试论行政自由裁量权所引起的国家赔偿责任，本文主要内容关键词为：赔偿责任论文,试论论文,行政论文,自由论文,裁量权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
我国国家赔偿法确定的国家承担赔偿责任的原则是违法原则，国家机关和国家机关工作人员的行为违法与否，是解决国家有无赔偿责任的可能性的唯一标准。之所以采用该原则而排除适用其他原则是因为其他原则不同程度地存在一些缺陷。例如，过错原则以国家机关及其工作人员主观意志为判断是否构成侵权赔偿的标准，这在实践中不易掌握，也限制了受害人的求偿权利，增加了其举证困难，因而不可取；无过错原则强调了损害结果的一面，忽视了国家行使职权的合法性，混淆了国家赔偿与补偿责任的关系，与国家承担责任的能力不相适应，也不足取；而采用违法加过错双重标准作为归责原则，不仅未能避免过错原则在主观判断方面的困难，而且双重标准意味着缺少任何一个标准，都不能发生赔偿，事实上大大限制了受害人的赔偿请求权，降低了受害人获得赔偿的可能性。综观各种归责原则的优劣得失，我国在国家赔偿法中采用了违法原则作为国家承担赔偿责任的归责原则。该原则与其他归责原则相比有十分突出的优点，它简单明了，易于掌握和操作，避免了过错原则在主观认定方面的困难。
行政自由裁量权是行政机关及其工作人员在法律、法规规定的范围和幅度内对自己行为的自行决定权，即对行为的范围、方式、种类和幅度等的选择权。一般说来，法律、法规应当尽可能地缩小自由裁量权，以方便执法和限制权力的滥用。但是法律、法规只能缩小自由裁量权，并不能不赋予执法者这一权力。原因是：法律条文终究是有限的，而国家行政权涉及的事项却是无限的，法律不可能将无限的内容用有限的条文概括无遗。因此行政机关在一定场合下除了实施羁束行政行为外，必然伴随着许多自由裁量行为。从一定意义上说，没有自由裁量，就没有行政。美国法学家施瓦茨认为：“自由裁量权的真正含义是指行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做出选择的自由权”，“法律授权必须使行政首长有所遵循，既不能使他逍遥法外，也不能捆住他的手脚，要使规定标准宽到给部长留下足以施展其才能的余地”。可见自由裁量权的正确运用正是行政权的生命力所在，它是当代科学的、积极服务的行政不可缺少的，尤其是社会主义国家行政管理必须实行的服务模式，为基层和企业服务，为人民富裕、幸福、国家繁荣昌盛服务，行政机关的自由裁量行为大有用武之地。加之，在我国由于存在人口众多、各地情况差异很大、又正在向市场经济过渡、立法经验不足等问题，立法机关不可能通过严密的法律规范完全约定行政行为，因而就不得不在法律上规定一些原则和一些富有弹性的条款，规定可供选择的措施和上下活动的幅度，以便留有余地，使执法者可以量体裁衣，见机行事。正因为如此，有的学者甚至认为自由裁量权是行政权最显著、最独特的部分，成为保证行政机关提高行政效率之必需的权限，它使执法者能审时度势，灵活机动地、大胆地处理问题，体现了原则性与灵活性的统一。
二
上述对违法原则及行政自由裁量权的定位，将导致一种见解：既然我国国家赔偿法中采用了违法原则作为国家承担赔偿责任的归责原则，而行政执法主体在法律、法规规定的范围内行使自由裁量权，灵活机动地处置问题引起的只是当与不当、合理与不合理的问题，不存在违法与否的评价，那么对于滥用自由裁量权裁量不当的行为，即使使相对人蒙受了损失，也不能导致国家赔偿责任。对此，笔者不敢苟同。自由裁量权是国家行使其职能的必要自由，是客观存在、不能否认的，但是自由裁量权必须有必要的限度，必须按授予这种权力的目的去行使，凡超越自由限度或违背授权目的而滥用自由裁量权造成损害的，国家应当承担赔偿责任。具体分析如下：
1.对“违法原则”中的“违法”要作全面正确的理解。传统意义上的违法仅指违反严格意义上的法律规范，但这种理解对于解决赔偿问题失之过窄，而应作扩大理解。就象法国一样，违法除指违反严格意义上的法规外，还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。具体到我国，笔者认为“违法”既包括违背法律、法规的明文规定，也包括违背法的目的或本意。法的本意是公正的，法的执行和适用违反了这个本意就是违法，在实践中它常以失职、越权、滥用职权、程序瑕疵等形式表现出来。其具体包括：（1）违反明确的法律规范侵害他人权益；（2）违反诚信原则、尊重人权原则及公序良俗原则侵害他人权益；（3）超越或滥用自由裁量权， 提供错误信息、指导及许可批准，造成他人权益损害；（4 ）没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意而使其权益遭受侵害。滥用自由裁量权的行为就是违背了法的宗旨或本意，出于不正当的动机和目的，考虑了不相关的因素而作出畸轻畸重、显失公正的行为。它属于广义的违法行为，如因滥用自由裁量权而给公民、法人及其他组织的合法权益造成实际损害，理所当然应承担赔偿责任。
