违法侦查行为的程序性制裁效果研究——以非法口供排除规则为中心，本文主要内容关键词为：程序性论文,口供论文,规则论文,效果论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.03.12
一、冤案、刑讯和程序性制裁
当我们问道：警察为什么要遵守侦查规则?答案似乎非常简单：因为这些规则是法律、甚至宪法的指令。宪法、法律不仅约束其他公民，同样也约束警察。事实上，由于警察本身就是执法人员，他们更不得超越法律。如果警察可以不遵守法律，法律就变成了披着权威外衣的暴力机器，而作为体现国家权威的警察，通过他们的非法行为告诉人们：法律，一文不值。
这种判断没有错误，但是警察守法的意义远不止如此。除了每个人都应当遵守法律外，还有一个至少同样重要的观念：警察权的合法性。警察担负着打击犯罪和维护社会秩序的责任，警察能否顺利解决犯罪问题，常常依赖于他所工作地区公民的合作。警察完成他们打击犯罪主要职能的能力一定与警民关系密切相关。如果他所在地的公民不与他配合，警察的工作就会变得艰难，甚至无法展开工作。简而言之，打击犯罪，并不是警察孤军奋战就可以完成的工作。他们需要社会的帮助，他们需要社会成员在打击犯罪的征途上成为他们的伙伴。
泰勒等人经过多次实证研究证明：警察权的合法性建立在公众是否认为警察依法行事。如果公民相信警察依法行事，处事公平，他们将会把警察权视为正当的，并且会使普通公民给予警察更大的支持。当人们“认为警察是一个合法的社会权威时，会更愿意同警察合作。如果人们越是认为警察是依法行事，他们越是可能把邻里犯罪报告给警察”。[1]换句话说，警察依照法律办案与公民守法行为、低犯罪率和更稳定的社会秩序存在直接联系。因此，确保警察遵守法律，同样可以提升公共安全。
但是反观中国的司法，现状令人堪忧。刑事司法的公信力，一次次地被侵蚀。杜培武、佘祥林、赵作海……这些没有实施过任何犯罪的“守法公民”，难道不知道对凶杀案认罪的后果?当然知道。为什么还要认罪?甚至还能供述“作案细节”?刑讯逼供!警察违法侦查，获得口供，法院照单全收，冤案产生。
刑事诉讼法学界和司法实务界高层认为，必须斩断其中的利益链条，才能防止警察以后再去从事刑讯等违法侦查行为，才能防止冤案。其中，核心环节就是“通过剥夺程序性违法者通过违法所得的不正当利益”，使警察所追求的理想结果没有实现的可能，从而“促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序”[2]。我国有学者精准地把这种“剥夺程序性违法者不正当利益”的措施称为“程序性制裁”，并认为是一种与“实体性制裁”相对应且又比实体性制裁更为有效的威慑手段。
2010年7月1日，程序性制裁的主要举措——非法证据排除规则——终于通过两个权威法律文件得到了确立。①虽然学界认为《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》还存在一些不足，但是普遍认为“两个证据规定”将会有助于实现程序性制裁的目标，“有效地遏制侦查违法取证现象的发生”[3]并“促使侦查机关采用合法的方法取证”[4]。这个诞生于美国联邦最高法院之手，用来吓阻警察违法侦查的措施，也被中国学者寄予了厚望。当热情退去，我们会发现：一年多过去了，我们几乎没有听到任何来自司法实践的令人欣慰的消息，中国的刑事诉讼似乎并没有任何改观。新近更是有人发明了“鬼洗脸”、“与狼共舞”等新奇刑讯招数。②
就本质而言，现有的非法证据排除规则，哪怕是非常严厉的非法口供排除规则，根本不可能成为一个有效的制裁措施。本文将通过对制裁威慑机制的经济学分析，层层揭示排除非法证据根本不可能成为警察违法侦查的“成本”，同时由于违法侦查可以带来极大的“收益”，所以程序性制裁的威慑效果几乎为零。如果想要使程序性制裁真正发挥威慑违法取证行为的激励机制，就必须对现有的程序进行改造。
二、制裁的一般原理：以刑罚为例
非法证据排除规则既然被冠名为“程序性制裁”，那么就具有与刑罚等制裁手段类似的原理。众所周知，作为一种针对犯罪的威慑手段，刑罚发挥了重要作用。这是一个可以依靠个人经验就可以得出的结论，当然也有大量的实证研究证实了刑罚的威慑效果[5]。从经济学的角度而言，所有的制裁措施都是通过改变激励机制来起作用的。换言之，也就是通过“改变人们做出特定决策的成本和收益”来“改变人们的行为”[6]。
