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中图分类号：DF3 文献标识码：A文章编号：1005-0078(2007)03-097-08
中国行政法治的发展，在某种意义上是由行政法学术界与立法界互动的结果。一部行政法律的出台先是学界的大力呼吁和倡导，随后学者们投入到为立法而收集资料、对具体问题进行研究、构建立法框架的过程之中，在整个立法出台的前后，也是学界对相关问题热烈讨论之时。在这一呼吁和直接参与过程中，“政法法学”和“立法法学”①的研究范式也应运而生。现在行政程序法的研究和起草同样在经历这一过程。行政程序的研究随着行政程序法的起草，变得日益升温。很多优秀的著作和文章相继问世，②多数文章将注意力集中在行政程序的整体构建、具体制度的讨论，或者是对域外经验的介绍上。学者的这些努力对于推动中国行政程序法立法进程有着重要的意义，但是，在反思目前行政程序研究的现状时，我们发现：尽管学者们对发轫于西方法治语境中的程序价值、观念与理论进行了反复的介绍、阐释和论证，但是当他们希望以此来改革中国当下的法律程序制度时，却鲜有对此种法律程序在中国司法实践中运行的现状进行关注。
在本文中，笔者试图通过个案去探寻这块被人遗忘的角落，从中发现正当程序在司法实践中的面目，揭开其神秘的面纱，同时也希望本文能够为学者研究司法实践中的行政法理论问题作一些有益的尝试。
一、现有立法对正当程序的要求与制度性缺失
1989年4月全国人大通过的《行政诉讼法》第一次对行政权的行使提出了程序合法性要求。“程序法治”从此成为行政法治实践中的一个方面。该法第一次规定了人民法院对“违反法定程序的”的具体行政行为，“可以判决撤销”，从而以立法的形式确立了行政权行使过程中的程序合法性原则。③但是问题也正在于，这种审查是建立在合法性，即法定程序的基础之上的，所以该审查严重依赖于具体法律的规定，而我们的现实恰恰是：规范行政权行使的“法定程序”很少。在实践中，许多行政活动仍然没有法定程序可循。④
1998年《行政处罚法》出台，暂时缓解了实体法中缺少“法定程序”使得司法审查成为画饼充饥的尴尬。处罚法中确立了一系列诸如回避、告知、听取意见、送达、听证、职能分离等程序性的制度，使得在重要的行政领域实现了法定程序的要求。接下来《行政许可法》、《治安管理处罚法》的颁布，使法定程序逐渐拓展到行政许可、治安管理处罚领域。
以上法律的出台大大推进了行政程序法在我国的发展，也为法院的司法审查提供了尽可能多的依据，但是无论法律的规则之网编织得如何精密，也无法涵盖所有的行政领域，在此背景下如果仅仅寄希望于未来《行政程序法》的制定来实现程序法治的理想图景，似乎有些一厢情愿。即使今后统一程序法出台，其也只能是对于具有普遍性的行政程序进行规范，而无法做到面面俱到。如此，仅仅依靠法定程序来实现司法对行政行为的程序性审查，是远远不足以回应实践中的种种需求的。
可以说《行政诉讼法》中“法定程序”对于法条的依赖给司法实践提出了难题，同时也为正当程序原则在司法实践中的出现提供了契机。下面通过个案观察正当程序是如何在法官的判决中演绎的以及该原则在司法实践中演变的轨迹。
二、法官判决下正当程序的命运分析⑤
笔者想遵循时间的沿革去具体分析在个案中法官对待正当程序或行政程序的态度。
在《陈迎春不服离石县公安局收容审查决定案》⑥判决中，第一次提到程序性问题，在判决书中法官写道：“被告对原告的收容审查，在执行程序上也是违法的……被告的上述行政行为，依照《行政诉讼法》第54条第2项第3目的规定，是违反法定程序的”。虽然法院认识到了程序违法也是违法之一，但是该认识是在先对实体问题做出认定后的顺便提及，从“也”字中也能看出该程序性问题比实体性问题相对较为不重要。从判决书的语气上还可看出法院对程序进行审查是因为其对实体性问题的认定不自信，用“程序也违法”来为其认定行政行为违法增足底气。不管怎样，该案已开始关注行政行为程序违法问题，这在20世纪90年代初实体法优先、程序法研究不甚发达的背景下，已经迈出了重要一步。