2.将滥用自由裁量权造成的损害排除在国家赔偿范围之外，不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益。目前在我国，对自由裁量权的设定、行使与监督尚未走上正轨，在立法上对自由裁量权的设定过于粗疏。以处罚为例，有的规定幅度太大；有的法规中只规定对某种违法行为处以罚款，没有幅度规定；有的连处罚的种类都没有。这种立法本身存在的问题给执法与司法活动带来了难以克服的困难。尽管因自由裁量权的存在与扩大产生了合理性原则，该原则从实质方面对自由裁量行为提出了要求，即要求裁量决定的内容要客观、适度、符合理性，但这只是一种学理上的探讨，而不是制度上的保障。我国行政诉讼法规定，人民法院只对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，对适当性问题未全面介入。可见，在我国，自由裁量权较少受到法律、法规的约束，对自由裁量权的行使缺乏有效的监控手段，导致在实践中行政机关及其工作人员滥用自由裁量权而侵犯公民、法人及其他组织合法权益的现象彼彼皆是，有时因滥用自由裁量权给相对人造成的损害远远大于法律、法规明文规定行使职权而给相对人造成的损害。如果将此种损害排除在国家赔偿范围之外，那么，相对人的合法权益就难以得到全面保护，他们遭受的损害就无法得到有效的救济。
3.将滥用自由裁量权造成的损害排除在国家赔偿范围之外，不利于促进行政机关依法行使职权。按照依法行政原则的要求，行政机关必须严格依法实施其行为，行政机关与相对人在法律面前一律平等。行政机关违法也要承担相应的法律责任，相对人的合法权益受到行政机关的不法侵害必须获得救济。有权利就要有救济，有损害就要有赔偿，这是依法行政的核心。为了执行公务的需要，行政机关必须拥有自由裁量权，但从自由裁量权自身的属性上看，却存在着被滥用的条件。因为自由裁量权同样是一种行政权力，权力本身有着腐化的可能性，自由裁量权同其他权力一样，具有对相对人强制支配的功能，这种功能就可能成为某些人获取利益的工具和满足私欲的手段，从而构成自由裁量权的滥用。并且自由裁量权是在一定范围、程度和幅度内的运用，如果没有一定的制约，就可能变成任意裁量权，其滥用势必会给相对人的合法权益造成损害，如果将这种损害排除在国家赔偿范围之外，就会给行政机关在实践中肆意滥用自由裁量权以可乘之机，也会给行政机关在行政立法及制定其他规范性文件时随意设定和扩大自由裁量权而规避赔偿责任而大开方便之门，从而使我国无法实现行政法治，其给社会带来的副作用是可想而知的，它不仅不能从根本上解决行政权与公民权的冲突，平息政府与人民的矛盾，制约两者地位的不平等性，使行政法律关系达到和谐与平衡，反而会使矛盾激化，以危及整个行政管理秩序。
4.不利于完善我国的法律责任体系，更有碍于国家行政法制建设的完善。在一个法制化的国家，各个法律主体的法律责任应当是明确、完备的。我国多年来法制建设取得的重要成果之一就是逐步建立起了公民、法人及其他组织的法律责任，包括行政、民事、刑事责任。国家赔偿法的制定，其目的是为国家行政机关及其工作人员提供行为规则，为受行政侵害的受害人提供救济途径，从而建立起国家机关较为完备的法律责任制度。但是，一项法律制度的出台，我们应对它进行全面的审视和正确的评价，在看到其长处高唱赞歌的同时，也应分析它的缺陷与不足，并加以补充和完善，才能使其在实际执行中收到良好的社会效果。如前所述，行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中，自由裁量权占着很大比例，而在执法实践中，因各公务员业务素质、认识水平的高低，个人主观好恶及其他因素的影响，滥用自由裁量权的行为是不可避免地会发生的，这势必给相对人的合法权益造成损害，如果对此种侵权行为不给予否定评价，对加害人不予以非难，不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话，就会出现有权力运行，无权力监督；有实际损害，无有效救济的现象。因为在国家赔偿法中，对滥用自由裁量权造成的损害该不该赔偿没有作出明文规定，加之违法原则作为国家承担赔偿责任的归责原则定位后，人们对“违法”含义的理解存在差异，导致在实践中，滥用自由裁量权任意裁量而给相对人造成的损害，应否赔偿，如何赔偿，呈现出一个灰色地带，使得这种侵权责任很不完善或者说并没有明确建立这种侵权责任制度，这与整个法制进程是不合拍的，也不符合社会公平、正义的基本法律原则。