对于犯罪而言，其预期收益(benifits，下文简写为B)可能是经济收益，如盗窃、诈骗等经济犯罪，也可能是无法精确换算为金钱的情感收益，如激情犯罪。其预期成本(cost，下文简写为C)就是被判处刑罚(罚金、拘役、徒刑等)的可能性(probability，下文简写为P)。为了有效地吓阻犯罪活动，犯罪的预期成本必须要在某种程度上大于预期收益。一个国家的刑罚运作当且仅当P×C＞B时，才能有效地威慑犯罪。换言之，如果针对特定犯罪的刑罚过轻或者被判处相应刑罚的可能性较低，或者既轻又低，那么一个理性的罪犯就会选择实施犯罪行为，因为犯罪的预期收益超过了预期成本。
让我们举一个简单的例子来说明刑罚制裁的经济学原理。假设张三实施盗窃行为的预期收益为2000元，但是根据他的作案经验和手段，他估计盗窃后被定罪的可能性较低，只有5％。如果被捉获并定罪，他可能会被判处的刑罚经过折算后为20000元。那么，对于张三而言，他犯罪的预期成本(P×C)为1000元(0.05×20000)，而预期的犯罪收益为2000元。在这种条件下，由于预期收益大于犯罪的预期成本，所以他就可能会实施犯罪，刑罚制裁对他缺乏威慑力。
有人可能提出质疑，罪犯有这么理性吗?能够进行如此精确的计算吗?刑罚制裁的经济学理论并不声称，一个潜在的罪犯会非常理智地进行成本收益的计算，但是确实“至少会以一种马马虎虎的方式”进行某种程度的估算。更为关键的是，刑罚制裁的实证研究表明，不管犯罪是为了物质收益还是情感收益，也不管罪犯是否接受过良好教育，犯罪行为与被抓获定罪的可能性、刑罚的严厉性等变量存在直接联系，犯罪看起来似乎确实是一个“理性”行为[7]。
在计算犯罪的成本时，实际上还有一个基本假设：潜在的罪犯在实施犯罪时尚未失去自由，如果他不去犯罪，他将继续享有自由。如果他已经被判处无期徒刑，犯罪的成本收益就会发生变化。此时，只要没有实施可能被判处死刑的犯罪，如只是盗窃狱友财物、殴打管教人员甚至越狱，不管定罪的几率有多大，犯罪的预期成本都将变为零。因为他既然已经被判处了最严重的自由刑，就不再担心多增加几年。不管增加多少，反正都没了自由。换言之，由于刑罚的成本(C)为零，犯罪的预期成本(P×0)也是零，预期收益就注定会超过预期成本。因此，罪犯就可能会选择实施犯罪。但这个观点似乎很难成立，被判处无期徒刑的罪犯并不是都会去犯罪。为什么?这是因为除了监禁之外，还有其它的次级制裁措施来威慑犯罪行为，如丧失减刑的机会，关禁闭的风险等等。在首要威慑要素不再起作用的场合，次级威慑要素也可以起到补充性的威慑作用。对于死刑犯，由于其犯罪的成本已经绝对降至零，而且其它措施基本上起不到补充威慑的作用，所以其犯罪的可能性是最高的。因此，对于死刑犯，我国一般都采取单独关押(或死刑犯集体关押)，并加戴脚镣、手铐，尽可能地使其犯罪机会、能力降至“冰点”。
刑罚制裁的经济学分析，是以最简单的、几乎得到一致公认的成本收益理论作为它的基石，预测了一个国家的刑罚运作对潜在犯罪的威慑作用。其分析框架及背后的原理，不限于刑罚制裁，也可以用来分析任何制裁的吓阻效果。因此，作为对“理性人”行为进行“理性”预测的经济学，同样可以作为分析非法证据排除规则威慑效果的有力工具。
三、非法证据排除规则威慑效果的经济学分析：以非法口供排除规则为例
以刑讯逼供等违反讯问程序的排除规则为例，警察的预期收益(B)是可以获得口供，并以其作为指控犯罪的直接证据，促使法院作出有罪判决。当然，其预期收益还不限于此，非法讯问还可以为搜集其它证据提供线索，甚至可以得到公安机关自己尚未掌握的其它案件信息。这就是所谓的“深挖余罪”、“破积案、破隐案”。警察的预期成本就是因口供是非法所得，可能(P)会在随后的刑事程序中被排除并导致无法认定被告人有罪(C)。
为了有效地威慑非法取证，排除规则的运作必须使警察违法侦查的预期成本在某种程度上大于预期收益。如果用公式表示，即当且仅当P×C＞B(P代表证据被排除的可能性，C代表无法认定被告人有罪的预期成本，B代表警察进行违法侦查的预期收益)，排除规则才能起到吓阻警察的作用。警察进行违法侦查的预期收益(B)总是为正值。换言之，警察总是可以从违法侦查中获得利益，因为从事一个没有预期收益行为的机会成本是一个内在的“吓阻”因素。也就是说，即使警察拥有大量的闲暇时间，他们也总是会从事一个对其而言更有收益的活动，而不会从事一个他们认为没有任何收益的非法行为[8]。
因此，威慑非法取证的关键性要素就在于排除证据的可能性有多大，无法定罪的成本对警察而言有多大。
(一)排除的几率