《平山县劳动就业局不服税务行政处理决定案》⑦中法院这次走得很远，开创了“程序上违法便可撤销，无须继续对实体性争议进行审理”的先例。作为在《行政处罚法》出台后公报上第一个公布的有关行政处罚的案例，最高院选取违反法定程序的案件一定有其考量，也从另一方面看出最高院对程序合法性审查的重视。在本案中，平山县劳动局作为一个承担部分政府职能的就业管理机构，究竟有无纳税的义务，似乎从现有法律规定上看是很难得出结论的，法院之所以做出“程序上违法便可撤销，无须继续对实体性争议进行审理”的判决，我们固然可以推测是因实体问题审查上的棘手，使得法官走了一条捷径，既完成了审查，又开创了一个先例，但法官的路径选择还是值得肯定的。该案最重要的贡献在于开创了审查发现行政行为程序上违法便可构成撤销的理由，不必再去寻找实体上的违法作印证，将程序的违法与实体的违法的法律结果等同。
《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》⑧中，法官创造性地提出了正当程序原则：“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，实际上忽视当事人的申辩权利，这样的行政行为不具有合法性。”在该案的判决中，尽管法官并没有明确提出“正当程序原则”的字眼，可能是法官有意识的回避，毕竟我国立法中还没有明确确立该原则。但是该判决已经触及正当程序原则的核心：告知和听取意见。考虑到公报所具有的对下级法院审理案件时的指导作用，最高法院似乎有意识地去确立正当程序在教育处分领域的地位。在稍后的刘燕文诉北京大学学位委员会一案中，法院又一次运用了正当程序原则，可以看做是田永案的制度效应发挥了作用。
在稍后的2000年，《兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案》⑨中，法官在判决书中指出“兰政地字(1997)第43号批复的内容，涉及华欧公司和常德开发部双方的利益，市政府至今未给常德开发部送达兰政地字(1997)第43号批复。这些具体行政行为，都违反了法定程序。”在这里，法官以市政府未将涉及相对人利益的批复送达为由，认定该批复违反法定程序。但是，我在查阅了《土地管理法》、《甘肃省实施土地管理办法》等法律法规，并未发现有要求政府在作出批复后要将批复送达利害关系人的规定。在这里，法官又一次运用了正当程序的理念去创设了一条规则：政府在做出影响相对人权利义务的批复后，应当将该批复送达或告知相关的利害关系人(以便于相对人及时知晓行政行为，并寻求救济)，否则便违反了正当程序的要求。
《宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案》中，⑩面对被告宿迁市政府对宋莉莉与开发商拆迁纠纷的行政裁决是否合法的认定上，法官在判决中写道：“尽管《国务院城市房屋拆迁管理条例》和《江苏省城市房屋拆迁管理条例》对行政拆迁程序没有明确的规定，但行政机关在裁决时应充分保障当事人的合法权利，允许当事人对争议的问题进行申辩和陈述。但宿迁市建设局在裁决宋莉莉与万兴公司的拆迁纠纷时，未允许宋莉莉对争议问题作陈述和申辩，有失公正，仅根据万兴公司的申请及万兴公司单方委托的评估公司的评估结果作为行政裁决的依据，违反了《江苏省城市房屋拆迁管理条例》的规定。”以上判决理由中，法官知道现行的法律法规并没有对行政拆迁纠纷的处理程序作出明确的规定，接下来一个但书却让人大跌眼镜，法官认为在没有明确法律程序下行政机关并非可以肆无忌惮地行使裁决权，而是应当遵循“兼听则明、偏信则暗”的规则。这个规则跟英国自然公正原则如出一辙，即在做出对相对人不利的决定时，应听取他的意见，给予其申辩的机会。判决理由中说行政裁决未听取另一方的申辩意见是不公正的，为什么是不公正的呢，法官没有阐明，在法官的眼里，这似乎是一个不证自明的真理。案中的行政机关的做法实际上违背了正当程序中禁止单方接触的要求。禁止单方接触是指禁止有权作出决定的人与其正在处理或即将由其处理的特定事项有关的当事一方在背着其他当事方的情况下所进行的任何书面或口头接触。(11)单方接触使得一方当事人失去了公平听证的权利，同时也使得裁决主体会产生偏听偏信，造成相对人对裁决的公正信产生质疑……法官可以据此继续说理，以创造一个新的规则，但法官并没有这么做，而是在“有失公允后”，最后还是靠了行政机关没有遵循地方条例关于裁决必须依据双方当事人共同委托的评估机构所作的评估报告的理由，来认定行政机关的裁决违法。看来，法院为保险起见，往往不得不最终找到一个切实的法律法规甚至条例来掩护其“伟大的创造”。