或许有人认为，我国的国家赔偿法公布实施不久，如果把滥用自由裁量权的概念引入国家赔偿的实践，就会造成迷惑，国家赔偿的范围会有迅速扩大的危险，便会增加国家财政的困难。笔者认为，这种观点是不合适的。当然将滥用自由裁量权造成的损害也纳入国家赔偿的范围，会增加国家财政的一定困难，但从长远观点看，将滥用自由裁量权的行为纳入法制轨道予以有力监控，这对促使行政机关合法合理地行使职权，真正保护公民、法人及其他组织的合法权益，维持整个社会关系的和谐与平衡及社会秩序的稳定是有百利而无一害的；相反，如对滥用自由裁量权的行为不予以有效监控，同样会给公民、法人及其他组织或给国家造成巨大损失。应该说制定国家赔偿法是解决各类国家机关侵权行为的关键所在，国家赔偿法也应该在更广的范围内为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权利，以发挥其重要功能，实现其法律价值。只有对超越职权、滥用职权的行为通过规定物质形态上的制裁措施，使损害赔偿时刻象警钟一样在行政机关及其公务人员耳边长鸣，才能从一个方面促使国家行政机关及公务员依法行使职权，使得对加害人行为性质的评价及对受害人实际损害的救济能有机地结合起来。不这样做，就表明行政法律责任的内容并未因国家赔偿法的出台而变得完整充实，或者说对行政法律责任的追究在某些方面仍流于形式而起不到根本的作用，这不利于加速民主法制进程，不利于推进行政法制建设。
三
自由裁量权的运用在行政执法活动中是以多种方式表现出来的：如决定是否作出某种行政行为的自由裁量，选择行政行为的种类、方式、手段的自由裁量，处理幅度选择方面的自由裁量，对作出具体行政行为或相对人作出一定行为的期限方面的自由裁量，对行政行为程序方面的自由裁量等。为此，实践中滥用自由裁量权的行为也是多种多样的，因而，对滥用自由裁量权行为的认定、监控及追究行政机关的赔偿责任也是有一定难度的。笔者认为，既然行政处罚是在行政执法过程中运用得最广泛，引起争议最多的一种具体行政行为，在行政处罚中，行政机关滥用自由裁量权给相对人造成实际损害的现象是大量存在的，且目前在我国显失公正的行政处罚行为已纳入人民法院审查的范围，所以，在追究行政机关滥用自由裁量权引起的赔偿责任的问题上，不妨从行政处罚入手，以逐步推广。这里，笔者主要先就行政机关在行政处罚中滥用自由裁量权引起赔偿责任的问题表达一点见解。
1.由原行政机关对“畸重”部分负赔偿责任。如果最初作出具体行政行为的行政机关及其工作人员滥用自由裁量权对相对人作出了畸重的处罚决定，相对人就可向作出具体行政行为的行政机关的上级机关申请复议，还可以依法向人民法院提起行政诉讼，请求复议机关或人民法院对原显失公正的具体行政行为依法审查后予以改变。如果是由重变轻的，则由原行政机关作为赔偿义务机关对“畸重”部分负赔偿责任。这里的“畸重”既包括种类上的畸重，如对违法行为应当给予警告的，却予以罚款或拘留；也包括数量上的畸重，如该罚100元的，却罚了5000元； 还包括期限上的畸重，如该拘留5日的却拘留了15日等。至于赔偿的方 式，按国家赔偿法的规定，以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。在程序方面，由赔偿请求人先向赔偿义务机关提出，也可在申请复议或提起行政诉讼时一并提出，先由赔偿义务机关依法赔偿相对人的损失后，再向有故意或重大过失的内部工作人员行使求偿权，由其承担部分或全部赔偿费用。
2.由复议机关对“加重”部分负赔偿责任。原行政机关作出的具体行政行为显失公正的，包括畸轻和畸重两种情况。如果行政复议机关认为原具体行政行为畸轻的，能否加重对相对人的处罚呢？根据我国宪法和行政复议条例的精神，行政复议机关审理复议案件以事实为根据，以法律为准绳，那么，从实事求是的角度出发，如原处罚是畸重的，复议机关可以减轻；如原处罚是畸轻的，复议机关可以加重。在这个问题上，受刑事诉讼“上诉不加刑”原则的影响，有一种观点认为，行政复议也应采取类似的做法，将“复议不加重”作为行政复议的一项基本原则，如相对人对原具体行政行为不服申请复议，复议机关不能对复议申请人作出不利的变更，加重对复议申请人的处罚。笔者认为，这种观点不能成立。以事实为根据、以法律为准绳是我国行政复议工作的基本准则，而且《行政复议条例》并未规定不能加重处罚。因此，复议机关认为原处罚畸轻，与违法事实和情节不相符的，应可以改变加重。但如果事后对复议机关的改变决定进行审查，发现加重部分错误的，那么复议机关就应作为赔偿义务机关对加重部分负赔偿责任。