论英美信托财产双重所有权在中国的本土化，本文主要内容关键词为：本土化论文,中国论文,英美论文,所有权论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438.2 文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001－2397.2010.03.17
英美信托制度的特色在于其精巧的法律制度设计，其中信托财产的双重所有权最具特色。基于衡平法和普通法的二元管辖，受托人享有普通法所有权（legal ownership），受益人享有衡平法所有权（equitable ownership）。由于信托制度在投资理财、资金融通和财产管理方面具有独特的优势，尽管它对中国而言完全是个舶来品，我国仍然通过不懈的努力移植了信托制度，但是由于缺乏完备的理论支撑和法律规范，信托业的发展起伏跌宕。在政府的积极推动下，信托业曾经一度出现过虚假的繁荣，但面对日益膨胀且极不规范的信托业，国家被迫在短短十几年的时间里进行了几次清理整顿，最后把上千家信托投资公司整顿得只剩下59家，2001年颁布的《信托法》也没有能够带来信托业的春天，至今仍无法摆脱边缘化的尴尬境地。极具魅力的信托制度在我国为何昙花一现后迅速跌入了低谷？笔者认为，双重所有权在中国的本土化是个核心问题。本文以信托财产的所有权为切入点，试图摸索出一条双重所有权在中国的本土化道路，以期对解决中国信托业的困境有所裨益。
一、双重所有权在中国本土化中的“水土不服”
（一）所有权的归属模糊不清
信托法移植到我国，其运行是在大陆法系的框架下进行的。由于我国没有双重所有权和可以分割的所有权，因此用我国单一所有权观念来审视“双重所有权”，无论是普通法上的所有权还是衡平法上的所有权，都与我国的所有权理念格格不入。继受信托制度，就必须解决信托财产的所有权归属问题，否则难以与我国的法律体系保持协调。① 遗憾的是，立法机关对于这个棘手的问题采取了知难而退的回避策略，既没有直接采用双重所有权，也没有确定单一所有权，而是在这个重大的问题上语焉不详。我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”根据这条规定，委托人在设立信托时只是将其财产权“委托给”受托人，而不是“转让给”受托人。对于是否可以将“委托给”理解为“转让给”，至今没有正式的立法解释和司法解释。学术界中“委托人所有权”[1]、“无主的目的财产”[2]、“受益人所有权”[3]等观点莫衷一是，更有学者提出只有突破传统民法体系才可以为信托财产权的法律性质寻找出路[4]。立法者之所以在信托法中回避使用“转让给”的用语，其似乎担心一旦信托财产的所有权归属受托人，可能会导致受托人的权利过大，同时委托人再对受托人进行监督将丧失权利基础。事实上，立法者的这种模糊政策只能带来实践操作中的困难，且不会产生任何积极的效果。如此一来，信托财产的所有权归属就成为信托法中一个十分重要却又模糊不清的争议焦点。
（二）受益权的属性悬而未决
根据英美法双重所有权的制度安排，受益人所享有的权利是“衡平法所有权”。在我国单一所有权框架中，衡平所有权的定位是本土化的关键环节。遗憾的是，我国立法机关对如何界定受益权（衡平所有权）同样采取了回避策略。立法的“真空”导致了学术界百家争鸣，物权说、债权说、物权债权并存说、特殊权利说等观点纷呈。物权说认为，受托人“普通法上的所有权”只是一种管理权，受益人“衡平法上的所有权”才是真正的所有权，因此受益权就应当被定性为所有权[3]208。债权说认为，受益人只是向受托人享有信托利益的债权请求权，因而受益权具有债权性质。物权债权并存说认为，受益权既是受益人针对受托人的债权，又是针对信托财产的物权，受益权具有物权和债权的双重性质[5]。特殊权利说认为，受益权无法完全纳入大陆法系的物权或债权，干脆就把受益权看成是一种特殊的权利[4]14。显然，把信托财产制度移植到我国，受益权（衡平法所有权）的定位是个难点，立法者的回避策略使受益权的定性问题成为另一个悬而未决的争议焦点。