最近的案例是2005年的《张成银诉徐州市人民政府房屋登记案》，(12)在一审判决中法官认为“行政机关在进行行政复议时虽可以采取书面审查的办法，但张成银作为……房产证持有人，与……复议审查结果有直接的利害关系，徐州市人民政府应当通知张成银参加行政复议，由于徐州市人民政府无法证明已采取适当的方式通知张成银参加复议，应属严重违反行政程序”，在上诉中，徐州市政府对法院的这一判断提出了质疑，他们认为《行政复议法》关于第三人的规定(13)属于弹性条款，第三人是否参加复议由复议机关视情况决定。于是案件的焦点便集中在行政机关依照复议法作出复议决定时，如果可能直接影响到第三人的利益，是否必须以适当的方式通知其参加复议并听取意见？对此，二审法院在其判决中给出了答案：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。”在该案中，江苏省高级法院比田永案中的审理法院更进了一步，不仅明确提出了“正当程序”概念，而且要求行政机关在没有实定法规定的情况下，仍要遵守正当程序。最后法官又指出，违反正当程序所要承担的是《行政诉讼法》第54条的“违反法定程序”的后果，即被撤销。这使得正当程序对行政机关不仅是一个道德性约束，且是一个法定义务，这个法便是法官为行政机关设定的行为规则。如果说田永案第一次运用或体现了正当程序的精神，那么该案则完善和拓展了正当程序的适用范围和效力。
通过对最高院公报上的几个案件的审视，我们可以从中发现某些特点：
第一，正当程序的适用范围逐渐拓展，从最初的行政处罚到教育类诉讼，再到行政裁决、行政批复，最后到行政复议，正当程序的精神逐渐覆盖了行政行为的主要领域，加之目前立法上已确立了具体程序规则的行政许可行为，正当程序的阳光已普照了相当一部分行政管理领域。在统一的《行政程序法》出台遥遥无期的对比下，法院却在用一个个鲜活的个案逐步为每一个具体的行政管理领域确立正当程序的原则和精神，在践行着学者“通过判决发展法律”(14)的期望。在这些案件当中，法官并没有等待立法的出现再去调整个案中的法律关系，而是遵循着正当程序的精神来监督行政行为、为相对人提供法律救济。
第二，在上述法院的判决中，都没有对正当程序的内涵作出界定，使得正当程序成为类似于有着一张普洛透斯似的脸的正义的概念(15)一样，没有了边界。从单个案件中我们会有这种感觉，但是如果把以上案件串起来，会发现法官在这些鲜活的个案中逐步向我们展示正当程序的内容，而不是冒险给正当程序给出定义。(16)在正当程序还未定型的情况下过早地下定义，可能会束缚法院在今后的司法实践中拓展正当程序疆域的实践，扼杀正当程序发展的空间。将以上几个案件放在一起我们可以总结出目前法官们所认为的正当程序应当包括以下几个方面：不利益行政行为的告知，包括行政行为的内容和其所享有的程序性权利；说明行政行为作出的理由；听取相对人的意见和申辩；禁止单方接触。当然，这并不是正当程序的全部内容，在今后的司法实践中，我们的法官也许还会对行政机关提出更多的正当程序的要求，至于其内容，让我们拭目以待。
第三，法官的判决缺乏说理性，且在涉及没有法定程序规定而适用正当程序原则时，法官往往对正当程序一笔带过或含糊其辞，或最终用“有失公允”、“违反行政程序”等用语带过。在形式法治占主导思想的法治环境下，也不能苛求法官去冒险“造法”，(17)在法官们看来，模糊处理似乎比清晰说理更有利于逃避“不依法审理”或“造法”的责备。另一方面，法官的自身素质，以及对正当程序的把握，也存在种种差别，有些法官或许在学生时代便了解或知晓行政法上的正当程序，但有些法官可能仅仅凭其公平正义的直觉把握，甚至是对《行政处罚法》上的法定程序中有关申辩、送达规定的启发来作出判决，这些直觉或启发往往只可意会不可言谈，这都造成了目前判决书有关正当程序说理性的缺乏。
三、法官判决的制度性效应
行政诉讼虽然是一种针对个案的事后监督和救济，但其约束力并不局限于个案中的双方当事人，它实际上通过个案确立了司法系统对某类案件的态度，并逐渐影响行政机关今后行为模式的选择，行政机关在碰壁后会逐渐调整自己的行为模式，以符合立法者或法官的期待。正如卡多佐所言：“对于这种从外部制约立法判断的权力，不应当以计算这种权力行使的次数来衡量其效用。……通过有意识和下意识的影响，这种限制性权力的出现，尽管背景散淡，却总是处于预备状态，他屈从于使立法判断得以稳定和理性化。”(18)从中也可得出，行政诉讼尽管是一种被动的、个案的监督，只要其存在，在某种程度上就会成为制约行政权力行使的制约性力量，它既可以游移于依法行政的幕后进行无形的监督，又可以作为随时用得上的制约力量遏制违法行政。(19)可见，法官在个案中对行政程序监督权的存在，不仅对已作出的行政行为是一种必要的监督，也是对将来行政行为过程的一种指引，影响着行政机关行为模式的选择。限于篇幅，下面仅通过教育领域的一些例子来加以证实。
