内地与香港合同法之比较，本文主要内容关键词为：香港论文,合同法论文,内地论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
研究香港与内地合同法之异同，不仅有利于两地经济交流，而且可以为中国合同法的修改提供借鉴。
一、立法背景及立法体例上的比较
内地现行合同法主要由以下几个部分构成：1.《民法通则》（1987年1月1日施行），民法通则中关于民事法律行为、债权、民事责任中违反合同的民事责任的规定，适用于所有的合同行为，其中民事合同只适用《民法通则》的规定；2.适用于国内经济合同关系的《经济合同法》（1982年7月1日施行）； 3.适用于国内技术合同的《技术合同法》（1987年11月1日施行）；4.适用于涉外经济合同关系的《涉外经济合同法》（1985年7月1日施行）；5.其它法律中有关合同的规定，如《海商法》中关于海上货物运输、海上旅客运输合同等的规定，如《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》中关于中外合资经营合同与中外合作经营合同的规定。还有有关合同的法规条例，如《工矿产品购销合同条例》、《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等。以上有关合同的法律法规中，遵循特别法优先的原则，在特别法没有规定的情况下，适用《民法通则》的规定。
内地现行的合同法基本上是在经济体制改革初期制定与颁布的（其中《经济合同法》在1993年作了某些文字上的修改），其立法目的与基本原则较多地反映了有计划商品经济体制的要求，其中特别强调民事合同与经济合同的区别，立法上民事合同强调当事人的自愿，强调契约自由的原则，而经济合同则强调国家干预。由此决定了现行合同法在立法体例上的特点，即采用成文法的形式，形成以《民法通则》统领三大合同法，分别适用于民事合同、经济合同、技术合同及涉外经济合同的格局。
香港法律承袭英国法律，英国是不成文法系的国家，由判例积累而成的普通法与衡平法成为香港法律的主要渊源。尽管香港现行法律制度中，也有相当一部分以成文法的形式出现，但在合同法领域却是典型的不成文法。英国和香港都没有成文的“合同法”，只有无数的合同诉讼判例。合同法的一般原则，主要是从这些判例中引伸出来。有些判例甚至很难说是合同诉讼判例，只是它引伸出来的原则适用于规范合同行为。法学家们往往是从一些具有代表性的判例中归纳出合同法的一般原则著述为合同法的基本内容。在司法实践中，法官与律师更是按“遵循先例”的原则，引用适当的判例作为其法律依据。由此香港合同法具有典型的不确定性及分散性，非专业人员要把握香港合同法的内容相当困难。然而香港合同法却是采用统一立法的形式，只要当事人的行为构成一种合同关系，即双方具有设立法律关系的意图，那么这种行为就适用合同法的有关判例原则。香港合同的概念较为广义，其合同法的适用范围也较为广泛。可适用与合同行为有关的成文法（条例），如《婚姻条例》、《集体运输铁路公司条例》、《劳资关系条例》、《合颗经营条例》、《业主与租客（综合）条例》等。
二、合同形式的比较
香港合同法作为市场经济长期发展的积累结果，较为充分地体现了“合同自由”的原则，强调当事人合意即能成立合同，这一原则体现在合同的形式上，即合同形式采用自由。