（三）信托财产的登记名存实亡
信托财产具有独立性，其表现为信托财产的非继承性、破产财产之排除、强制执行之禁止、抵销之禁止、混同之限制和信托财产的有限责任。基于信托财产的独立性特点，如果不以一定的方法将信托财产向不特定第三人公开，第三人难免会遭受不测之风险，因此我国《信托法》第10条特别规定了登记制度：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”遗憾的是，我国《信托法》一方面将信托登记放在举足轻重的地位，另一方面对信托登记的制度设计却十分简单粗糙，以至于最终使这个对信托法律关系“生死攸关”的问题陷入了法律的灰色区域。目前我国的不动产登记制度并没有将不动产信托纳入登记的范围，更不用说动产、资金、知识产权等信托登记。在信托财产的所有权归属不明、受益权的物权属性尚处于争议的情况下，即使登记机关试图办理信托登记，也无法设计出可操作性的登记规范。由此可见，信托财产的“普通法所有权”和“衡平法所有权”无法在中国的大陆法体系下进行准确定位是导致信托登记制度名存实亡的直接原因。
二、功能移植：双重所有权在中国实现本土化的路径选择
我国信托法没有照搬英美的双重所有权，同时也缺乏自己完整的理论基础。面对双重所有权和单一所有权之间的巨大反差，我们迫切需要寻找一个能够把英美信托财产双重所有权在中国顺利完成本土化的路径。
（一）大陆法系国家或地区信托制度的比较法考察
大陆法系真的与信托制度水火不容吗？事实上，信托并不是只存在于普通法系国家中，尽管许多有大陆法传统的国家和地区没有普通法和衡平法，但同样具有能够反映信托理念的制度设计。在我们对中国的信托制度提出本土化的路径之前，我们有必要从立法例出发，考察苏格兰、德国、日本、韩国、中国台湾等大陆法系国家或地区的信托运行机制，也许这样可以使我们获得意想不到的灵感。
以苏格兰为例，其财产法完全沿袭了大陆法系的传统，例如物权债权的二元区分、物权法定主义、单一所有权。尽管苏格兰有浓厚的大陆法系背景，但现代意义上的信托制度却同样在苏格兰落地生根。在苏格兰根本不存在普通法和衡平法的分立，也没有双重所有权。在苏格兰的信托法里，委托人要将信托财产的所有权转移给受托人，而受益人的权利仅是一种债权。关于受益权是否具有物权属性，苏格兰信托法认为，由于物权的客体必须是特定物，但受益人的权利往往并不指向特定的“物”，而是处于不断的变化之中，所以受益权不可能是物权；况且，如果承认受益权是物权，必然要对受益人的物权进行公示，受益人的身份必须公开，但秘密性恰恰被看作是信托制度的最大优点，因此，在苏格兰信托法里委托人转让给受托人的是信托财产的所有权，而信托中的核心关系（受益人和受托人的关系）本质上属于债权[6]。
再以德国为例，在德国并没有专门的法律对信托制度进行系统的规定，但德国存在解决普通法信托财产关系的对应制度，德国法院也发展了适用信托关系的特定规则。实践中，德国的信托（Treuhand）制度相当活跃，在私法和公法领域都得到广泛的运用[7]。物权债权的二元区分在信托关系中得到了比较严格的执行。在德国的信托关系中，受托人对信托财产享有完全的（full）并不受限制的（unrestricted）权利，而受益人仅仅是作为合同一方当事人而享有普通债权[8]。可见，德国关于信托的制度设计基本上是按照物权债权二元结构进行运行的。为什么德国没有移植英美信托法的紧迫感？德国比较法学家海因·克茨教授曾经对英美法的信托和德国的相应制度进行过系统的比较研究，他认为：“可能的结论是德国民法的规则足以灵活解决信托法的实际难题。”[9]
