法官视角下的《民事诉讼法》修改，本文主要内容关键词为：民事诉讼法论文,法官论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2011）05-0030-08
随着社会的变化，人民群众对司法的需求不断增加，对司法公正和效率的期待也越来越高，尤其是对涉及切身利益的民事诉讼活动提出了新期待和新要求。而主体框架和内容制定于二十年前的民事诉讼制度也逐步显露出许多与社会发展不相适应的方面，如民事诉讼程序既缺乏多样性，又缺少与解决现代社会中矛盾纠纷相适应的一些诉讼制度，致使大量的纠纷仅依靠单一的程序予以解决，不符合诉讼解决机制的原理，不利于提高诉讼效率，同时也浪费了有限的司法资源；现行的民事诉讼制度规定的不够具体、细致和完善，不利于矛盾纠纷的化解等。笔者结合参与最高人民法院《民事诉讼法》修改研究工作小组的工作情况，就《民事诉讼法》修改中审判机关关心的诉讼和非讼衔接机制的完善、审判程序的完善、诉讼程序的多元化等问题，为民事诉讼法的修改和完善提出浅见。
一、关于诉讼和非讼衔接机制的完善
加强诉讼和非讼衔接机制是新时期解决人民内部矛盾的必然要求和选择，随着公民法治理念的增强，大量的社会纠纷都进入到诉讼程序中。这些矛盾通过具有专业的司法程序解决并非最佳的选择，目前过分依赖司法已经使各级审判机关不堪重负①，同时也严重影响了司法功能的发挥。尤其是我国正处在社会转型期，各种矛盾纠纷凸显，仅靠诉讼这一种纠纷解决方式，已经远远不能满足社会的需求。因此，完善诉讼和非讼纠纷解决机制的相互衔接，对于化解矛盾纠纷以及为当事人提供更多的解决纠纷的方式至关重要。从我国当前的现状和实践来看，对于诉讼和非讼相衔接的机制构建，我们认为应该主要是从以下两个方面来完善，一是增加诉前调解的规定，二是增设对诉讼外调解的司法确认程序。
关于诉前调解的问题。为了发挥调解在社会矛盾纠纷化解中的独特作用，实现多元化的纠纷解决机制，我们认为有必要在民事诉讼法中增加诉前调解的规定，目的就是通过诉前调解的方式，将起诉到人民法院的一部分纠纷化解掉，有效减轻人民法院案件数量庞大的压力。我们的建议是对于起诉到人民法院的任何民事案件，只要当事人自愿同意调解的，在诉前均可以进行调解。
关于增加诉讼外调解的司法确认程序问题。为了有效化解急剧增加的纠纷，2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国人民调解法》。该法第33条明确规定，“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。”但是，现行的民事诉讼法中并未有与此相对应的诉讼程序。为解决这一问题，最高人民法院于2011年3月23日，公布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（法释［2011］5号），就人民调解协议司法确认的程序作出了明确的规定。但是，最高人民法院的上述规定也仅是司法解释，需要上位法对此作出规定，因而我们建议在民事诉讼法中增设调解协议的司法确认程序，对司法确认的条件、期限、管辖法院和确认形式等做出明确具体的规定。
二、关于审判程序的完善
（一）二审程序的完善
目前民事诉讼法关于二审程序中相关规定基本能够满足审判实践的要求，但是也有一些问题尚需完善。