在香港，合同又叫合约，通常分为契约、书约和口约、默示合约。其中契约是最严格的合同形式，作为一种庄严法律行为的记录，其制作手续繁絮，必须具备书面、签名、盖章和递交四项条件。每份契约的结尾必须有“某甲立约人在某乙证人面前划押、盖章和移交”的字句，并有立契人划押、盖章，证人签署。因为契约是一种严格的合同形式，所以主要用来记录重要的交易，如公司的组织大纲和章程、船舶的转让、超过三年的土地租赁合同等。书约是常用的合同形式，是简式合同的一种，书约不必有证人。书约又可分专载式书约和备录式书约。专载式书约是有合约条件完整记载的合约，通常商务交易都用专载书约。备录书约属一种有文字记录的合约，但有关文字记录不一定是专为订约而制作的，只要一份文件其内容可以证明有协议存在，又有订约人的签署，该份文件就可以视为备录书约。为了避免口头合同可能引起的纠纷，法律对某些合同规定必须采用书面形式。根据《法律修订及改革（综合）条例》及有关法律规定，下列合同必须以书面形式订立：关于土地的出售或其他处置的合同；汇票、支票和期票；海上保险合同；注册公司股票的转让；动产的抵押等等。口约是简式合同的一种，它由双方当事人口头约定成立。默示合约又叫行为形式的合约，是以当事人的行为表示要约和承诺的合同。
在香港，除了法律规定必须采用书面形式的以外，当事人可以自由选用任何一种形式的合同，包括商事活动的合同，使合同形式的采用较为灵便，更能适应市场经济活动的多样性、效率性、自由性的要求。
在内地由于受过去计划经济体制的影响，民事活动与经济活动有严格的区别。对于民事活动，允许当事人有较为充分的自由，而经济行为，则强调国家的干预。因此，民事活动，其合同的形式，可以采用书面形式、口头形式或其他形式。但在经济活动中，《经济合同法》严格规定：“除即时清洁者外，应当采用书面形式”。另外涉外经济合同与技术合同，法律也严格规定必须采用书面的形式。这样，在商事活动中，合同形式的采用显得较为单一、严格。特别是规定经济活动（包括涉外经济活动）不允许采用口头合同形式，显然是不能适应市场经济的效率要求以及有违当事人自愿的原则。由此，在内地，经济活动中的一项口头合同可导致合同无效，使大量简单的商事交易行为不能以简便的方式进行，这实在是合同法修改时必须考虑的一项内容。只要当事人双方都承认，或一方有充分证据证明口头合同存在的情况下，法律应当保障当事人的合法权益。
三、合同有效条件与无效条件的比较
关于合同的有效条件与无效条件，由于内地合同立法的不统一，各个合同法立法的时间、背景、宗旨各不相同，有关规定也存在很大差异。
根据《民法通则》的规定，民事法律行为应当具备以下条件：“（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”其他三大合同法尽管没有明确何为合同的有效条件，但从其《总则》部分的规定可知，合同的有效条件应是：当事人具有订立合同的资格；合同的形式必须合法；当事人的意思表示真实；合同内容合法，并不得损害社会公共利益。
关于合同的无效条件，《民法通则》规定了无效民事行为的七种情形：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的（该条已为修改后的《经济合同法》所否定）；（七）以合法形式掩盖非法目的的。《经济合同法》规定的无效合同是四种，除三种已为上述的无效民事行为所涵盖外，还规定了“代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同”为无效合同。《技术合同法》规定的无效合同为四种，除欺诈、胁迫，违反法律法规、损害国家利益、社会公共利益、损害他人合法利益三种情形外，规定了“非法垄断技术，妨碍技术进步的合同”为无效合同。《涉外经济合同法》关于无效合同规定与《民法通则》的规定基本一致。
香港合同法关于合同有效与无效条件，并不分别从正反两方面去归纳把握，作为一个合同的有效条件，只要不具备即为无效合同。正因为符合了“非此即彼”的逻辑推理方式，所以尽管是不成文法的形式，香港合同法关于合同有效与无效条件的规定却是比内地合同法要清晰、明确得多。
根据判例，一个有效合同必须具备下列要素：合同形式；约因（或代价），其中正式合同即使没有约因（即没有代价支持）同样有效；当事人的订约资格；建立法律关系的意图；真正同意；合法目的。