苏格兰、德国等国家和地区的信托制度表明，在保持大陆法系传统的情况下发展信托制度是完全可能的。采用信托制度并不意味着必须投入衡平法的怀抱，在大陆法系物权债权二元结构的法律体系中，信托制度同样可以得以存在和发展。
（二）路径选择：复制制度的形式设计？抑或实现制度的实质功能？
在现代社会，法律移植的现象十分普遍，甲国的某一法律制度被认为是合理有效的，而乙国恰好存在相应的制度缺失，那么乙国就会效仿甲国的法律制度，使这一制度成为本国改造现实的工具。我国之所以移植信托制度，正是因为商业信托的迫切需要。在移植法律的过程中，外国的法律制度能否在本国法的体系内顺利实现本土化是个重要的问题。有效的本土化路径既要能够吸收英美信托制度的功能，又要能够与本国的法律传统相融合。中国不可能因为移植信托制度而一并引进衡平法，也不能因为移植信托而抛弃自己一贯的法律传统。只有当我们在本国的法律体系中找到了信托财产的合适定位时，不同法系之间的融合问题才能够最终得到完满的解决，否则信托制度永远是大陆法体系中的“异物”。
法律移植，其目的不是为了复制国外制度的形式设计，而是为了发挥国外制度的实质功能。从制度功能的角度观察，信托是否能够实现其制度功能，取决于两个关键的考量要素：一是理财功能，即信托能否成为“受托人有效的理财手段”；二是受益人保障功能，即信托能否达到“受益人获益的信托目的”。在信托移植中，大陆法系国家通过什么样的制度设计能够实现这两种功能是信托移植中最为重要的考量，至于是否采用双重所有权的形式并不重要。如果大陆法系采用不同的制度设计形式，能够达到同样的制度功能，这恰恰说明了两大财产法系在制度功能上具有相通性。“如果我们能够通过研究不同法系中各种法律形式的枝枝丫丫，然后从中抓住其解决实质问题的基本功能，再努力克服掉民族情结对形式的偏爱，也许即使是在这长期以来被认为最具有地方性知识的财产法律之间，也是完全有着相互学习和借鉴的可能的。”[10]简言之，我们应当重点关注实现双重所有权的制度功能，而不在于是否采用双重所有权的形式，这才是我国将信托制度本土化的可行性路径。
三、双重所有权在我国物权债权二元体系下的本土化设计
让我们揭开双重所有权似乎与大陆法国家难以融合的神秘面纱，将关注的核心集中在信托制度的功能实现上面。如果在大陆法系的单一所有权体系下，借助物权债权二元结构的运行机制，能够实现与双重所有权相同或者相似的功能，那么，我们就完全可以在大陆法的法律框架下实现信托制度的本土化。
（一）“普通法所有权”本土化为单一所有权
1.受托人究竟有没有收益权？
在本土化过程中，弄清受益权和收益权之间的区别十分重要，这将直接影响我们对信托财产所有权归属的判断。受益权和收益权是否是同一个概念？信托财产的“受益权”由受益人享有，那么信托财产的“收益权”由谁享有？我们经常混淆受益和收益之间的界限，甚至认为受益人享有的是收益权[11]。其实受益权和收益权是两个不同的概念，具有不同的内涵。
我们可以用一个简单的例子证实收益和受益之间的区别。例如：受托人管理的信托财产为一宗房屋，用于出租，受托人收取了租金（有收益），但是由于扣除房屋的维修费用、经营成本和受托人的酬金后，没有任何盈余，在这种情况下受益人不能享有受益（无受益）。在这种情况下，信托财产有收益，但受益人并没有受益，二者之间的区别一目了然。
如果认为受托人没有收益权，这不仅在理论上是错误的，而且在信托实践中将给受托人管理和处分信托财产带来很大的困难。假如受托人出租信托财产，而我们认为受托人根本没有收益权，那么一旦承租人拒绝支付租金，而且以受托人没有收益权提出抗辩，受托人不仅无权提出支付租金的请求，甚至无权以自己的名义提起诉讼。很显然，受托人作为对信托财产享有管理权和处分权的人，当然享有收益权。只不过在收取租金以后不能自己享受这种租金利益，而是要根据信托合同的要求，将经营信托财产的经济利益交付给受益人享受。简言之，受托人享有收取信托财产的法定孳息和天然孳息的权利（有收益权），但他在行使收益权后，必须将经营信托财产的利益支付给受益人（无受益权），如此而已。
