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案例一
2007年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险费由学校交派遣公司支付和缴纳，同时，学校向派遣公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009年2月，两个合同同时到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签，但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者也未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该校工作。直到2009年6月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和派遣公司，派遣公司开出了退工通知单。随后，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及3月份以来没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。
学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但未签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的，因此，双倍工资应当由劳务派遣公司承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校疏忽所致，应当由学校来承担全部责任。劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。
案例二
彭某2005年7月6日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年，外派到某跨国企业北京和上海的分公司；同年7月11日，又与该跨国企业签订培训协议，并约定了服务期和违约金。
2007年6月30日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合同。该跨国企业于8月19日发出退工单和劳动手册，并要求彭某支付违约金30余万元。彭某拒绝支付，随后，该跨国企业申请劳动仲裁。
仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，彭某与该跨国企业不属于劳动关系，该跨国企业不具备对彭某设立违约金的资格，故对其请求不予支持。
案例评析
案例一是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣机构应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，未签订劳动合同的，应当支付双倍工资。学校作为用人单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。
本案中，因为学校的原因导致没能与该派遣公司续订劳务派遣协议，而该派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行为，而该派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特殊性，《劳动合同法》第九十二条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，因用人单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用人单位承担连带赔偿责任。因此无论是派遣单位违法，还是用人单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。
通过本案可以看出，用人单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工的管理，注意合同的及时续签，以免因为没有及时续签派遣协议而与劳动者变成事实劳动关系，在解雇员工时用人单位将会承担高昂的解约成本。所以广大用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣机构。
案例二涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多人力资源管理者头疼的问题。与签订培训协议的双方应该是用人单位和派遣员工，还是劳务派遣机构和派遣员工呢？由于这方面法律规范尚处于真空地带，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。
从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能和其签订培训协议约定服务期、违约金。在劳务派遣关系中，一般是用人单位提供培训费用，对被派遣劳动者进行专业技术培训，而非劳务派遣出资，故劳务派遣机构无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。