第一，对一审判决上诉后的处理方式进行细化。对于一审判决上诉后的处理方式，民事诉讼法第153条规定了三种：维持原判、改判和发回重审。对于维持原判，司法实务中存在的问题是下述三种情形是否应该维持原判，是否可以引用第153条第一款。这三种情形是：（1）原判决主文正确，但认定事实错误；（2）原判决主文正确，但判决理由不恰当；（3）原判决主文正确但认定事实与适用法律均不当。对此，我们建议对维持原判的情形予以细化，即包括“原审判决认定事实虽有不清，但原审判决结果正确的；原审判决适用法律虽有不当，但原审判决结果正确的；原审判决认定事实和适用法律均虽有不当，但判决结果正确的”。对于发回重审，我们建议吸收最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中第181至187条的内容，从事实认定和违反程序两个方面细化发回重审的内容，即有下列情形的须发回重审：依法应当回避未回避的；依法未经开庭审理而作出判决的；适用普通程序审理的案件未经合法传唤当事人而缺席判决的；其他严重违反法定程序的。除此之外，原判决遗漏必须参加诉讼的当事人或者遗漏诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销原判，发回重审。这样修改的原因是，在审判实践中，第二审案件的处理结果中维持原判的比例历来是最高的。虽然理论界和司法实践中对维持原判是维持判决主文还是维持整个判决内容有不同的理解，但我们认为维持原判应是对整个判决主文即判决结果的维持。因为判决主文是建立在事实认定和适用法律的基础上的，即使一审事实认定和适用法律有误，二审对事实和说理部分予以纠正，如果二审法院的判决结果与一审判决主文相同，也应该认定为维持原判。因此，鉴于民事诉讼法规定过于笼统，难以引用法条，我们建议对此予以明确和细化。
第二，对二审期间当事人是否可以撤回上诉和起诉的问题作出规定。现行民事诉讼法对上诉后是否可以撤回上诉未作规定，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第190条规定：“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”当事人申请撤回上诉是其行使处分权的体现，应当予以保障。但司法实践中，对于当事人是否可以申请撤回其上诉，在何种情形下允许上诉人撤回上诉，法院往往不知如何处理，各种处理方式均有，造成了司法实践中对此问题处理的混乱。因此，我们建议，对于当事人申请撤回上诉的，应限于第二审人民法院判决宣告前，同时规定，上诉人申请撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查，如果双方当事人串通损害国家、集体或者第三人利益的，人民法院不予准许其撤回上诉。那么，对于当事人撤回上诉后是否可以再提起上诉，理论界和实务界存有不同的意见，实务界多主张当事人撤回上诉后不得再提起上诉，理由是能够促使当事人慎重对待上诉权，同时也尽量减少当事人通过上诉而故意拖延诉讼的情况。我们的建议是，上诉人撤回上诉后不得再提起上诉。
关于二审期间当事人是否可以撤回起诉的问题，现行《民事诉讼法》和《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》均未规定。对此，理论界与实务界基本形成一致意见，即撤回起诉是对诉讼程序的处理方式，在不同的审级中，作为程序发起人的当事人只能针对本审级的程序要求终结，而无权结束其它审级的程序，更无权使已经作出裁判结论的诉讼程序归于无效。按此观点，如果二审法院准许原审原告撤回起诉，那么一审判决只能被撤销，诉讼视为未提起而归于无效，这样不仅会使法院裁判的严肃性和权威性遭到破坏，而且二审法院仅凭当事人的申请就否定一审所有的诉讼程序和裁判结果，于理于法都没有依据，且有违二审法院纠错和统一法律适用的功能。此外，当事人撤回起诉的目的是结束诉讼，并不代表纠纷的解决，如果二审期间准许原审原告撤回起诉，那么他还可以就已经由法院裁判过的事实和理由再次起诉，这样不仅会造成诉讼效率和效益的低下，而且对对方当事人极不公平。所以，我们的建议是，在一般情况下，二审程序中不允许当事人撤回起诉。但是，如果当事人在二审程序中申请撤回起诉客观上有利于提高二审裁判的效率，是否可以在具备一定条件的基础上允许撤回（例如，对方当事人无异议、申请撤诉人同意放弃就同一事实再行起诉的权利），尚需进一步研究论证。因此，我们的建议是，此次修改对于当事人申请撤回起诉的，一律持否定态度，即当事人在二审期间申请撤回起诉的，人民法院不予准许。至于当事人申请撤回起诉的不同情形，建议留待司法解释规定。如上诉人也是一审的原告，此时是否允许其撤回起诉，是否要征得被上诉人的同意等。