根据《非法证据排除规定》，对于非法证据的排除，至少需要经过以下几个步骤，才可能会被排除：(1)启动程序：被告人及其辩护人必须在开庭审理前或庭审过程中，提出审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索和证据。(2)法庭初步审查：如果认为供述的取证合法性不存在疑问，则对指控犯罪事实进行调查；否则，法庭将要求公诉人对取证合法性进行举证。(3)控方证明：公诉人应当提供必要的证据证明口供的合法性，包括向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其它证据，提请法庭通知讯问时其它在场人员或者其它证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。(4)双方质证：公诉人举证后，控辩双方可以就口供合法性问题进行质证、辩论。(5)法庭处理：如果公诉人能够对供述合法性证明到确实、充分的程度，法庭确认供述合法性，准许当庭宣读、质证，否则，予以排除，不得作为定案的证据。
因此，非法供述得到排除，必须使上述“五部曲”都以“步步为营”为前提，一连串有利于被告人的事件必须“接二连三”地发生。但是，这种可能性几乎为零。
第一，被告人启动非法供述调查程序的前提必须以其知晓并“敢于”行使程序性权利为前提。在我国，绝大多数被告人在接受审判时没有辩护人的帮助③，根本就不知道自己还有申请排除非法证据的权利。法庭权利告知仅限于告知申请回避权、提出证据权、申请通知证人到庭作证权、自行辩护权和最后陈述权等权利。即使被告人知晓自己享有申请排除非法供述权，被告人的申请也冒着巨大的风险。申请排除证据，无疑就是撤回自己的口供，这可能会被公诉人、法庭认定为翻供。一旦申请无法获得认可，就可能丧失从轻处罚的机会。即使以前真的被打了，这时候反而可能“一失足成千古恨”，无法享受到“坦白从宽”的优惠。
第二，即使被告人聘请了辩护律师，辩护律师也不一定就会帮助被告人启动非法证据排除程序。中国辩护律师的工作方式或多或少地受到了“注重和谐、秩序和集体利益的儒家文化的影响。在此传统下，人们期望辩护律师同法庭合作，而不是对抗。中国的律师，尤其是那些久经考验的律师，知道通过‘争斗’或‘抵抗’的方式是无法为其当事人谋取最大利益的，而应通过法庭上的‘顺从’和‘低调’才能为其当事人谋取最大利益。”[9]非法证据排除规则的启动，意味着法庭审判角色的转化：作为追诉者的侦查人员成为了“被告人”，而作为被追诉者的被告人则成了“原告人”。这是对国家权威的极大挑战。一个真正以“客户利益至上”并深谙辩护之道的中国辩护律师，显然不想在庭审一开始就与公诉人“剑拔弩张”，并“阻碍”法庭审理的顺利进行，这不仅可能会损害其委托人的利益，甚至还可能导致其自身被“秋后算账”。
第三，即使被告人获得了辩护人的帮助，且提出了排除证据的申请，还要通过法官的初步审查，才能启动非法证据排除调查程序。为了防止“滥用”权利，规定要求辩方必须提供刑讯逼供发生的时间、地点、方式、内容及涉嫌非法取证人员等情节的“线索或者证据”。按照最高司法机关的解读，“线索或者证据”包括被告人出示的“血衣、伤痕、照片、医疗证明、伤残证明、讯问笔录、同监人的证明等刑讯逼供留下的痕迹”[10]。这里存在一个预设，那就是侦查人员所进行的刑讯会留下“痕迹”。但是，随着刑讯手段的“文明化”，侦查人员完全可以采用在功能上等价于肉体暴力的其它方式来逼迫嫌疑人招供，最简单的方法不外乎：不让睡觉，不给喝水，蹲马步……稍微有创意一点的：夏天开热空调，冬天开冷空调，往犯罪嫌疑人鼻子里挤芥末……新近又发明了“鬼洗脸”、“与狼共舞”等新奇招数。这些“软刑讯”基本上不会留下多少刑讯痕迹，剩下的往往就是被告人一面之词下的“孤证”，法官完全可以以不存在非法取证的合理怀疑为由驳回排除申请。
第四，假设辩方的排除申请获得了法庭的采纳，启动了非法证据排除调查程序，公诉人将要承担证明刑讯逼供不存在的证明责任，而且要证明到确实充分的程度。从理论上而言，证明责任倒置加上高规格的证明标准，确实增加了公诉人的证明难度。相对于以前，只要法院严格把关，公诉人单凭一纸“情况说明”可能无法达到标准。但是，公诉人有两个制胜法宝：一为“原始的讯问过程录音录像”，二为“讯问人员出庭作证”。由于目前对于讯问过程录音录像的摄录程序没有规范，侦查人员通常采用“选择性摄录”方式，把嫌疑人“自愿供述”的情景刻录下来，从而成为证明自己没有进行刑讯逼供的“铁证”。即使没有录音录像，讯问人员或其它侦查人员，可以通过“自证清白”为犯罪嫌疑人身体上留下“痕迹”寻找到合理解释：如本身留有伤痕、抗拒抓捕、牢头狱霸所致……或者干脆说自己没有进行过任何违法侦讯行为。如果进行讯问的2名或多名警察“异口同声”，证言“相互印证”，被告人根本找不到任何证据来质疑警察证言的真实性。