由上可见，当事人的订约资格、当事人的意愿、合同的内容合法并不损害国家利益与社会公共利益，这与内地《民法通则》关于民事行为有效性的规定是一致的，是共通的地方。然而从具体规定来看，香港合同法因其立法的统一，其法律规定具有较严密的逻辑性，而且因为以判例的形式出现，对合同有效与无效的确认十分具体、明确。而内地合同法因其立法不统一，对合同有效与无效条件的法律规定显得分散零乱，多有重复，互不协调，而且不够确切具体，使用起来可操作性较差，不得不依靠大量的法律解释。我国关于合同法的法律解释最多的部分就是无效合同部分，又由于强调国家对合同行为的干预，合同无效的认定与国家的政策联系较为紧密，因此关于无效合同的法律解释前后变化、补充也较大，稳定性较差。
四、合同订立程序的比较
内地合同法一个明显的欠缺是没有关于合同订立程序中关于要约与承诺的规定，市场经济国家的合同法及有关的国际条约，都有关于要约与承诺的规定，而且极为具体详细。主要原因在于市场经济条件下，价格波动甚至严重波动是常事，因价格波动而致使合同在订约阶段夭折并引起纠纷也是常有的事。为体现“诚实信用”原则，言而有信，各国立法都倾向于保障合同订立过程中的要约与承诺行为。英国虽是“经济自由”的国家，对市场行为的规范不那么严谨，但对合同订立过程中的要约与承诺亦通过判例明申其规则。
根据判例，一项要约必须明确、肯定；要约必须传达到承诺人才有效；当一项要约被接受时，即可成为一项有约束力的合同。判别一项请求是否要约除了依据上述条件外，判例还明确表明：1、 拍卖人的招标不是要约，是邀请要约，而投标（又叫出价）是要约；2、 价目表是邀请要约，不是要约；3、商店或橱窗陈列出售的货品不是要约， 是邀请要约；4、一般货品广告不是要约；5、拍卖广告不是要约，当一项拍卖是毫无保留的，则该项“毫无保留的拍卖”广告可构成一项要约，拍卖人必须将拍卖品售予出价最高的竞买人；6、提供资料、 协商过程中的讯息传达不是要约。一项要约遇下列情况可导致终止：撤回；过时；不依要约的条件；当事人死亡；拒绝；新要约。
对于承诺，有关判例表明，一项有效的承诺必须是：1、 承诺的形式要符合要约的要求，如果要约人规定承诺人必须以一种特殊形式作出承诺，那么用别的形式作出的承诺是无效的；2、 承诺必须与要约一致，即承诺不得附带条件，而且必须符合要约的全部条件；3、 承诺必须通知要约人，如约定以某项行为方式为承诺，则该项行为一作出承诺即生效，但沉默不构成承诺；4、 承诺只能由承诺人或其授权的代理人通知要约人。
从香港合同法关于要约与承诺的规定来看，与《联合国销售合同公约》及国际上公认的标准较为一致，可为内地合同法修改时参考。
五、合同解除的法律依据的比较
从内地三大合同法的规定来看，合同解除的法律依据主要是：1.当事人双方协商解除；2.发生不可抗力事件；3.对方违约在先；4.合同约定的解除条件已经出现（《涉外经济合同法》）。当事人双方协商解除的，由提出解约一方（责任方）承担损失赔偿；对方违约在先的，由违约方承担损失赔偿；发生不可抗力事件，当事人可免除合同责任。
香港合同法规定，合同解除有以下三种情形：第一种是履约受挫。履约受挫是在合同有效期间发生某项事件引致履行合同成为不可能或不合法，履约受挫并非订约任何一方的过错。根据判例，履约受挫可能由以下事件引起：1、个人服务合同的一方当事人死亡、生病、 服兵役或入狱；2、履约变得不合法，如因战争爆发或新法例的颁布；3、合同中规定的特定物被毁；4、合同中所规定的事件没有发生；5、合同的履行受到政府干预等等。以上情形，往往又叫情势变更。履约受挫的法律后果，是从履约受挫时合同自动解除，双方当事人解除合同以前按照合同已付出的款项可以收回，而任何应付的款项都停止支付。已经支出的费用可以从已付的款项中扣除，对已经提供服务或取得的有价值的利益可以要求补偿。