2.受托人享有信托财产的单一所有权
弄清楚了收益和受益的区别，就排除了对信托财产所有权进行定位的主要障碍。我们不难发现，由于受托人享有对信托财产的占有、使用、收益和处分权，所以受托人完全享有信托财产所有权的全部权能，当然享有大陆法系语境下的单一所有权。也就是说，受托人是大陆法系单一所有权框架下的所有权人，他不仅享有信托财产的绝对所有权，而且是惟一的所有权人。
信托法作为民法之特别法，正是为适应信托领域的特殊需要应运而生的。信托法之特别地位主要就表现在对民法个别规定的补充变更，对民法一般制度的特殊化规定以及创设民法所没有的特殊制度[12]。受托人虽然是信托财产的所有权人，但独立性是信托财产的鲜明特点，因此受托人的固有财产和信托财产严格分开，泾渭分明。例如，受托人死亡时，不能将信托财产归入受托人的遗产；在受托人破产时，不得将信托财产纳入破产财产；在信托关系存续期间，信托财产上的债权与受托人固有财产上的债权不得相互抵消。有学者认为，受托人虽取得信托财产的所有权，但他必须依照信托行为所设定的信托目的，为受益人的利益或特定的目的，管理和处分信托财产，因此作为所有权人的受托人“并不能享受所有权的全部权能”[13]。这种观点是值得商榷的。实际上，受托人同时处于物权法律关系和债权法律关系之中。在债权法律关系中，受托人有义务按照信托文件（主要是信托合同）规定的目的行使自己的所有权；同时，在物权法律关系中，受托人仍然是信托财产的单一所有权人，他享有占有、使用、收益和处分的全部权能。我们不能因为受托人在行使所有权时要承担债法上的义务，就认为所有权不具有全部的权能。简言之，我们可以把普通法系中的所有权本土化为大陆法系中的单一所有权。
（二）“衡平法所有权”本土化为债权
1.衡平法所有权引发的争鸣
远离了衡平法以后，衡平所有权（受益权）如何本土化就成为一个更为棘手的问题。对于受益权（衡平法所有权）的定性，在我国的学术界引起了百家争鸣。比较典型的有物权说、债权说、物权债权并存说和特殊权利说。（1）物权说认为，受益人才是信托财产的真正所有权人，应当把信托财产的所有权赋予受益人[3]208。但是，这种观点面临着严峻的挑战：首先，受益人对信托财产并没有实际支配的权利，这与大陆法中的物权属性不符；其次，既然信托财产的所有权人是受益人，而信托财产的管理和处分由受托人进行，那么受托人在与第三人进行交易时，受托人究竟应当以自己的名义进行交易还是以代理人的名义进行交易？如果信托沦为代理制度，信托制度的功能将丧失殆尽；第三，在公益信托以及目的信托中，受益人并不确定，如果受益人是信托财产的所有权人，那么信托财产岂不是成为了无主财产？（2）债权说的主要依据是受益人享有对受托人请求支付信托利益的权利为债权。反对者则认为，除了受益请求权以外，受益人还享有对信托事务进行监督的权利、对法院强制执行提出异议的权利、接受受托人辞职的权利，撤销受托人违反信托目的而实施的处分行为的权利，这些权利无法为债权所包容，把受益人的权利单纯地概括为债权，难以充分说明受益权的性质[14]。（3）物权债权并存说试图弥补债权说的缺陷，其主张：受益权既是受益人向受托人主张的债权，又是受益人在信托财产上有享有的物权，其兼有债权与物权的双重特性[15]。针对物权债权并存说，反对的学者一针见血地指出：对受托人的信托事务进行监督、对法院的强制执行提出异议、接受受托人辞职等权利虽然不属于债权的范畴，但这并不意味着这些权利就当然属于物权的范畴。物权是对物的直接支配并排除他人干涉的权利，而上述权利显然不属于支配权的范畴，况且大陆法系并不承认既属于物权又属于债权的中间性权利[16]。（4）特殊权利说认为，既然受益权无法完全纳入大陆法系的物权或债权，因此较为适宜的观点可能是把受益权看成是一种特殊的权利，其性质、内容及产生和行使适用信托法的特别规定[5]169。特殊权利说似乎用“特殊”字样就可以解决了法律移植的难题，其实这只是把难题束之高阁。“特殊”权利如果无法融合在大陆法体系之中，那么这种权利就是在大陆法体系无法容纳的“异类”。