第三，对于二审中一方当事人新增加、变更诉讼请求、提出反诉的，二审法院如何处理的问题。如按照最高人民法院司法解释的规定，对此情况二审法院可以进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。但是，这样的做法实际是大大降低了诉讼效率。如在审判实践中一方当事人仅就利息问题新增加或者变更了诉讼请求，是否有必要告知当事人另行起诉呢？而且，从审判实践来看，多数当事人也希望二审法院对其提出的新的诉讼请求或者变更所增加的诉讼请求一并进行处理。因此，我们建议此种情况下二审法院需征求另一方当事人的意见，如果另一方当事人同意的，第二审人民法院可以一并审理。
（二）关于审判监督程序的完善
第一，关于再审审查制度的完善问题。2008年4月1日施行的《〈民事诉讼法〉修正案》对审判监督程序作了重大修改，主要是对审判监督程序进行了程序化“改造”，建立了独立的再审审查制度，明确和细化再审事由，规定审查程序和审查期限，明确以裁定方式结案等。为落实立法要求，保障当事人申请再审权，应对“申请再审上提一级”带来的上级法院申请再审案件数量大量增加的问题，最高人民法院制定了一系列司法解释和规范性文件，最高人民法院、高级人民法院和部分中级人民法院设立专门机构负责再审审查工作。从施行3年以来的情况看，对于申请再审进行诉权化改造，赋予法定程序保障，解决“申请再审难”问题的立法目的基本实现。但是，实践中也存在一些问题：当事人对一审判决不提起上诉而直接申请再审或者申请再审的主张并不是其一、二审的诉讼主张的情况较为常见，滥用申请再审权的现象时有发生；案外人申请再审的条件不明，权益受到生效裁判损害的案外人难以通过申请再审得到救济；再审事由判断标准不一等。再审事由应予进一步明确和细化是再审改革的重要任务，这也是学界较为一致的观点。我们认为，完善我国再审事由的基本路径是，在确立再审补充性原则的基础上，以裁判错误重大性为标准，明确再审事由的程序判断标准，求得诉讼公正和裁判既判力的平衡。这也是将再审申请审查阶段与审理阶段的任务和标准有效区分开来的必由之路。以法定再审事由存在作为启动本案再审的标准，是大陆法系通行的做法，也是我国民事诉讼法的明确规定。我国实践中之所以存在把裁定再审的标准提升至改判标准的观点和做法，其原因在于再审事由的规定中有诸多实体性判断标准，如“确有错误”、“足以推翻”等标准，难以把握。另外，还存在着以再审维持原判作为裁定再审错误评判标准的做法，致使在审查再审事由阶段把事由成立的再审标准异变为确有错误的改判标准。将二者区分开的最佳途径是进一步改造再审事由，使之尽量能够以采用脱离实体判断的客观标准衡量。同时，应当转变观念，从大陆法系立法中关于再审事由成立，但原判决并无不当的，判决驳回再审之诉的规定中，可以看出，再审事由的存在与原判决是否应予撤销并无直接因果关系。对于管辖错误是否可以作为再审事由我们建议应作进一步研究。因为对于管辖权异议的裁定不服，《民事诉讼法》规定可以上诉，可以申请再审，实践中确有“保护过度”之嫌。一个案件，管辖权异议可以进行三次“审理”，本案又进行三次“审理”，程序太繁琐，为拖延诉讼提供了合法程序。由于不服管辖权裁定再审审查期间不中止本案的审理，往往出现上一级法院对于管辖权裁定申请再审案件尚未审结，原审法院对于本案的审理已经结束的尴尬局面。因此，建议取消以管辖错误申请再审的事由。如果需要保留，那么当事人应在一审答辩期间提出管辖权异议且上诉。在案件已经终审的情况下，不应允许当事人单独对管辖权裁定申请再审，但可对判决以管辖错误为由申请再审。