我国当前警察出庭作证的，毕竟还是少数，但是我们有理由相信，即使进行了刑讯逼供，警察出庭作证“说谎”的可能性极大，因为“警察觉得自己两面作战——一面得上街打击罪犯，一面得上法庭打击‘自由派’的法则。在这场战争中，什么手段都是正当的，包括用伪证来对抗‘自由派’的法则，因为那些法则经常会放纵‘本来就应当’被关起来的坏蛋”[11]39-40。面对警察“谎证”(testilying)，法庭也缺乏必要的手段甄别真伪，更为主要的是，即使法官“知道警察说谎，也会佯装相信他们的证词”[11]，即使是在美国，这也是被公认的“司法游戏规则”。美国学者调查发现，95％的芝加哥警察和98％的法官、公设辩护人和检察官认为，警察会通过改变证词防止证据被排除[12]。因此，只要侦查人员“勇敢地”走上法庭，“勇敢地”作伪证，口供依然难以得到排除。
为了验证前文的分析结论，让我们看一下“两个证据规定”通过之后各地纷纷出现的“首例非法证据排除案”。根据笔者目前所收集的案例(见表1)，虽然这些案件都启动了非法证据排除程序，但是并不代表只要辩方提出了非法证据排除申请，法院就会启动调查程序。原因在于：这些案件都是各地“首例非法证据排除案”，事实上已经排除了那些申请没有得到法庭准许的案件。此外，所有启动了非法证据排除程序的案件中被告人都聘请了辩护律师，且部分律师在国内已经享有“维权斗士”的称号。换言之，是否有律师辩护以及辩护律师本身的“勇气”，确实是一个影响到非法证据排除的因素。在所有案件中，公诉人通过提交录音录像、入所检查表、讯问笔录或传唤侦查人员作证等方式进行了证明，除1起案件口供被完全排除和1起案件部分口供被排除外，其它案件的证据合法性都得到了法庭的确认。
可见，对于排除非法证据，被告人必须要“过五关、斩六将”，披荆斩棘，才有可能实现。但是，依照现有的程序和被告人、辩护人的辩护实力而言，基本上没有顺利过关的可能性。由于排除证据的几率几乎为零，非法取证行为的预期成本也将会趋近于零。对于一个制裁可能性几乎为零的惩戒措施，怎么可能让其发挥威慑违法者的效果?单是这个理由，警察非法侦讯的预期收益就几乎总是超过预期成本。但是，问题不仅如此，即使证据被排除了，对于侦查人员而言，无法定罪的成本(C)本身，几乎也总是零。
(二)无法定罪的成本
警察非法取证——证据被排除——被告人被宣告无罪——激励警察依法取证，这是非法证据排除规则制裁体系的基本模式。任何一环掉链子，都会使程序性制裁的威慑效果削弱、消失。前文已经证明，在中国目前的程序环境下，证据被排除的几率极低，这已经足以销蚀制裁的威慑力。即使是在有限的个案中，非法证据被排除，对于违法的侦查人员而言，宣告无罪的成本(C)也几乎总是零。
第一，证据被排除了，并不一定意味着就无法定罪。对于这一点，我们可以在表1中看出，在两起案件中存在证据排除，一个是全部口供的排除，一个是部分口供的排除，但是最终定罪结果并没有受到任何影响。两起案件的被告人还是被认定有罪，只不过刑罚相对较轻。这在我国司法实务界已经成为一个“公开的秘密”：把证据合法性问题转化为量刑问题。通过从轻量刑来处理那些确实存在非法取证的案件，而不是直接宣告无罪。在调研中，访谈法官G曾告诉我：“两个证据规定通过后，我们确实严格了证据要求。在我手里办的案子中，就有两起案件的非法证据被我排除了。不过，这些证据都不影响定罪。”
第二，假设在极其例外的情形下，非法证据被排除，并直接导致法院作出无罪判决，上述链条的最后一环依然难以得到实现。为什么?原因很简单：警察关心的不是被告人最终有没有被定罪，而是破案率、逮捕率、打击率和追逃率。警察认为，能不能定罪，那是公诉人的事儿。也就是说，非法证据排除规则所建立的激励机制与警察现实中所存在的激励机制不匹配，从而导致产生严重的“委托代理问题”和“道德风险”。
委托代理问题是指，由于委托人和代理人之间的利益缺乏一致性和委托人一方缺乏信息，不了解代理人是否适当地代表了和维护了他的利益，那么代理人“就会受诱惑而机会主义地行事”[13]。这恰恰就是非法证据排除规则实施中的困境所在。如果委托人是国家(“两高三部”)，其利益是“禁止刑讯逼供并排除以刑讯逼供手段所获得的证据”，那么警察作为代理人，其本应代表和实现这个利益。但是，如果委托人想要发现代理人实际上在干什么，就需要“耗费很高的监督成本(信息不对称)”[13]78。因此，警察可以因违法侦查获益而不受惩罚。