事实上，即使在英美法中，对于衡平法所有权究竟是对人权还是对物权的争论也是由来已久[17]。在我们进行本土化的过程中有一点是必须明确的，按照大陆法系中所有权概念去理解衡平法所有权的内涵是完全不恰当的。我们需要在文义和功能上检讨衡平法所有权的真正含义。霍菲尔德早就警告过：用于讨论信托法的语言具有误导性，梅特兰也持同样的观点。“关于信托法的一些基本术语，如所有权等几乎承载着意想不到的含义（unexpected meanings），往往偏离其严格的定义。”[11]94衡平法上的所有权无论如何不具有大陆法所有权所理解的全部权能。大陆法中所有权是对物的最全面的支配权，而衡平法所有权几乎没有对信托财产进行支配的内容，其实质仅在于对受托人不当行为的消极防范，因此在本土化的过程中，我们不应当过于关注“衡平法所有权”的表面文义，而应当关注其制度功能。我们需要在大陆法的语境下对受益权重新定性。
2.债权：受益请求权
受益权大致可以概括为三种类型的权利：（1）受益请求权；（2）对信托事务的监督权；（3）向第三人追夺信托财产的撤销权。受益权的性质问题虽然长期争论，但争议的焦点并不在受益请求权本身。对于受益请求权以外的权利如何定位，这才是导致受益权的性质一直悬而未决的原因。众所周知，设立信托的最终目的就是使受益人获得信托之利益，由于受益人并不实际支配信托财产，而信托财产的管理和处分是由受托人完成的，因此受益人的主要权利体现为根据信托文件向受托人主张信托利益之权利，也就是说，受益请求权是受益人最主要的权利，而这种权利属于债权，对此并无争议，无需赘述。
3.从债权：对信托事务的监督权
受益人并不实际支配信托财产，而他又是信托利益的享有者，所以受益人具有监督信托事务的利益驱动。受益人对受托人享有的监督权主要包括：了解信托财产的管理、处分情况的权利；要求受托人就信托事务作出说明的权利；查阅、复制、抄录信托帐目的权利，要求受托人对应属于受益人的收益进行解释的权利；受托人违背管理职责、处理信托事务不当时，受益人请求法院解任受托人的权利；对于受托人的辞任，受益人表示同意或不同意的权利；任命新受托人的权利；如果信托财产的管理方法不利于受益人的利益，受益人请求法院或受托人变更信托财产管理方法的权利；决定是否同意受托人自我交易的权利；认可清算报告的权利等。
对于监督信托事务的权利，按照物权债权的二元划分似乎很难直接归类为物权或者债权，但是透过这些权利表象，我们可以清楚地发现，受益人享有的这些五花八门的权利，其实都是为了确保受益请求权而派生的权利。就受益请求权和信托事务监督权之间而言，二者之间具有牵连关系，前者为主债权，后者为从债权，理由如下：（1）受益请求权居于主导地位，对信托事务的监督权居于从属地位。受益请求权是受益人最核心、最重要的权利，而对信托事务的监督权则是维护受益请求权得以实现的手段，这种监督权属于辅助性的和派生性的权利。（2）受益人转让受益请求权，监督权必须随之转移。一旦受益人转让受益请求权，那么受益人必须一并转让对信托事务的监督权。受益人不能仅仅转让受益请求权，而自己保留对信托事务的监督权。（3）受益人放弃信托利益的请求权，监督权也必须一并放弃。受益人不能仅仅放弃受益请求权，而仍然享有对信托事务的监督权。简言之，受益请求权和监督权之间具有关联性，前者为主债权，后者为从债权。