第二，关于是否应对申请再审的法院进行调整的问题。为了切实解决“申诉难”问题，2007年修改《民事诉讼法》审判监督程序时，明确规定申请再审“上提一级”管辖。该制度可以在一定程度上发挥最高法院及各高级法院的审判指导功能，满足人民群众希望得到更高一级法院关注的司法需求和期望，能够在一定程度上吸收当事人对下级法院及原生效裁判的不满，具有积极的意义。但是，三年多的司法实践表明，由上级法院审查后交下级法院再审的规定，并不能有效缓解上级法院审查申请再审案件的压力。“上提一级”带来了一系列的新情况和新问题。一是社会矛盾上移，信访申诉人员也向各中心城市和首都集中，最高法院及各高级法院面临的维稳压力增大，这与将矛盾尽量化解在基层的政策要求有所不符；二是最高法院及各高级法院的再审审查案件数量发生井喷式增长，案多人少矛盾进一步突出，严重影响了最高法院和各高级法院审判指导功能的发挥；三是当事人申请再审的成本增高，司法资源浪费现象严重。基层人民法院由于再审权受限，其做信访人员稳控工作的积极性下降，造成权责分离。因而，我们建议此次《民事诉讼法》修改应当趋利避害、辩证施治，对完全“上提一级”的规定予以适当调整，既要保留2007年修法已经取得的成果，又要避免由此带来的不利因素。我们建议可结合法国《民事诉讼法》的经验，将应当属于上级法院功能的法律适用问题保留在上级法院处理，对因事实问题申请再审的案件，规定由原审法院处理。
（三）关于检察监督的修改和完善
2011年3月，在中央政法委的协调下，最高人民法院与最高人民检察院达成会签文件《关于对民事审判活动与行政诉讼活动实行法律监督的若干意见（试行）》，这是落实中央司法任务的举措。结合两高会签文件以及抗诉再审司法实践，建议对检察监督中涉及的下列问题进行修改和完善。
一是对未向人民法院申请再审，检察机关能否进行抗诉的问题作出规定。司法实践中，当事人多头申诉是一种普遍现象，由此造成诸多复杂的程序法问题。为了解决重复劳动和浪费司法资源等弊端，我们建议这次修法确立“法院先纠错，检察后抗诉”模式，对于未先向人民法院申请再审而直接向检察机关申请抗诉的，检察机关不应受理。该模式积极效应主要如下：一是有利于提升法院申请再审案件的审查质量。当事人申请再审的案件，经法院审查未发现问题，如果当事人向检察机关申请抗诉后再审纠正的，法院可据此建立问责机制，对原审查或再审法院及有关人员予以问责，能够从根本上提升法院纠错的有效性，从而有效地促进再审质量的提升。二是有利于提高检察监督的质量和效果。经法院审查后，存在突出问题的案件范围逐渐缩小，检察机关可以集中力量关注有问题的案件，便于提高抗诉质量。检察机关不予抗诉的，也便于做当事人服判息诉工作。三是有利于促进矛盾化解在基层、解决在当地。由于检察机关监督在后，将有效提高原审法院自行纠错的主动性，从而使大多数申请再审案件不必“上提一级”审查，即可纠正。按照我国民事诉讼两审终审制的设置，中级法院将成为自我纠错的“主力军”，高级法院和最高法院的案件压力将有效减轻，首都北京和各中心城市的维稳压力也会得到有效缓解。
二是对检察机关进行抗诉案件的范围作出规定，完善抗诉案件受理审查程序。对于哪些裁定、调解书可以抗诉，“两高”认识并不一致。有的检察机关甚至对一些非诉程序的裁定提出抗诉，而对这些裁定的抗诉并不符合再审诉讼的性质。在司法实践中，检察机关提出抗诉的案件，当事人有的已经和解，有的已表示不再申诉或撤回申诉，有的案件已因申请而裁定再审解决或改判，有的案件中连抗诉机关也无法找到申诉人，等等。现行《民事诉讼法》第188条中本来有此含义，但不十分明确，因此建议完善抗诉审查程序，对于哪些案件应当进行抗诉作出规定。这样规定有利于建立科学的检察监督制度，有利于节约诉讼资源。
