市民社会理论：法学现代化及法治研究的新视角，本文主要内容关键词为：法治论文,法学论文,市民论文,理论论文,新视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、法学理论的当代使命
人类进入了新千年，我们正面对一个色彩纷呈、震荡起伏、困窘危机而又充满希望的全球化时代。然而，在中国以极大努力卸下传统包袱而展开以西方为范本的现代性诉求时，非中心化、平面化、多元化、不确定性、非连续性的“后现代”思潮又奔涌而来，从而使中国的现代化努力处于充满悖离与张力的解构与建构情境之中。正是在这一特殊的历史境遇之下，展开了中国法治化道路的强烈诉求。
法治无疑是人类文明的共有成果，但它确实产生于西方，是在西方社会历史条件下长期孕育、内生并先发而成的，因而法治在西方有其深厚的“历史传统”。中国是一个典型的德治国家，“法律传统”则先天不足。因此，对后发外生的中国法治进程来说，绝不仅仅是简单移植西方先进、成熟的法律规则和仿制司法组织体系（尽管这是十分必要的），而更重要的则是构筑现代法治内在的深层的本土化根基。这就要求以吸收借鉴和反思省察的理性态度，来审视西方法治及现代化中国家的法治进程，从而把握世界化的民主法治潮流，把法治精神与原则灌注到中国的政治、经济、文化及社会变革之中，即不是对西方法治发展道路和模式的照搬，而是对人类法治文明发展趋势的顺应，并化为现实的社会结构化、制度化要素。在一定意义上讲，这是对西方与东方、传统与现代乃至“后现代”的超越。只有这样，才能为中国法治化奠定坚实的社会基础，法治才能真正化为社会现实。在这一重大历史进程中，法学理论无疑要承担起重要的历史使命。它不仅应紧跟时代发展的步伐，而且还赋有前瞻性的启蒙、阐释和导引功能（注：苏力先生曾强调，“法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者——法官、检察官、律师、立法者、执法者——在这一过程中都起作用，但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程，而是一种职业判断。”所以，“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”（苏力：《法治及其本土资源》，〔北京〕中国政法大学出版社1996年版，第289页。）这种对法学和法制的区分在维护法学研究的独立价值和反对庸俗的实用主义的意义上，无疑是正确的。但是，法制固然不是法学家的创造，但也离不开法学家和法学理论的理性驱动。就是英美这样注重法律实践和判例法传统的国家，法学家和法学理论也具有重要地位和作用，其大法官、大检察官都有深厚的理论功底和水平而可堪称法学家。如果说“美国的法理学更多的是法官的创造，而不是学者的创造”，那也在更大意义上是法官与法学家的兼融，是法制与法学理论的“直接结合”。何况大陆法系法学家和法学理论的作用更为明显。而且，法制和法制的理论不可能也从来没有彼此分离过，而是紧密相关的。对中国这样一个缺少法治传统和法学理论极为薄弱、法官理论素质和水平较低的国家来说，让法官去进行职业判断或创造，显然并不尽合适。就是说，法学理论对法治进程的提升、前瞻和导引功能尤不可或缺。），从而对法治实践进行积极回应与理性反思，并提供相应的理论解说和预案选择。理论的生命存在于现实之中，而社会现实离开理论则只能是“盲人走路”（注：以“想好了再走”著称的、善于理性思考的欧洲大陆国家（特别是德国）自不待言，就是以“边走边想”著称的、注重经验的英美国家来说，也需要去想、去总结、去升华，而不是盲目乱撞。）。虽然在全球化时代的任何理论都不可妄称其普适性、权威性，但是理论先导毕竟是必不可少的（注：这里主要是针对近年来我国思想界由于受教条主义和普适主义理性之苦，而过度求诸经验、轻视理论的动向而言的。）。从某种意义上说，法学理论的滞后已经成为中国法治进程的重要制约因素。因此，法学理论尤其是法理学，就应该抛弃以往教条化、纯粹化、工具化的不良倾向，扎根于中国法治化进程，并为其提供必要的理论支撑。这就需要市民社会理论的导入。
二、市民社会理论的兴起与法理学更新
时代赋予了法理学以神圣的使命，同时也要求法理学能胜任这一使命。然而，受传统教条主义的严重影响（注：周永坤先生曾对法学教条主义及其对中国法学的影响进行了剖析。参见周永坤：《坚持实践标准，进一步清除法学教条主义——新中国法学50年及其未来》，载〔武汉〕《法商研究》1999年第3期。），我国法理学患有严重的“幼稚病”，政治解释学、法律注释学的倾向较为严重，以致法学界外的学者对其理论性、科学性都产生过疑问：法理学何以担负如此重任？令人感到欣慰的是，近年来法理学界十分活跃，法理学更新和法学现代化的呼声愈益高张，权利本位、契约自由、私法优先、法的时代精神、民主与法治、权力与权利等等的倡导、确认、弘扬乃至重新界定，极大地推动着法理学“脱幼”和更新。同时，我们也必须看到，法理学的更新仍是重要而紧迫的任务。作为法学教育之本的《法理学》教科书虽然版本繁多，但很难见到不同的“面孔”，本本主义和仅就法学来研究法学的“本土主义”仍很普遍，真正能运用多学科理论来阐明法理学问题的文章亦不多见。而且，简单逻辑论证、概念推演和抽象思辨研究的倾向也还存在。这使得构筑新的法学理论根基、体系以及形成不同的理论派别变得更加困难，也不能很好关注世界法治的发展趋向和中国的法治实践，并发挥其应有作用。正因为如此，法理学界的智识之士才不断地为“法学现代化”鼓与呼。