4.债权之保全：撤销权
如果第三人明知受托人违反信托目的而处分信托财产，第三人仍然受让该财产的，受益人有权向第三人追踪该信托财产，第三人应当予以返还或者予以赔偿[16]175-176。我国《信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”撤销权与大陆法系中物权的追及效力极为相似，因此有学者认为撤销权为物权效力的体现。“受益人对受托人处分行为的撤销权，这是大陆法系信托法赋予受益人的一项具有物权性质的权利，可以认为是受益人保护信托利益不受侵害的最重要权利。”[5]182
是否受益人必须享有物权才可以行使撤销权？事实上，受益人行使撤销权的依据可以是物权，也可以是债权。根据物权的追及效力，在物权成立以后，其标的物不论辗转于何人之手，物权人均可以追及物之所在，而直接支配其物[18]。而根据债权人的撤销权，当债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，债权人有权申请法院予以撤销[19]。例如，我国《合同法》第74条就明确规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”由此可见，即使在普通债权关系中，当债务人的行为危害债权人的利益时，债权人同样可以行使撤销权，并不以享有物权为前提。举轻以明重，普通债权人在债务人的一般财产上都可以享有撤销权，更何况信托财产还具有独立性？
受益人行使的撤销权，其权利基础究竟是基于物权的追及权还是债权人的撤销权？笔者认为，将其认定为债权人的撤销权更为妥当，理由如下：（1）物权人行使追及权是为了恢复对标的物的直接支配，受益人行使撤销权的目的并不是为了取得对物的支配，而是为了保全信托财产。即使撤销权行使后存在信托财产之返还，受益人对返还的信托财产仍然没有支配的权利，而是由受托人继续支配。（2）物权的追及效力以物权为限，而债权人撤销权的行使并不以物权为限，甚至可以和物权毫无关系。例如，受托人免除他人在信托财产上的债务，这无疑会导致信托财产的不当减少，影响受益人的利益。由于受托人免除的是他人债务，和物权无关，物权的追及效力在这种情况下就没有适用之余地，但是根据债权人的撤销权，则可以使信托财产获得保全。这与民法中债权保全制度中的撤销权如出一辙。这表明，按照民法中债权人的撤销权设计受益权是比较合理的。
综上所述，受益权是主债权（受益请求权）、从债权（对受托事务的监督权）和债权人的撤销权（债权的保全）的权利组合。这就不难看出衡平法所有权（受益权）在大陆法框架下应当定性为债权。
四、本土化设计与“双重所有权”在制度功能上的相通性
把“普通法所有权”本土化为大陆法系中的单一所有权，把“衡平法所有权”本土化为大陆法系中的债权，不需要打破我国固有的所有权观念，很容易将信托制度纳入固有的法律体系，但这种制度设计是否能够发挥与英美信托制度相同或相似的制度功能，这是对本土化设计的严峻考验。
（一）本土化设计是否会导致受托人的权利过度膨胀
大陆法系中的单一所有权，其权利超越了英美法系中的普通法所有权，这是否会导致受托人的权利过度膨胀？事实上，英美法现代信托制度中受托人的权利已经获得了巨大的扩张，本土化的设计恰好与现代信托的发展趋势不谋而合。早期信托以控制受托人的权利作为保护受益人的手段，但现代信托金融性财产的投资组合对积极管理的需求使传统信托法限制受托人权利的体制日渐不合时宜。现代信托的受托人需要履行一系列投资和管理的职能，要求广泛的自由裁量权以适应市场的变化。以美国为例，最初这种权利的扩张体现在专业人士起草的信托协议中，其后出现在美国《统一受托人权利法》（Uniform Trustees Powers Act）中。该法实质上授予了受托人作为谨慎投资人所享有的从事交易的一切权利，而扩张受托人权利的结果使受托人的地位已经彻底地发生了变化[2]74。在我国信托制度的本土化设计中，如果立法上赋予受托人享有信托财产的单一所有权，扩大了受托人的权利，增加了受托人理财的便利，这样信托财产的所有权人、实际管理人、处分权人完全一致，便于受托人对信托财产的管理和处分，可以更好地发挥信托的理财功能，这完全符合信托制度的发展趋势。