三是对检察机关在履行法律监督时享有调查核实权的范围作出规定。从目前的司法实践来看，为了保证检察监督权的正确行使，提高检察监督准确度，对于生效裁判确定的事实，可以赋予检察机关在履行法律监督职责时，享有部分调查取证的权力，这样有利于检察机关行使法律监督的权力，但检察机关对民事案件的调查取证权必须加以限制，否则将导致当事人之间取证手段的不对等，并将影响民事诉讼过程的公平推进。根据“两高”会签文件，检察机关行使调查核实权须具备四个要件：一是“两高”会签文件第3条规定，检察机关仅对生效裁判确定的事实有一定调查权；二是仅限于损害国家利益和社会公共利益、人民法院怠于行使调查权、违反法定程序三种情形；三是仅能对当事人和案外人调查，不得向原审审判人员进行调查取证；四是检察机关行使调查权取得的证据，根据“两高”会签文件第13条规定，检察机关应在法庭上出示并回答当事人的质疑。只有经过质证的证据，才能作为人民法院认定事实的依据。
三、关于执行程序的修改与完善
法院的执行工作，既关系到司法裁决所确定的当事人的权益能否得到切实保障，也关系到司法权威，而当下“执行难”已成为社会的“顽疾”，受到社会广泛关注。2007年民事诉讼法修改时就对“执行程序”进行过修改，当时修改的目的是“加强执行工作、强化执行措施、规范执行行为”。但根据近四年来的实践来看，仍需要进一步完善。我们建议，此次民事诉讼法修改，应重点对执行中的以下内容进行完善：
增加执行措施和执行的手段。司法实践中，被执行人隐匿、转移财产，一直是造成执行难的原因之一。现行民事诉讼法中虽然对此也作出了规定，但实践证明在人民法院采取强制执行措施前，当事人就已经隐匿、转移了财产。为了不给被执行人隐匿、转移财产可乘之机，我们建议对《民事诉讼法》作如下修改，执行部门接到申请执行书或者执行移交书后，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。
增加查询、冻结被执行人财产的种类。随着社会经济的发展，被执行人除存款外，还有其他金融资产（如债券、股权、基金等）。而现行民事诉讼法对执行财产的种类的规定已经不能满足实践的需要，我们建议增加规定，人民法院除有权向有关单位查询被执行人的存款外，对于被执行人的债券、股权、基金份额等财产也有权冻结、划拨变现。
对被执行人恶意串通逃避债务的作出规定。实践中，被执行人和亲戚朋友之间恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等手段逃避执行的情况较为普遍。我们建议对此种情况作出规定，被执行人和亲戚朋友恶意串通，采取诉讼、仲裁、调解等方式逃避法律文书确定的义务的，人民法院可以对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人予以罚款、拘留。
对不配合执行的有关机关和个人加大处罚力度。2007年修改民事诉讼法时，就修改了对不协助执行的有关机关和个人的处罚的内容。但是，随着社会的发展，个人收入的提高，相关规定已经不能起到处罚的作用。因而，我们建议对此作出修改，明确规定人民法院决定冻结、划拨、变价财产的，作出裁定并发出协助执行通知书后，有关单位必须办理，拒不办理造成损失的，应当承担赔偿责任。而且对于不配合执行的有关机关和个人的处罚，除了明确规定予以罚款和拘留外，还应规定构成犯罪的，依据刑法追究刑事责任。
四、关于证据制度的完善
证据制度作为民事诉讼制度体系的核心内容，在整个民事诉讼中居于关键地位，证据制度如何设计直接关系民事诉讼法的整体架构、诉讼模式和诉讼理念。但民事诉讼法中关于证据的规定仅有12个条文，内容简单，与证据在整个民事诉讼中的地位不相称，已不能满足审判实践的客观需求。也正是为了加强对审判实践的指导和弥补现行民事诉讼法中证据规定的不明确以及审判实践中缺乏可操作性等问题，最高人民法院在总结审判实践经验和借鉴其他国家制度的基础上于2001年颁布实施了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），但是《证据规定》在实践中也暴露出了一些问题，我们建议以民事诉讼法修改为契机，将民事审判方式改革的成果以立法的方式确立下来，这是促进我国民事审判发展和民事诉讼现代化的理想路径。因此我们建议，应当从以下几个方面对证据制度进行完善：