事实上，在警察和国家之间，还存在着多层次的委托代理关系，警察要对他们的队长负责，队长要对局长负责，局长对市长负责……因此，警察行动的制度性激励机制经常与程序性制裁威慑理论不一致。对于警察而言，由其领导和部门为其“量身定做”的考核机制才是直接关系到其饭碗的“激励机制”。我们以《H省H市刑警破案工作考核办法》(见表2)为例，这个考核办法将各类重大案件(杀人案件、特大抢劫案件、特大盗窃案件等)破案率及各类案件综合破案率都“指标化”，并摊派到每一个刑警，作为年终确定档次和奖惩的直接依据。如果刑警连续两年被评为不合格侦察员，将予以辞退。如此明确的指标，对于促进警察积极办案，防止消极懈怠，必将起到一定的作用。但是，重压之下，必有勇夫。为了完成自己的破案指标，警察有时候就不得不采取一些违法侦查手段，甚至可能会导致“制造案件”的结果。④
因此，国家所创设的吓阻警察违法侦查的程序性制裁，与由警察的直接领导为他们的日常工作所创设的真正的激励机制，并不一致。这就不仅仅只是一个委托代理问题，而且还存在一个道德风险问题。道德风险是指当一方当事人作为决策者时，却不承担做出决定时的全部成本，委托人不能完全监督代理人是否以最有利于委托人利益的方式行事，道德风险就将发生。在我国，犯罪嫌疑人逮捕后至定罪前，案件能否成功定罪，就迅速转化为检察院的责任。由于是检察官而不是警察承担排除规则的直接成本，警察完全可以冒着无法定罪的风险从违法行为中获得其它利益，例如通过刑讯逼供来“深挖犯罪、扩大战果”，通过违法搜查扣押赃款、赃物等。
第三，假设证据被排除，排除导致宣告无罪，警察不仅重视逮捕，而且重视定罪。无法定罪的成本对于警察而言，依然可能是零。为什么?因为无法定罪的成本，只有在定罪可以通过其它合法手段能够得以实现时，才会真正转化为警察的成本。让我们回忆一下前面的刑法制裁原理，监禁刑制裁有一个潜在的预设：潜在的罪犯是自由的。罪犯在实施犯罪时没有被拘禁，他有选择继续享受自由和蹲监狱的自由。相反，如果他已经被判处无期徒刑，监禁刑罚对于他而言，成本为零；除非他还会因为犯罪丧失其它利益，单就监禁刑本身而言，其威慑效果已经降至零。在我国，由于破案率的要求、逮捕证据标准的定罪化和取证技术的现实限制等因素，警察进行刑讯逼供往往都是其不得不使用的最后一招。一方面，如果警察选择刑讯逼供，获得口供，在特定情形下或许会被排除，导致警察“做无用功”；另一方面，如果警察尊重嫌疑人的权利，放弃刑讯，他们必定就得不到有罪口供，导致案件无法侦破。访谈检察官E清楚地揭示了这一点：我曾经在办理一个多名民警刑讯逼供案件中，连续看了三天他们的审讯监控光盘，发现平时工作吊儿郎当的人，刑讯时也是敷衍了事，根本不去讯问犯罪嫌疑人。而平时认真负责的人，则会不断刑讯，并追问犯罪嫌疑人暂住处、同案犯。犯罪嫌疑人盗窃时被现场发现，同案犯逃脱，但是其它几十笔盗窃的证据也指向犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人既不交代自己有犯罪事实，也不交代暂住地、同案犯身份，导致公安机关无法查找证据，公安刑讯是想搞清他暂住在何处、同案犯身份。也就是说，在警察已经有证据证明嫌疑人具有实施犯罪的极大可能性，但是尚未达到“确实、充分”标准，而嫌疑人又拒不交代“犯罪事实”的时刻，是刑讯逼供的“高风险”阶段。对于警察而言，如果没有其它合法的方式进一步证实犯罪，警察往往就会选择刑讯。因为刑讯所获得的口供即使将来被排除，即使排除了以后导致被告人宣告无罪，警察也没有失去什么。反正不进行刑讯，也定不了嫌疑人的罪。相反，如果进行刑讯获得定罪口供，在排除可能性较低的情况下，还有定罪的可能性。这就再一次击败了非法证据排除规则的威慑“神话”。
四、次级制裁体系的效果
对于被判处无期徒刑的罪犯，虽然判处徒刑的预期成本对于他而言是零，但是次级制裁体系的存在(例如，丧失减刑的机会或被关禁闭)对其违法犯罪行为也产生了威慑效果。即使非法证据排除规则对于警察违法讯问的制裁效果为零，如果其它次级制裁体系能够有效吓阻警察，那么也将会发挥一定的威慑效果。在我国，这些次级制裁体系至少包括：以刑讯逼供罪追究刑事责任、国家赔偿、内部纪律惩戒和社会舆论谴责。但是，我们可以发现，目前我国针对违法侦讯的次级制裁体系也无法起到威慑作用。