（二）本土化设计是否会削弱受益人的权利
在英美法系中，衡平法所有权优于普通法所有权，而在大陆法系中债权则劣后于物权，如果把衡平法所有权本土化为债权，二者在制度功能上是否会存在天壤之别？这就需要从信托制度的历史中寻找答案。
信托概念导源于英国中世纪的用益制度（Use），信托产品最初并不是为了“受人之托，代人理财”，而是为了“规避法律”，故有学者认为信托实际上起源于“欺诈”（fraud）和“恐惧”（fear）[17]。由于当时土地上的各种限制和负担均附随于法律上的所有权，人们为了免于缴纳税赋、逃避债务或规避土地转让之限制而巧妙地创设了用益制度。用益制度借助受托人之“人头”，让受托人成为名义所有权人，但土地实际上由受益人占有和管理，这就通过用益制度架空了法律上的所有权，从而达到规避法律之目的。在规避法律的过程中自然不能缺少受托人的鼎力相助，但一旦受托人出尔反尔，甚至声称自己就是真正的所有权人，这样受益人就将陷入尴尬的境地。因为用益设计的真正目的在于规避法律，自然不能见容于普通法院。当事人之间的合同仅仅是君子协定，而不是合法有效的合同，其履行只能维系于受托人的自觉自愿，而不能通过法院强制执行。受益人既然无法获得普通法院的保护，就转而求助于衡平法院的大法官。大法官一方面承认受托人是普通法上的所有权人，同时认为，根据良心和正义，受托人有义务依照信托协议的约定处理信托财产，这样受益人衡平法上的利益获得了保护，并逐渐发展成为衡平法上的所有权，这样信托财产的双重所有权格局最终得以形成。
为什么受益人必须求助于衡平法院并通过衡平所有权才可以获得保护？通过对历史的梳理，我们发现，当年英国法中的信托合同是规避法律的手段，无法获得普通法院的承认，受益人只好求助于衡平法院，通过衡平法所有权约束受托人的普通法所有权。如今的社会背景已经发生了重大变化，我们移植信托制度并不是为了规避法律，而是为了发挥信托制度在投资理财、资金融通和财产管理方面的优势。受托人已经不再是挂名的“人头”，而是对信托财产进行积极管理的经理人；信托合同不再是单纯的君子协定，而是受法律认可的合同；受益权也不再是单纯的道德上的权利，而是受法律保护的权利，一旦受托人违法信托合同，法院理所当然地可以强制受托人履行信托合同。大陆法中没有衡平法，但当事人实际上也已经没有求助于衡平法的需求。简言之，由于过去信托法的发展中，信托合同是无效的，所以英美法中发展出衡平法所有权，以衡平法所有权约束普通法所有权，达到保护受益人的目的；如今在大陆法国家移植信托时，特别是信托财产的独立性得到法律的确认以后，受托人的固有财产和信托财产严格区分，在这种情况下，受益人完全可以利用信托合同直接约束受托人，同样可以达到保护受益人之目的。
（三）本土化设计与双重所有权在制度功能上的相通性
把普通法所有权转变为大陆法中的单一所有权，把衡平法所有权转变为大陆法中的债权，制度设计各不相同，而制度功能基本一致。下面就委托人、受托人、受益人和第三人的权利义务情况进一步说明其制度功能的相通性。
1.委托人
对于委托人而言，无论是按照英美法的制度设计还是按照大陆法物权债权二元结构的设计，委托人对信托财产都将丧失实际的支配权，至于对信托事务的干预，则主要取决于信托文件的约定，两大法系中委托人的地位基本相同。在我国信托制度的本土化中，不应当别出心裁地突出“委托人所有权”的中国特色，而应当顺应信托制度的通行规则。既然委托人和受托人之间存在信任关系，对信托事务的干预程度就应当由信托文件来规定，这样既可以给予当事人较大的意思自治的空间，又便于信托制度在中国的本土化。