一是确立举证时限制度，并对逾期提供证据的法律后果和举证时限制度的效力范围进行科学合理的设计。举证时限制度在我国现行民事诉讼法上没有规定，一般认为，《民事诉讼法》第125条“当事人可以在法庭上提出新的证据”和第179条“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审”的规定，表明立法上采取“证据随时提出主义”的立场。虽然该条法律规定的本意在于保护当事人在诉讼中充分提出证据的权利，但由于民事诉讼法并未明确界定何为新的证据，在民事诉讼实践中，一些当事人利用法律规定的漏洞滥用诉讼权利，在庭审前不提供证据，在庭审中搞突然袭击，或者一审不提供证据在二审或再审中提出，达到拖延诉讼的目的。这种行为不仅违反了诚实信用原则，而且严重干扰诉讼活动的正常进行，增加当事人的诉讼成本，造成人民法院大量的重复劳动，浪费了有限的审判资源，损害了裁判的稳定性和程序的安定性。从世界各国的民事诉讼制度发展来看，不论大陆法系国家和地区还是普通法系国家，都经历了从“证据随时提出主义”到“证据适时提出主义”的发展过程。普通法系国家从上世纪30年代开始，普遍引入证据开示程序，证据开示程序中要求当事人提出全部证据和意见，证据开示程序之后，当事人不得提出新的证据和观点。大陆法系国家和地区自上世纪70年代以德国斯图加特审判方式改革为开端，也开始了以发挥庭审功能、实现法庭集中审理为中心的民事诉讼改革运动。至上世纪末，包括德国、日本、我国台湾地区在内的主要大陆法系国家和地区均采取在开庭审理前的准备程序中，命令当事人提供记载其证据、主张的事实和法律观点为主要内容的书面材料，在准备程序终结后，对于当事人提出的新的证据，原则上不予采纳。通过上述基于相同理念之下的殊途同归的制度设计，两大法系主要国家的民事诉讼制度有效地实现了庭审前固定争点和证据以及法庭集中审理，有效地解决了平等保护当事人诉讼权利、防止诉讼突袭和提高诉讼效率的问题。在《证据规定》通过强化人民法院指定期间的法律效果和对“新的证据”的解释，力图建立举证时限制度，消除民事诉讼中“证据随时提出主义”所产生的弊端，实现“证据适时提出主义”的效果。从《证据规定》实施近10年的情况来看，尽管广大审判人员和多数学者持肯定和赞同立场，但一方面由于和现行民诉法存在理念上的不同，这种以“证据适时提出主义”的理念和目标为基础的举证时限的规定，其适法性在民事诉讼实践中受到广泛质疑；另一方面，逾期提供证据的法律效果单一，在当事人取证手段缺乏保障的情况下，单纯的失权效果对当事人过于苛刻，不利于保障当事人的诉讼权利。但存在的不足不等于对制度的否定，从审判实践以及法制发展世界趋势来看，对举证时限作出规定是必要的。因此，我们建议在此次《民事诉讼法》修改中，对举证时限加以规定。具体做法是从我国的法律传统和国情出发，借鉴大陆法系国家和地区的经验，在立法上改变“证据随时提出主义”的理念、取消现行民诉法第125条和第113条第2款的规定、确立“证据适时提出主义”的理念的前提下，通过对当事人逾期提供证据的法律后果进行科学合理的设计，完善举证时限制度，以实现庭审前固定争点、证据和法庭集中审理，有效解决平等保护当事人诉讼权利、防止诉讼突袭和提高诉讼效率的问题。