首先，我国《刑法》第247条规定，司法人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照《刑法》第234条(故意伤害罪)、第232条(故意杀人罪)的规定定罪从重处罚。按照通常的解释，刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。无论是使用肉刑还是变相肉刑，均可成立本罪。构成该罪必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出行为人所期待的口供[14]。按照这种文意解释，只要司法工作人员存在对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，并以逼取口供为目的，不管是否造成了伤残或死亡的严重结果，都应该构成刑讯逼供罪。但是在司法实践中，每年被提起刑讯逼供罪的不少，被定罪处罚的却并不多见。据调查，对于刑讯逼供罪，要么以宣告无罪结束；要么以撤案处理结束。在所调查的地区，数起刑讯逼供行为没有一起被追究刑事责任，两起无罪，一起在侦查阶段即撤销案件[15]。即使被追究了刑讯逼供罪的刑事责任，法院最终的量刑也让人大跌眼镜。从表3来看，犯罪嫌疑人因刑讯而导致死亡结果的，最高量刑一般都不超过十年，排除唯一一个被判处无期徒刑的，刑讯逼供致人死亡的平均量刑为5.46年；对于造成轻伤结果的，大多以免予刑事处罚了结。根据前面的刑罚制裁原理可知，一方面被追究的几率极低，另一方面可能被判处的刑罚又过轻，在这种现实下，怎么可能指望刑罚制裁能够威慑刑讯逼供呢?
其次，如果犯罪嫌疑人遭受刑讯逼供，还可能会导致国家赔偿。这有点儿类似于侵权制裁。但是，可以申请刑事赔偿的主要是刑讯逼供造成人身伤害或者死亡的行为。一般的刑讯逼供，特别是一些“软刑讯”，并不会造成人身伤亡的结果。显然，作为一种制裁机制，由于它不能反作用于普遍的变相刑讯行为，所以难以产生积极的反馈。即使侦查人员的刑讯逼供行为造成了公民的人身伤亡结果，也不一定引起国家赔偿。在很多情况下，“恰恰还是冤假错案的被发现，以及案件所具有的较大社会影响，成为推动刑讯逼供行为被纳入国家赔偿程序之轨道的重要因素”[2]147。因此，国家赔偿作为威慑刑讯逼供行为，带有极大的偶然性，同非法证据排除规则一样，缺乏制裁结果的“必定性”。更何况，即使被要求履行国家赔偿，那也是在花费“全体纳税人”的钱，具体办案人员是否要为此“埋单”，也缺乏非常具体的规定。
再次，即使追究刑事责任的几率微乎其微，国家赔偿的成本几乎为零，如果对于侵犯嫌疑人权利的警察进行纪律制裁，同样也能够对警察的非法取证起到威慑作用。但是，这种情况更难以发生。对于警察的非法取证，法院通常都会予以最大限度地“容忍”，不去排除非法证据。如果警察局的领导却要追究办案人员的纪律责任，这会使警察“无所适从”。即使在罕见的情况下，证据被排除了，警察局制裁违纪警察的可能性依然较小。因为警察局的领导与违纪警察的目标具有同一性，他们关心的不是定罪，而是破案率、逮捕率和打击率，公安机关的首要目标是“抓人”，证明有罪是检察官的责任。如果侦查人员完成了破案任务，却要受到领导的纪律制裁，怎么能够激励其他警察再去积极破案，为领导扩大“政绩”?本质上而言，“警察文化是一个对限制侦查权规则无法产生共鸣的文化”[16]，难以期待内部纪律制裁能够发挥有效的威慑作用。
最后，随着我国社会舆论和媒体监督力量的强大，对警察刑讯逼供行为的公开谴责往往会成为追究警察责任的重要力量。不管是杜培武、佘祥林还是赵作海，对其进行刑讯的警察甚至分管领导都被追究了相应的责任，其中社会舆论的力量起到了决定性作用。但是，我们千万不要忽视所有这些案件都带有一个共同的特点：冤案!离奇的冤案!对于那些事实上有罪的人，普通公民往往会站在警察的一边，不能因侦查违法而放纵犯罪。刘涌案堪称典范。刘涌一审被判死刑立即执行，二审改判死缓。社会舆论一片斥责之声，认为对这样一个十恶不赦的黑社会老大改判死缓，是法治的倒退、人权的耻辱；力量微弱的专家学者，则认为改判死缓是由于警察在侦查过程中存在刑讯逼供所致。最终，最高人民法院“响应群众呼声”，改判刘涌死刑立即执行。在刘涌被判处死刑立即执行后，新浪网站调查结果表明：80％的被调查者认为这个结果是公正的[17]。可见，人民群众不是痛恶刑讯逼供，而是痛恶冤案。如果没有发生冤案，社会舆论就会对警察的违法侦查保持最大限度的容忍；有时，群众甚至等不及警察动手，自己就开始殴打罪犯。⑥在这种社会条件下，舆论在绝大多数情形下只可能成为警察“刑讯”的“帮凶”，而不是制裁者。