在田永案发生后，行政法学界一片叫好声，法官们似乎也受到了鼓舞，有关教育诉讼的案子逐渐多了起来，不过期间因刘燕文案的结果使得法官对这一类案件的态度也有所反复。这其中的原因我们是无法得知的。但是，教育部门和高校并未一味的对法院进行抨击和抵制，而是积极顺应形势，变革原有的落后的管理措施。在2005年3月颁布的《普通高等学校学生管理规定》的奖励与处分中，规定了学校对学生的处分要做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。(20)并且要出具处分决定书，送交本人，(21)作出处分决定之前，还应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。(22)这些曾经是在法院判决书中的字眼，出现在了教育部制定的规章上，从中可见教育部门对法院的判决的尊重，而且也在按照法院的要求去做。除了这份《普通高等学校学生管理规定》外，在教育部一些领导的讲话中，我们还发现教育部实际上已经认同了正当程序的原则以及学校是行使公权力主体的看法。(23)在该规定出台后，各大高校纷纷出台了自己本校的具体规定，田永所在的母校在2005年9月份颁布了《北京科技大学学生违纪处理规定(试行)》和《北京科技大学学生校内申诉管理办法(试行)》两个文件，文件的内容基本贯彻了正当程序的要求。
国务院在2004年公布的《全面推进依法行政实施纲要》，是政府法治化轨道中的重要一步，其中第3条和第20条都提到了正当程序的问题。国务院的这个建设程序法治的表态，是对教育行政领域的程序法制的总结和肯定，同时也可看作是对学者、立法以及法官司法实践的回应。
法官对法律发展的影响，不仅仅局限在个案中，一个判决虽然仅仅拘束双方当事人，但对于案外而言，法院的在相同或类似的案件中的判决同时给我们提供了一种预期，相同或类似的案件中，法院仍有可能作出同样的判决，于是我们会自觉地去改造自己原有的行为习惯，去迎合法官的要求，以避免遇到争议时使自己处于不利的境地。同样的，在这么多公报上的案例公布出来后，下级法院会逐渐效仿公报上法院的做法去为更多的行政领域设定正当程序的“紧箍咒”，同时行政机关在面临同行这这类问题上败诉的命运下，也会做出一些类似于教育部的回应，这一来一往，在不知不觉中不就实现了学者们梦寐以求的正当程序的治理吗？
四、尾论
通过以上对于最高法院公报上典型案例的分析，我们可以洞察出法官群体对于正当程序的态度和思考的路径；而通过对以上判决作出后的制度性效应的考察，我们可以看到法官的判决对于正当程序的普及、传播和发展所起到的独特的作用。
众所周知，目前法学家的法律知识在我们的法律知识中占据了正统地位，这种知识通过法学教科书和法学院这种唯一合法的知识生产机制获得绝对真理的地位。相反，法官对法律的知识则湮灭在大量的判决和案卷中。(24)只有对这些判决书仔细研读和发掘，我们才能得到法官对于某一问题态度的全貌，进而得知整个法律共同体对某一问题态度的全貌。尽管中国日前还远没有进入所谓的立法时代的终结，但司法时代的逐渐来临却是毋庸置疑的现实。随着大规模立法进程的放缓，我们对于法官们所掌握的知识的梳理和探究将成为今后行政法学界的新的知识增长点。当前学界对于中国正当程序的司法实践的集体失语，并非表明中国司法实践的孱弱与无可救药，也非司法实践无法为学者的研究贡献现实的源泉或灵感，而是学界已习惯于纸上谈兵，或眼朝外看，将眼光定格在发达国家的立法或司法实践之上，而忽视了中国法官们的“伟大性创造”，使得这一块成为被人遗忘的角落。如果本文通过对司法实践语境下正当程序的探讨能够引起学界对于司法实践中法律原则或重大法律问题研究的重视，那么这篇文章也就有了些许学术价值。
注释：
①参见何海波：《中国法学研究范式的变迁》，载《行政法的中国之路：应松年教授七秩华诞祝寿文集》，中国政法大学出版社2005年版，第9-18页。