第二种是协议解除，即经双方当事人协商同意解除，具体方式有二：一是自愿放弃权利；二是另订一项协议进行和解清偿后解除。
第三种是违约，即合同一方当事人，没有履行合同，其表现，一是实际违反合同，如不履行，有缺点的履行等；二是预先违约，如明示拒绝改造或默示拒绝履行。任何违约行为均使无过失一方获得要求违约方赔偿损失的权利。违约并不导致合同自动解除，无过失方有权选择解除或不解除合同的权利。
从两地合同法关于合同解除的根据来看，内地合同法规定的不可抗力事件并不能囊括情势变更的有关情形，而香港合同法的履约受挫其实属于情势变更的情形而不包括不可抗力事件。不可抗力事件是当事人在合同订立时不能预见，对其发生及后果不能避免并无法克服的事件，是人力不能抵抗的外力，如地震、水灾、旱灾、风灾等自然现象，或战争、军事行动、社会动乱等社会现象；而当事人生病、死亡、特定物被盗、灭失、局部的火灾等等，这些事件从合同责任的角度来说，当事人并无过失，但又不是人力之外的外力所致，法律规定这种情形下当事人不履约可免责，叫做情势变更原则。由于对不可抗力事件与情势变更原则没有统一的理解，《联合国国际货物销售合同公约》作了这样的表述：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能够证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”（第79条）这一表述显然包括了不可抗力事件和情势变更的情形，在立法上是可取的。
六、违反合同责任方式的比较
两地合同法关于违约责任方式的规定，共同的地方就是都规定了三种责任方式：赔偿损失、支付违约金、继续履行。其区别有三。
第一，内地合同法较为强调违约金方式，特别是规定有法定违约金。《经济合同法》第31条规定：“当事人一方违反经济合同的，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。”可见立法强调违约行为发生，首先是考虑使用支付违约金的责任方式，在违约金不足补偿时才考虑赔偿金的支付。与此相应，各种合同条例都规定有法定违约金的范围，一旦出现违约，即使当事人没有约定违约金，也可依据法定违约金的规定获得违约金，这种规定不能不说是计划经济体制下的产物。而香港合同法，强调赔偿损失的违约责任方式，规定一方违约，另一方有权要求赔偿，并把损失赔偿视为最常用的补救方式。通常受害一方只能要求赔偿当事人双方事先可以预见到的因违反合同引起的损失，法律不能强迫违约一方承担因违约导致受害一方可能遭受的所有损失。香港合同法规定的违约金仅限于约定违约金，或准确地说是约定赔偿金，它的作用在于当违约行为发生而向违约方要求赔偿，而法院很难准确制定其损失的大小时，能省去计算损失赔偿的麻烦。可见约定违约金的出发点仍在于损失赔偿。在市场经济中，强调当事人自愿，强调诚实信用及公平原则，因此违约行为的发生，首要的与主要的应是考虑给当事人以合理的补偿，而不应强调惩罚性的法律责任方式。
第二，香港合同法关于强制履行的责任方式使用较少。在英国，合同法的补救方法大多是损失赔偿，假如损失赔偿不是一个“足够的补偿”，原告即可以取得强制履行的补偿，而且必须由法院决定是否有必要采用这个办法。而在内地，继续履行与损害赔偿是平行使用的违约责任方式。当事人在要求赔偿损失后可要求继续履行（《经济合同法》第31条）；或在要求继续履行后可要求赔偿损失（《民法通则》第111 条）。在市场经济条件下，由于市场波动变化，往往导致当事人以赔偿损失或支付违约金的做法以逃避合同义务的履行，这种做法显然是有违“诚实信用”的原则的。因此，强制履行应是一种合理的有效的违约补救方法。当然，在强制履行时，一是要看守约方的意愿是否要求履行；二是要看过失方有无能力履行。
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