可行性的，因为受侵害者本人往往对于遭受侵权的事实最清楚，也最具有发言权。由此看来，举证上的便宜，会使得此种侵权之诉进行得更加顺畅，从而更好地救济当事人的受损权益。 (2)“侵权责任优先原则”为公民提供了更加有力的救济依据。我国现行《侵权责任法》第4条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”[15]9-10据此，将恶意诉讼纳入侵权责任法的规制范围，即可当然地适用该项原则。而若按照《民事诉讼法》中的前述规定，对恶意诉讼的当事人施以罚款、拘留，甚至追究其刑事责任，均不足以及时有效地对权益受侵害者进行补偿。 (3)目前已较成熟的侵权责任理论和立法为恶意诉讼侵权责任之建构提供了良好的基础。在民事实体法的理论体系中，民事侵权责任已有完整、系统、成熟的理论阐述，并且在我国已有的专门立法中，已经规制了一般侵权责任和数种特殊侵权责任，体系完备。在此基础上，将恶意诉讼纳入侵权责任法进行规制，可以直接适用已有的一般侵权理论及立法规定，从而有利于更好地建构恶意诉讼之侵权责任制度。 (二)我国对恶意诉讼之侵权责任立法的学界尝试 在我国民法典的起草过程中，恶意诉讼侵权的概念在侵权责任法两大专家建议稿中即已有阐述。王利明教授借鉴了《美国侵权行为法重述》中规定的刑事诉讼程序的恶意诉讼和民事诉讼程序的恶意诉讼，因此在草案建议稿中规定了恶意诉讼和恶意告发这两种侵权行为。其主编的《中国民法典草案建议稿》第1863条第一款是关于恶意诉讼的规定：“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。”[1]74梁慧星教授在其主持的《中国民法典草案建议稿》第1582条第一款规定：“恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发、起诉或者告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第1570条、第1571条的规定。”[2]55其立法理由为：在大陆法系侵权行为法中，恶意起诉和恶意告发属于“恶意诉权”的范畴。在英美法系侵权行为法中，恶意提起刑事诉讼、恶意提起民事诉讼和诉讼滥用均属于侵权诉因，受害人可以依法请求赔偿。近年来，恶意起诉造成“被告”诉讼拖累、经济损失乃至名誉毁损的情况在我国时有发生。为了保护受害人的合法利益，促使当事人正当地行使诉权，有必要对恶意起诉、告发作出规定。根据实际情况并参考国外立法例，制定本条。 上述学者的建议，均借鉴了英美法系和大陆法系对于恶意诉讼侵权的相关规制手段，发掘了恶意诉讼的本质是一种侵权行为，主张我国民事实体法将恶意诉讼、恶意告发明确规定为特殊侵权行为的一种，以救济相关主体的合法权益。以上立法建议稿相关条文的拟就与提出，说明恶意诉讼不仅是一种侵权行为。还是一种具有特殊性的侵权行为，这种现象已经引起了学界的足够重视。但可惜的是，在全国人大于2002年12月23日正式公布的民法草案中，恶意诉讼并未被作为一种独立的侵权行为，也即立法机关并未采纳以上学者的上述建议。 依笔者之见，民事恶意诉讼完全符合侵权行为的一般构成要件，同时又有其特殊之处，即恶意诉讼者乃是利用诉讼等机制实施侵权行为。鉴此，应该将其作为一种特殊的侵权行为规定在《侵权责任法》或未来出台的民法典中，并明确规定民事恶意诉讼的侵权责任，确立恶意诉讼的损害赔偿机制。 (三)恶意诉讼侵权责任的制度构想 在我国，如欲设立恶意诉讼之侵权责任制度，首先即应该在民事实体法中明确规定恶意诉讼乃是一种独立形态的侵权行为，同时确立恶意诉讼侵权之损害赔偿制度，赋予恶意诉讼受害人以损害赔偿请求权，从而直接制裁恶意诉讼行为人，这是规制和防范民事恶意诉讼最为直接、有效的方法。 (1)明确恶意诉讼之侵权行为的构成要件。其一，行为人主观上须具有恶意。即其须知道或者应当知道自己并不具备诉权行使要件或显然无事实理由却仍然提起诉讼，以求达到直接有违诚实信用原则、损害公平正义的不正当诉讼目的。其二，利用诉讼等手段实施了加害行为。具体可表现为双方当事人之间恶意串通，利用诉讼、调解等方式，侵害他人合法权益，或者一方当事人利用诉讼等手段，侵害对方当事人的合法权益。其三，确有损害事实之存在。恶意诉讼之构成应当以造成损害事实为必要条件，否则将会造成恶意诉讼认定上的扩大化，形成诸多负面效果。其四，加害行为与损害结果之间须有直接的因果关系。 (2)确定恶意诉讼的赔偿范围。确定恶意诉讼实施者的赔偿范围，一可以对其起到事先的吓阻作用；二可以便利权益受侵害者提出具体的诉讼请求；三能使受诉法院具有明确具体裁判依据。笔者主张，确定恶意诉讼之侵权行为的损害赔偿范围时，既应该包括对财产等直接损失和间接损失的赔偿，也应当包括对受害人的诉讼费用、律师费用以及鉴定费、差旅费、误工费等损失的赔偿。另外，还应当包括精神损害赔偿以及对法人、非法人组织因此而遭受的可预期之合法经营损失的赔偿。对于名誉的损毁，则应通过侵权法上的恢复名誉、赔礼道歉等方式予以救济。 (3)明确提起恶意诉讼侵权损害赔偿之诉的时间以及管辖法院。具言之，应将受害人提出赔偿请求权的时间，规定于法院对恶意诉讼行为作出否定性裁判且发生法律效力之后。至于此类诉讼案件的地域管辖，似乎依据《民事诉讼法》第28条由侵权行为地或者被告住所地法院管辖即可，但是由于原审法院对于原诉事实已有充分的了解，故笔者认为由原审法院管辖显然更为便利。 (4)将诚信原则进一步具体化。这是因为，作为规制恶意诉讼的原则性法律依据，诚信原则目前仅有法条上的概括性规定，而其适用主体、适用方式、违反诚信原则所产生的法律后果等在法条规定上均存在空白[16]。鉴此，将诚信原则具体化，构建以“诉讼诚信”为核心的诉讼行为规制体系，将其作为与恶意诉讼之侵权责任制度相补充的救济制度，可以增加当事人在救济程序方面的可选择性，从而更好地维护当事人的合法权益。 (5)建立恶意诉讼之刑事制裁制度。对于情节严重的恶意诉讼进行必要的刑事制裁，乃是因为其损害了他人的合法权益，干扰了诉讼秩序，侵害了司法权威，其社会危害性不容小觑。我国现行《民事诉讼法》中虽已明文规定恶意诉讼构成犯罪的要依法追究刑事责任，但根据我国刑法上的罪刑法定原则，由于恶意诉讼的行为在刑法上尚无相应的罪名予以匹配，这样便在惩罚上难以落到实处。鉴此，笔者认为，在现有的刑事法律框架下，可以通过适度扩大诈骗罪、伪证罪的适用范围，对恶意诉讼者的相应行为进行规制。此外，司法机关还可依敲诈勒索罪之罪名来惩治恶意诉讼行为，以严厉打击借诉讼之名行敲诈之实的行径[17]。 [收稿日期]2014-02-26 注释： ①即指《民事诉讼法》第112、113条所确立之机制。 ②见《民事诉讼法》第111条。标签：恶意诉讼论文; 恶意串通论文; 法律论文; 程序法论文; 诉讼参与人论文; 实体法论文; 民事诉讼当事人论文; 民事诉讼主体论文; 法制论文;