那么是不是说用人单位就有权与派遣员工签订培训协议了呢？这个问题目前在业内尚存争议。否定者认为，订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系，用人单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议。肯定者认为，培训协议属于一般民事协议，不应当强调其劳动关系身份属性，因此用人单位与派遣员工之间可以签订培训协议，约定服务期和违约金。但案例二中的仲裁委显然是倾向于否定的。
延伸评析
劳务派遣这种用工模式简单来解释，就是“招人的不用人，用人的不招人”。与传统用工模式下的“劳动者——用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中派遣机构、实际用人单位和被派遣劳动者三方形成三角形法律关系。
从法律的角度来分析，劳务派遣机构与劳动者之间构成了劳动关系，劳务派遣机构与用人单位之间形成了民事上的一个合作关系，而用人单位与劳动者之间则是劳动力使用关系。可见，其实在整个劳务派遣法律关系中，两个单位相结合对一个劳动者才构成一个完整的劳动法律关系。
从理论上来讲，劳务派遣也是一种比较稳定的、能够实现三方共赢的新型用工模式。
首先，被派遣劳动者的权益保障由原来的一家单位保障，变为了两家单位保障。两家单位共同向劳动者承担责任，其抗风险能力明显提高。
其次，用人单位能够充分利用劳务派遣机构的专业资源，将诸如签劳动合同、办理社保缴纳手续、发工资等事务性工作转移给劳务派遣机构去完成，从而节约大量的人力成本，将有限的精力投入到更有利于企业发展的其他模块。同时，利用劳务派遣机构的专业优势，还可以有效预防法律风险，避免劳动纠纷的频繁出现。如果运用得当，还可利用劳务派遣的特性以及法律对劳务派遣的特殊规定实现“灵活用工”，在我国严格的解雇法定原则下寻得一丝空间。
最后，劳务派遣机构能够利用其专业资源、专业优势，从用人单位处获得服务费，实现盈利的目的。
但是，这些都只是理想状态，实践中却并非如理想状态那么好。实践中，由于劳务派遣机构良莠不齐，所提供服务的专业程度也就各有高低，部分专业程度低、缺乏诚信、服务态度不好的劳务派遣机构，会通过各种方式，千方百计地实现盈利，而将法律风险推给用人单位。这就导致“三角形关系”中的一个点出了问题，三方共赢的局面也就不复存在。加之部分用人单位使用劳务派遣这种用工模式的动机本就不纯，部分劳动者维权方式激烈，使得劳务派遣市场一片混乱，问题频出，纠纷不断。
对此，国家和地方都在关注劳务派遣市场的规范问题，上海市已经率先出台了《关于规范本市劳务派遣用工的指导意见》，并在国有企业中加强了对劳务派遣这一用工模式的规范。
从用人单位的角度来讲，为了避免在尚不成熟的劳务派遣市场中被侵害利益，为了避免不必要的劳动纠纷，我们认为，用人单位应当注意如下几个问题：
一、派遣对象的选择
对于一个企业来说，哪些员工采用传统劳动关系，哪些员工采用劳务派遣的用工模式，哪些员工采用其他类型的用工模式，是在推进企业人力资源优化配置的过程中必须要考虑的问题。
根据《劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者可替代性的工作岗位上实施。但是，相关的法律法规对于“临时性、辅助性、替代性”这“三性”并未做明确的界定，这就使得实践中出现了大量的非“三性”岗位使用劳务派遣的现象。
对此，我们要提醒广大用人单位注意：劳务派遣由于其天生的特性，会使得被派遣劳动者感到没有归属感，如果普遍使用劳务派遣，将可能造成人心涣散、员工离职率高等后果。因此，建议用人单位在使用劳务派遣时，一定要慎重选择适用对象，以免因人员流失造成商业秘密泄露和人才优势的丧失。
（一）选择培训周期短、技术含量低、本身流动率高的基层岗位
企业可以选择培训周期短、技术含量低、本身流动率高的基层岗位进行派遣，这些岗位通过劳务派遣的方式进行，一则不会增加多少成本，二则可以利用劳务派遣机构的专业优势，降低招聘成本。而对于需要竞业限制、保密的岗位，出于保护商业秘密的目的，尽量不要采取劳务派遣方式。
（二）选择新进人员
对于新进人员，企业一般需要较多的时间予以考察培养，以确定其是否符合企业的文化，是否适合在企业长期发展。由于企业与员工签订两次固定期限合同后续订就必须签订无固定期限合同，可能还不足以对新进人员予以充分考察。所以企业可以先通过派遣使用新进人员，待其充分融入企业文化具有不可替代性后，再与其签订劳动合同，建立劳动关系。
二、巧选派遣机构
在国内，由于劳务派遣市场尚不成熟，有很多领域还需要进行探索，因此市场上还存在很多监管不力之处。故而企业在选择劳务派遣机构时更应当慎之又慎，以免因为遴选不当，而带来更大的法律风险。
（一）审查劳务派遣机构的资质
劳务派遣单位是否合法，是否具备经营资质，是我们在选择劳务派遣公司时必须考量的关键因素。不合法的劳务派遣单位，可能会给用人单位带来事实劳动关系的法律风险。因此，用人单位要注意《劳动合同法》对劳务派遣机构资质的强制性要求，即劳务派遣机构应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。企业可以通过审查劳务派遣机构的营业执照等资质证书，看其经营范围中是否有派遣服务的内容，注册资金是否超过或等于50万元，来确认其是否有合法资质。