简而言之，虽然理论上存在多种次级制裁体系，但是由于被追究刑事责任的概率小、刑罚轻，国家赔偿以重伤死亡为条件且可能无须警察本人“埋单”，纪律制裁的内部性问题及作为非正式制裁机制的舆论监督只重结果不重程序的现实，次级制裁机制也根本无法发挥有效的威慑作用。
因此，由于证据被排除的几率(P)几乎为零，无法定罪的成本(C)对警察而言也几乎是零，同时也没有其它次级制裁机制填补其中的空白，从事违法侦查行为的预期收益(B)几乎总是会超过预期成本。对于理性的警察而言，他们当然会选择进行违法侦查。
五、程序性制裁体系的完善之路
根据前文的分析结果，要想通过程序性制裁体系来实现对侦查权的控制，主要有以下几种途径：一是提高刑讯逼供等违法侦讯的发现几率(P)；二是把程序性制裁机制与侦查人员及其所在部门的利益直接挂钩，降低收益(B)或增加成本(C)；三是完善次级制裁体系。由于本文重点讨论程序性制裁问题，至于次级制裁体系的完善，笔者将另外撰文阐述，在此不再探讨。
就提高刑讯逼供的发现几率而言，其关键环节就是要打破侦讯的封闭性，使侦讯过程所产生的信息能够“可视化”、“外部化”，从而解决委托代理过程中的信息不对称问题，实现对侦查权的有效控制。其实现途径不外乎以下两种：一是赋予辩护律师或近亲属讯问时的在场权；二是对讯问过程进行全程录音录像。从中国目前司法机关及立法机关的选择来看，他们更倾向于采用第二种方式。事实上，为确立和推行讯问同步录音录像制度，最高人民检察院已经颁布了三个法律文件：2005年11月1日颁布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，2006年12月4日颁布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程(试行)》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的技术规范(试行)》。公安机关内部现在也要求对命案进行全程录音录像。此次《刑诉法》再修改吸收了录音录像制度，《刑事诉讼法修正案(草案)》第120条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”
但是，从司法实践的情况来看，公安机关、人民检察院的录音录像大多是从便利于侦查和举证的角度进行的。例如，检察系统有些侦查人员通过采用变通手段使讯问同步录音录像制度的预期功能被架空：先对犯罪嫌疑人进行讯问，在其被迫招供后再录音录像[18]。在这种情况下，即使当庭播放录音录像，也根本无法证明有违法取证行为，反而能够证明侦讯合法。此次《刑事诉讼法修正案(草案)》明确要求“应当全程进行，保持完整性”，应当说就是为了防止这个现象的发生。但是，单单只是如此“宣示”，缺乏配套保障机制，根本不足以防止被架空的可能性。
因此，至少还需要建立两个重要制度：录音录像的封存制度和辩方参与制度。具体来说，所有的讯问笔录都必须要有相应的录音录像予以证实，凡是录音录像记录中没有显示的书面供述笔录，一律不得作为证据。录音录像结束之后，应当当场封存，并由侦查人员与犯罪嫌疑人在封条上签名，同时制作复制件一份。母带存档备查，复制件随案移送，供检察官、辩护人和法官查阅。对复制件有疑问的，可以要求核查母带，但是必须要有犯罪嫌疑人或辩护人到场。通过建立上述制度，基本上堵死了侦查人员在录音录像时“做手脚”的念头，可以为事后核查侦讯的合法性提供可靠的依据，加之随案移送，使辩护人通过阅卷也能够得知侦讯的具体过程。但是，《刑事诉讼法修正案(草案)》只要求“可能判处无期徒刑、死刑的”案件，应当录音录像；其它案件“可以”录音录像。所谓“可以”，等于是告知侦查人员可以不进行录音录像。这会导致其它案件的嫌疑人无法得到法律保护，也无法防止大量刑事案件非法侦讯的发生。从目前我国侦查机关的物质条件和技术能力上看，在所有案件中推行录音录像制度，并没有多大障碍。因此，录音录像不应该“差别对待”，应当适用于所有案件。
就程序性制裁与侦查人员的个人利益挂钩而言，法庭内的排除规则根本就不会对警察的利益产生多大影响，不管是不是排除证据，不管最终有没有定罪，责任基本上是由检察机关(公诉人)来承担的。用经济学的术语来讲，这里存在巨大的“道德风险”。警察关心的是打击率、追逃率、破案率和逮捕率问题。因此，排除规则能否发挥威慑效果，关键在于能否与公安机关的内部激励机制挂钩。