二是完善证人制度，实现证人证言作为法定证据形式的应有功能。证人证言是《民事诉讼法》第63条规定的七种证据形式之一，在民事诉讼证据体系中具有重要地位。但是，现行民事诉讼法对证人作证的问题规定的十分原则，只在第70条规定了证人出庭作证的义务和确定证人资格的原则。由于缺乏具体的可操作性的规则，证人证言在实践中作用十分有限，证人出庭率低，证言反复、前后矛盾的情况突出。为此，《证据规定》以解决审判实践中的突出问题、促使当事人出庭作证为出发点，以第53条至第59条7个条文对证人资格、证人的提出和费用、证人作证的程序和要求等方面作出了具体规定。从《证据规定》施行的情况来看，民事审判实践中有关证人作证问题的一些不恰当做法得到一定程度的纠正，未出庭作证的证人证言单独作为认定案件事实的依据的情形基本被制止。但最为核心的证人出庭作证率低的问题，并未得到明显改善。《证据规定》有关证人作证的规定，更多地在法官审查证人和判断证言方面，发挥了规范化的作用；在规范证人行为方面，所起的作用十分有限。这种情况的主要原因是由于法律层面有关证人的制度缺失。现行民事诉讼法虽然规定了知道案件真相的证人有出庭作证的义务，但没有明确规定证人违反法定的出庭作证义务的法律后果，缺乏促使证人出庭作证的强制机制；另一方面，对于激励证人出庭作证的辅助制度，如证人的安全保障制度、证人获取报酬的制度，法律均未涉及。而这些强制机制和辅助制度是司法解释所无力完成的，只能通过立法设置相应的制度予以实现。
当然，在完善证据方面除了上述两个突出问题外，我们还建议对法院收集证据的问题、证据失权的问题、法官依职权调查证据的问题、新证据的认定问题、鉴定结论的采信问题、非法证据的认定、证据的种类、证据的保全等问题一并予以修改或完善。
五、关于完善诉讼程序的多元化
从纠纷解决机制的程序原理来看，根据纠纷的不同特点和司法救济的需要，对不同性质的纠纷事件设置不同的程序制度予以解决，是世界各国民事诉讼程序法制构建中普遍遵循的原则。对于特别纠纷设置与普通诉讼纠纷不同类型的程序是上述原理的客观要求。因此，对于不同类型的纠纷应当有针对性地设置相应的程序制度和解决机制，也成为了程序立法中的一项基本规则和学术上广为认同的法理。从国外的立法例来看，在法制完备的国家，对特殊纠纷均设立与之相适应的程序或者单独作出规定，以消除程序与纠纷的不适应性。所以，对于特殊纠纷作出特别的规定是与特别程序机制与程序原理相互对应的。故我们建议在此次民事诉讼法的修改中对家事纠纷、公益诉讼和公司诉讼等特别的诉讼作出规定。具体建议是：
（一）增设小额诉讼程序
小额诉讼程序因其起诉、审理等简便、快捷，在化解矛盾纠纷中具有独特的作用。现代的诉讼方式日益呈现出多元化趋向，呈现出小额案件快速审，简易案件简单审，复杂案件重点审的诉讼格局。因此，除简易程序和普通程序外，有必要增加规定小额诉讼程序，以快速解决法律关系简单、事实清楚、争议标的金额较小的金钱给付案件，减轻当事人诉累和二审法院的审判压力。为此，我们建议为提高审判效率，小额诉讼应当实行一审终审。考虑到我国各地经济发展水平的差异，建议小额诉讼的具体金额及标准由最高人民法院规定。小额诉讼虽然强调快速，也应当有最基本的程序保障。基层人民法院及其派出法庭受理小额诉讼案件后，应当以书面方式将小额诉讼的适用条件、审判组织、审理方式、审理期限、裁判方式、诉讼费用收取标准、当事人的异议申请权利等相关程序性内容，告知当事人。小额诉讼案件，由审判员一人独任审理，并根据案件需要为当事人指定不超过若干时间的答辩期、举证期。人民法院可以根据当事人的申请安排在晚间、休息日进行调解或者开庭。人民法院对小额诉讼案件可以径行调解。调解不成的，及时裁判。小额诉讼案件，应当在立案之日起一个月内审结。在一个月内未能审结的，应当转入简易程序继续审理。小额诉讼案件开庭审理的，应当当庭宣判。小额诉讼案件的诉讼费用，建议依照《诉讼费用交纳办法》确定的标准减半收取。由于小额诉讼实行一审终审，对于可能出现错误的情形，应当设立救济程序。考虑小额诉讼程序的特点，不宜通过再审程序来纠错，建议设立异议审查制度。当事人认为人民法院适用小额诉讼程序作出的判决有错误，可以在收到判决书之日起10日内向原审人民法院提出异议申请。人民法院应当指定其他审判员（或者另行组成合议庭）对异议申请进行审查。经审查异议不成立的，人民法院应当在3日内裁定驳回异议。经审查异议成立的，人民法院应当裁定撤销原判，并适用普通程序对案件进行审理。