②典型的著作如应松年主编：《外国行政程序法》，中国法制出版社1999年版；章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年版；王万华：《中国行政程序法立法研究》，中国政法大学出版社2005年版；应松年、杨小君：《法定行政程序实证研究：从司法审查的角度分析》，国家行政学院出版社2005年版等；近几年研究行政正当程序的优秀文章有王锡锌：《正当法律程序与最低限度的公正——基于行政程序角度之考察》，载《法学评论》2003年第2期；朱芒：《论行政程序正当化的法根据——日本行政程序法的发展及其启示》，载《外国法译评》1997年第1期；周佑勇：《行政法的正当程序原则》，载《中国社会科学》2004年第4期；高秦伟：《论社会保障行政中的正当程序》，载《比较法研究》2005年第4期。
③王锡锌：《中国行政程序立法：现状与展望》，载北大公法网http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp? NewsId = 216&Classid=&ClassName。
④同上注。
⑤这里所列举的案例均来自《最高人民法院公报》，之所以选取公报上的案例，是因为这些案例多由下级法院层层选报，又经最高院反复筛选，具有典型性和权威性，代表了最高院对正当程序态度的沿袭和变化；另外，《最高人民法院公报》所具有指导下级法院审判的功能，更赋予了研究公报案例的价值。
⑥参见：《最高人民法院公报》1992年第2期，第62页。
⑦参见：《最高人民法院公报》1997年第2期，第70页。
⑧参见：《最高人民法院公报》1999年第4期，第139页。
⑨参见：《最高人民法院公报》2000年第4期，第142页。
⑩参见：《最高人民法院公报》2004年第8期，第33页。
(11)侯淑雯：《禁止单方接触与保障程序公平》，载《现代法学》2001年第5期。
(12)参见：《最高人民法院公报》2005年第3期，第43页。
(13)《行政复议法》第10条第3款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”
(14)参见何海波：《通过判决发展法律——田永案中行政法原则的运用》，载罗豪才主编：《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版，第437—471页。
(15)[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
(16)正如卡多佐所言“定义是种冒险，描述却可以提供帮助”，参见[美]卡杰明·卡多佐：《法律的成长，法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第16页。
(17)河南洛阳种子案中李惠娟法官对地方人大立法的挑战引起地方人大的强烈反应，让我们记忆犹新，法官如果去大胆冒险明确造法，似乎也同样会面临人大的质疑。可参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第260—275页。
(18)[美]卡杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第57页。
(19)孔祥俊：《行政诉讼证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，序言第2页。
(20)《普通高等学校学生管理规定》第55条。
(21)《普通高等学校学生管理规定》第58条。
(22)《普通高等学校学生管理规定》第56条。
(23)见教育部高校学生司司长林蕙青在《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生行为准则》颁布实施新闻发布会上的讲话，他的讲话中提到“新《规定》贯彻正当程序的原则，规定学校作出涉及学生权益的管理行为时，必须遵守权限、条件、时限以及告知、送达等程序义务……”，“学校的管理权是一种公权，法律在赋予学校充分行使自主权的同时，也要将其纳入被管理者和政府的监督之中。”详情参见http://www.moe.gov.cn/edoas/website18/info9725.htm。
(24)强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店2003年版，第98页。
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