我国的非法证据排除规则有一个重大特点，就是人民检察院也享有与法院同样的非法证据排除权。这就为我们设计出一个专门针对公安机关的惩罚机制创造了条件。总体上而言，检察院的侦查监督部门在审查批准逮捕时，对于存在刑讯逼供的证据，应当主动排除，并作出不批捕的决定。具体来说，有以下几个步骤：检察人员在批准逮捕时，必须要讯问犯罪嫌疑人；犯罪嫌疑人控诉警察对其进行刑讯逼供的，应当对随案移送的录音录像资料进行严格审查；如果发现存在刑讯逼供的，应当排除证据并作出不予批准逮捕的决定；如果发现录音录像资料存在问题的，应当在嫌疑人或辩护律师在场的条件下，核查母带，并作出是否排除证据的决定。通过在批捕阶段排除证据和作出不批捕决定，可以直接影响到公安机关的破案率和逮捕率，并影响到侦查人员的个人利益和所在单位利益。
至于检察机关违法侦查的控制而言，上述措施同样能够发挥效果，甚至能够发挥更大的效果。在检察机关内部，虽然侦查、批捕和起诉分属不同业务部门，但是由于都是“检察长负责制”，所以各部门利益统一于“检察长的利益”，不存在警察侦查时的“道德风险”问题。因此，只要构筑了强大的违法侦查发现机制，就会对检察院产生足够的威慑力。
上述改革措施能够发挥实效的基本前提是，法院必须要“勇敢地”对证据不足的案件判决无罪。只有在因违法侦查导致证据被排除并进而导致被告人被判无罪，才能对检察院的违法侦查释放出清晰的信号，也才能进一步促使检察院的批捕部门能够对公安机关的违法侦查施加程序性制裁，并促使公安机关依法侦查。但是由于这里面所涉及的不仅仅是一个程序性制裁的问题，而且也涉及司法体制改革的问题，本质上就是如何保障人民法院依法独立行使审判权问题。对此，相关论述已经较为丰富，本文不再详加探讨。但是如果这个前提不存在，程序性制裁的链条因最后一环掉链子，所有的措施都可能会形同虚设。
从这一点来看，中国程序性制裁机制的完善之路，实际上是在“程序性制裁之外”。
注释：
①最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)，于2010年7月1日生效。事实上，在此之前，最高人民法院和最高人民检察院对非法证据排除问题也曾作出过司法解释，但是学界普遍认为由于缺乏具体的实施机制(如证明责任、证明标准等问题)，导致其无法得到有效执行。但是本文的分析表明，事实并非如此。
②这些新发明的招数有必要解释一下。这是两种极富警犬基地“特色”的方法，一种是把人关到特制的笼子里，露出头部，让警犬来舔脸，命名为“鬼洗脸”；另一种，是把人戴上数十公斤的脚镣手铐后，和狗关在一起，这被称为“与狼共舞”。(参见：刘虎.民企老板“涉黑”称遭刑讯逼供[N].新快报，2011-10-10(A20).)
③据北京市学者的考察，北京律师人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护的比率不足10％。(参见：田文昌，陈瑞华.《中华人民共和国刑事诉讼法》再修改律师建议稿与论证[M].北京：法律出版社，2007：5)
④例如：某地一个警察为获取全额工资和办案奖金，与人合谋导演了一场抢劫案.组织未成年人参与其导演的抢劫闹剧。(参见：肖文波.公安考评中的发展观和政绩观问题[J].中国刑事警察，2006，(4).)
⑤本表信息来源于两部分，一部分是来自于“北大法宝”(中国法律检索系统)，2011年4月15日之前收录该检索系统的所有刑讯逼供罪都在该表中列出，他们分别是：(2002)晋刑二终字第72号、(2003)海南刑终字第15号、(2004)京铁中刑再终字第25号、(2006)佛刑一终字第5号和新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院周德胜刑讯逼供致人死亡案；另一部分来自于媒体的报道，(参见：文纪，文法.刑讯逼供致死人命梁金保受留党察看处分[J].正气，1997，(5).；抒天.刑讯逼供罪名成立邱大队长入狱三年[J].中国律师，1998，(12).；刘意茹，郭爱玲.六警官刑讯逼供夺人命[J]正气，2000，(7).；韩伟涛.退休警察为刑讯逼供付出代价[J].法律与生活.2002，(1).)
⑥据媒体报道：2010年10月初台州有一个女小偷被抓，后来衣服被剪刀全部剪掉，内衣也剪掉。在被暴打一顿后，后背上被书写“我是小偷”等字样。(参见：佚名.女子被扒衣背写小偷[N].广州日报，2011-10-11(A8).)