2.受托人
在英美法系中，受托人享有普通法上的所有权，同时要受衡平法所有权的约束；在大陆法系中，受托人享有完全的所有权，同时必须承担信托文件规定的债法上的义务，即：所有权人在理论上可以享有排他性的权利，但是一旦受托人超越了信托文件规定的界限，受托人就要承担债法上的责任，这就意味着受托人行使所有权必须受债法的约束。比较发现，无论是按照英美法的制度设计（普通法所有权，但必须受衡平所有权的约束）还是按照大陆法的设计（单一所有权，但必须承担债法上的义务），两种制度设计中受托人的地位基本相同：受托人都对信托财产享有实际的支配权，同时都有义务为受益人利益而忠实、谨慎地管理和处分信托财产。
3.受益人
在英美法系中，受益人享有衡平所有权，但这种所有权并不直接支配信托财产，也不对信托财产享有管理和处分的权利。至于在信托财产上的受益，受益人只能向受托人行使，并非向不特定人行使；当受托人将财产处分给恶意第三人时，受益人有权进行追夺。在大陆法系中，受益人享有对信托利益的请求权，同时可以享有对信托事务的监督权。如果受托人将财产处分给恶意第三人，受益人享有撤销权。无论其权利基础是衡平所有权还是大陆法中的债权，在请求支付信托利益、监督信托事务和向第三人追夺方面基本一致。
4.第三人
在英美法系中，受托人把信托财产转让给第三人，如果第三人支付了对价而且不知道该财产是信托财产，那么第三人就可以因为自己是善意购买人而提出抗辩[20]。在大陆法系中，受益人享有的是债权，受益人可以根据债权人的撤销权向第三人追夺，但是根据物权的“公示公信”原则，也不得向善意第三人追夺。可见，受益权的物权或者债权属性对交易安全的影响并没有想象的那么强烈。“大陆法系受益人的撤销权对于受益人权利的保护所发挥的功能，同英美法系受益人衡平法上的追踪权所起到的作用，基本上是一致的。”[21]
下面的表格清晰地显示双重所有权和物权债权二元结构中，委托人、受托人、受益人和第三人的权利义务基本相同。
此外，我们还应该注意到，信托财产的独立性、法定忠实义务、法定谨慎义务是两大法系共同的强制性规则，而信托合同又是两大法系实现当事人意思自治的共同手段，这可以弥补本土化设计中可能存在的缺陷，进一步缩减两大法系之间制度设计上的差异。尽管移植后其功能上难免存在一些枝枝丫丫的差别，但这已经不是信托制度本土化的主要障碍。
结论：双重所有权在中国可以顺利实现本土化
移植信托制度，一方面要能够发挥英美信托制度的功能，另一方面又要与本国的法律传统相融合，这才不失为信托制度本土化的有效路径。法律移植的目的并不在于对国外的制度进行形式上的复制，而在于融合于本国的法律体系后能够发挥其制度功能。分析表明，双重所有权并非不可逾越的鸿沟，其在大陆法系单一所有权框架下是可以改造的：“普通法所有权”可以本土化为单一所有权，“衡平法所有权”可以本土化为债权。经过制度功能的比较，我们发现经过本土化以后，英美双重所有权和大陆法物权债权二元结构的制度功能极其接近，几乎是殊途同归。这种本土化的制度设计既可以保持中国的传统物权理论，又可以充分实现国外信托制度的功能。笔者深信，尽管信托制度对中国而言完全是个舶来品，但它完全可以在中国的土壤上落地生根，开花结果！
收稿日期：2010－01－20
注释：
① 本文旨在从宏观上探讨信托财产双重所有权的本土化问题，对推定信托、宣言信托、回复信托、目的信托等特殊信托没有进行深入探讨，也没有将债权、股票等不涉及双重所有权的信托财产纳入研究范围。
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