（二）增设公益诉讼程序
随着我国经济社会的快速发展，环境污染、消费者权益保护和国有资产流失等涉及国家利益、社会公共利益的问题日益突出，在民事诉讼法中规定公益诉讼制度，是我国经济社会发展的迫切需要。同时从国外的立法经验看，设立公益诉讼也是保护国家利益和社会公共利益的一个有效的法律途径。近年来各地开展的关于公益诉讼的司法实践也取得了一定的成效，但是现实的情况是各地均是在没有明确法律依据的情况下，根据各地实际情况自行开展和探索，因对此类案件目前尚无明确的法律依据，致使各地司法机关对此处理的方式和结果也不完全相同，影响了司法公正性和权威性。建议在民事诉讼法中对公益诉讼作出规定，但是鉴于公益诉讼涉及的问题相当复杂，我们建议在民事诉讼法修改中仅就公益诉讼的范围和主体问题增加一条原则性的规定，而对于一些具体问题由司法解释解决。这样规定主要是先搭建起公益诉讼的平台，进行实践，不断摸索，逐步完善。
（三）增设公司特别程序
随着我国社会主义市场经济的建立，各种商事纠纷越来越多，而在商事案件纠纷中，与公司有关的纠纷占绝大多数，尤其是2005年10月27日修订颁布的公司法，赋予公司法律关系主体广泛的诉权，由此导致公司诉讼案件数量激增，而在这些新增的公司诉讼案件中，公司纠纷中的特别（非讼）纠纷居多。当前，公司诉讼审判实践中面临的突出难题是现行民事诉讼法中并无审理公司特别纠纷的程序规定（尤其是对于公司纠纷中的非讼事件）。由于公司诉讼纠纷特别程序的缺失，致使法院不得不采用普通程序审理这些案件，而适用普通民事诉讼程序审理公司特别纠纷案件，司法实践中往往出现诉讼难以启动或者启动以后无法展开，或者诉讼过于拖延，难以达到公司纠纷对时效性、迅捷性的要求，也难以确保交易的效率和交易的安全，而且还会造成司法资源的巨大浪费。长期以来，我国对于类似公司特别程序的立法与理论研究都明显落后于争讼程序的研究，尤其是随着市场经济的发展和社会结构的变化，公司特别纠纷事件不仅数量上升而且日趋复杂，但与此相适应的特殊程序的建立却大大落后于此。因此，针对公司特别纠纷诉讼的特点，在民事诉讼法中应对公司诉讼中的一些特殊情况作出规定（如公司纠纷的管辖、公司纠纷中特殊情况下诉讼代表人的确定等），使得这些纠纷案件在民事诉讼法中得到适当的程序回应，从而保障权利主体在实现诉权、保障实体权利的诉讼过程中有充足的程序保障。因而我们建议在此次民事诉讼法的修改中对公司诉讼中的特殊情形作出规定。如建议对公司诉讼案件的管辖问题作出规定；对公司诉讼中的几种特殊情形中如何确定涉诉法人的诉讼代表人作出规定；此外，也建议对公司注销后公司涉诉如何确定当事人的问题、股东知情权诉讼等作出规定。
此外，家事特别程序、医疗纠纷特别程序因其与普通的纠纷解决程序存在着差异，故建议对此作出规定。
《民事诉讼法》需要修改和完善的内容十分丰富，笔者仅就审判实践中亟须修改和完善的主要问题提出了上述建议，当然除上述主要问题外我们也建议对简易程序、开庭前准备程序、实现担保物权程序、文书的送达、诉讼诚信制度等方面作出规定或者加以完善。
注释：
① 从1991年到2010年，全国法院受理的第一审民商事案件年均增长率在10％以上。2010年全国一审民商事案件已经达到609万余件，占整个法院一审案件总数的87％。参见《民事诉讼法学二○一一年年会召开》[N],《人民法院报》，2011－07－11。2010年，全国法院共审结民商事案件6112695件，诉讼标的额达9137.25亿元，同比上升5.44％和下降0.74％。见最高人民法院：《人民法院年度报告（2010年）》[M],人民法院出版社2011年版，第5页。
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