（二）评估劳务派遣机构的服务能力
劳务派遣机构可以在大量具体人力资源管理事项方面为企业提供专业服务，比如工资发放、社保、工伤处理等，选择一个服务能力强的劳务派遣单位对于企业来说是至关重要的。
用人单位可以从分支机构覆盖范围、经营规模、抗风险能力、专业度、知名度等几个方面对劳务派遣服务机构的服务能力进行评估。
一般分支机构覆盖范围越广，对于规模较大、在不同区域设有分支机构的企业来讲，契合度会更高，派遣机构的服务能力会更强。
经营规模大的派遣机构，其合作的用人单位多，不同单位之间可以协调员工的派遣，这样可以有效实现灵活用工，也可以实现全社会的人力资源优化配置。
一般经营规模大的派遣机构，抗风险能力也会比较强，一旦出点问题，不会因为承受不了有关的风险而破产关门。实践中，曾经碰到有些不规范的小派遣公司，在提供派遣服务的过程中，因抗风险能力弱，容易破产关门，将所有后续问题甩给用人单位处理。这对用人单位来讲是有很大风险的，因此，用人单位需要仔细遴选。
劳务派遣过程中，会碰到很多员工关系管理的问题，对于这些问题的处理方式，可以比较清楚地看出劳务派遣机构的专业程度和服务水平。用人单位在选择劳务派遣机构时，可以将上述问题抛给对方，看看他们的处理方案，以此来判断该机构的专业程度。
最后，在遴选劳务派遣机构时，也可以通过社交圈子、网络等了解相关服务机构的情况。一般知名度较高的劳务派遣机构，服务水平、专业程度、抗风险能力等都会比其他同行要高一些，毕竟口碑是需要靠实力去积累的。
三、劳务派遣协议的签订技巧
劳务派遣协议是用人单位和劳务派遣机构民事合作法律关系的凭证，是双方管理派遣员工的重要依据。一份“责权明晰”的派遣协议将大大降低实际用人单位的法律风险。实际用人单位在签订派遣协议时应当注意以下几个方面：
1.明确约定派遣机构及时签订劳动合同的义务，防范派遣服务机构不与派遣员工签订劳动合同的风险。在实际操作中用工企业应在接受被派遣劳动者时，注意查证其与劳务派遣机构签订的劳动合同，有签订劳动合同的才可接受。建议要求劳务派遣机构与派遣员工签订劳动合同后提供一份给用工企业备案。
2.明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。尤其是应当约定派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用，双方如何分担费用。
3.明确约定劳务派遣机构承担其没有依法缴纳社会保险的法律责任，防止劳务派遣机构不缴、漏缴社会保险费。
4.明确约定劳务派遣机构发放工资的日期，并规定未经用人单位同意，劳务派遣机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。
5.明确约定劳务派遣机构违约应承担所有损失且用人单位有权解约。
6.明确约定派遣员工应当遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理。
7.明确派遣员工的退回机制。对于用人单位不再需要的人员，用工可以根据派遣协议的约定退回，劳务派遣机构可以另行派遣或依法终止、解除劳动合同。这是整个派遣协议里的重点之一。因为很多用人单位使用劳务派遣的目的就在于灵活用工，而很多劳务派遣机构由于怕麻烦，所以将劳动法上所有的对解除、终止劳动合同的法律责任全部通过劳务派遣协议转嫁给了用人单位，在这种情况下，规避风险的目的就很难实现。一些劳务派遣机构在给用人单位解释时，总喜欢用《劳动合同法》第六十五条的规定来作为其法律依据，认为除了法定情形，用人单位不能退回员工。其实，《劳动合同法》第六十五条只是规定了法定退回的情形，但法律未限制派遣双方协议退回。因此，在这个问题上用人单位可以跟派遣机构协商，对于有关退回机制进行约定，而不是完全将法律责任转嫁给用人单位。这里要注意的是，此种情形下有可能产生经济补偿金，则对于该经济补偿金的支付，派遣协议中还应当约定经济补偿金的具体分担比例。
四、对劳务派遣服务机构的日常监督
曾经碰到过这么一个事例：某派遣机构为某用人单位派遣外来劳务人员，某员工工伤，需办理工伤认定、伤残等级鉴定，并办理工伤理赔。到此时，某用人单位才知道，劳务派遣机构在未知会该用人单位的情况下，将两百多派遣员工的社会保险全部封存暂停了。这对用人单位来讲，是一个非常大的法律风险，因为如果派遣机构违法，用人单位是要承担连带责任的。好在那家派遣机构规模还比较大，且双方劳务派遣协议签订的也比较全面、规范，最后由劳务派遣机构承担了所有责任。
这家用人单位是幸运的，也是由于其前阶段的服务机构遴选做得比较到位，否则该用人单位将面临非常大的法律风险。
因此，用人单位在与劳务派遣机构合作以后，还不能完全放松，需要定期、不定期地对劳务派遣机构的服务进行监督，避免不签、漏签劳动合同，不发、少发、漏发工资，不缴、漏缴社保等情形的发生。
五、劳务派遣中培训协议的签订问题
根据上文的分析，劳务派遣中培训协议的签订问题尚存争议，因此，建议实际用人单位对于那些重点培养的员工，可以转变用工方式，将派遣转为劳动关系，即与之直接签订劳动合同。
若基于某种考虑不愿与之建立劳动关系，那么建议在签订培训协议时可以由实际用人单位、劳务派遣机构、派遣员工三方约定，达成三方协议以减少法律风险。
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