法理学更新和法学现代化是个庞大的系统工程的构筑，尤其需要法学研究既要立足法学领域，又要走出法学领域，从哲学、政治学、经济学、人类学、社会学、伦理学、文化学、史学等更高更宽的多维理论视野，并对法治实践致以深切关怀来作深入研究。市民社会理论的兴起及其在法学研究领域的导入，就是这样一种新的努力或尝试，它无疑会大大推进法理学更新和法学现代化。
首先，市民社会理论是马克思主义法律观得以确立的重要基石。如果我们不是从经典作家的个别论断出发，不是采用教条主义的、工具主义的政治解释学的思维方式的话，那么就不难发现，经典作家是从其市民社会理论而走向唯物史观的，是从市民社会中去寻找理解人类发展进程的锁钥的（注：参见《马克思恩格斯全集》第16卷，〔北京〕人民出版社出版，第409页。），并进而奠定了马克思主义法律观的基础。而在具体阐发其基本法律观点时，他们也是以市民社会理论为逻辑起点的，认为法律是建筑在市民社会与政治国家的二元基础上，立法权的双重属性反映了市民社会与政治国家的辩证关系等等（注：参见马长山：《市民社会理论：法学现代化的重要基点》，载〔哈尔滨〕《求是学刊》1999年第1期；马长山：《从市民社会理论出发对法本质的再认识》，载〔北京〕《法学研究》1995年第1期。）。正如恩格斯指出的，“决不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家”，是马克思主义唯物史观的“基本原理”（注：参见《马克思恩格斯选集》第4卷（上），〔北京〕人民出版社1972年版，第192页。）。因此，我们要进行法理学更新和法学现代化，一个十分重要的方面就是要改变“附加”和“个别词句”的注释学风，到马克思主义基本原理中去“再发现”，对最新的马克思主义研究成果进行“再吸收”，实现其在当代的“再发展”，从而真正“回到马克思”，并运用于法学研究之中。因此，马克思市民社会理论的导入，就成为法理学更新和法学现代化的重要内容。
其次，市民社会理论在世界范围内的兴起，给法学研究带来了新的活力。市民社会理论自80年代以来再度流行，并成为当代世界一股重要的社会思潮。它反映了80年代以来世界各国国家和社会关系的深刻变化及理论诉求（注：中国学者曾对这一思潮的复兴、内在动因及其发展趋向作了详尽分析和介绍。参见俞可平主编：《全球化时代的“社会主义”》，〔北京〕中央编译出版社1998年版，第160页，第198页。亦可见何增科：《公民社会与第三部门》导论，〔北京〕社会科学文献出版社2000年版。）。这一思潮不仅对政治学、哲学、经济学和社会学界产生了重要影响，法学界也深为其所吸引。运用这一理论进行法学问题尤其是法治研究，已成为一个引人注目的动向。1995年8月在日本东京召开的法社会学国际协会第31届学术大会，以“法文化——机遇与变迁”为主题，中国学者江平就做了《国家与社会——当今中国的法律概念以及变化》的基调讲演。三年后，在韩国汉城——济州召开的第二次法哲学社会哲学亚洲大会，以“在亚细亚多元社会中法的本质与功能”为主题，突出研究了亚洲国家的国家与社会关系对法治的作用和影响（注：郭道晖：《多元社会中法的本质与功能——第二次亚洲法哲学大会述评》，载〔北京〕《中外法学》1999年第3期。）。中国学者郭道晖和刘士国分别宣讲了《以社会权力制衡国家权力》和《中国市民社会私法的地位与作用》两篇重要论文，产生了较大反响。1999年又召开了中澳“市民社会与法治”研讨会。此外，由俄罗斯自然科学院院士в·в拉扎列夫等著名学者编写、俄罗斯国家高等教育委员会推荐的、具有一定典型性和权威性的新版大学教材《法与国家的一般理论》，充分体现了传统俄罗斯思想和当代西方法学流派的观点，并从市民社会与政治国家视野来探讨国家和法的起源及其相互关系（注：参见〔俄〕в·в拉扎列夫等：《法与国家的一般理论》，王哲等译，〔北京〕法律出版社1999年版。）。这也反映了俄罗斯把市民社会理论引入法学的新动向。国内近年也发表了诸多以市民社会理论为基点的法学论文（注：江平、吕世伦与贺小荣、公丕祥、徐国栋、郭道晖、马长山、郑戈、刘武俊、徐忠明、范忠信、刘楠、吴家清、杜万华、朱国斌与余凌云、郑强、刘旺洪、陈林林等诸多学者，都发表过此类文章。）。尽管有些理论尚需要周全和深化，但它无疑给法学研究注入了新生力量。
再次，从市民社会理论出发变革更新法学，是社会主义市场经济发展的需要。按照马克思市民社会理论，市民社会与政治国家并列存在是现代国家的基本特征。只要有私有制和社会分工的存在，市民社会与国家的分离及其矛盾关系就不会消失。但在剥削阶级社会，市民社会与政治国家具有离心性和对抗性质，而在社会主义社会，国家与市民社会则形成了有机的统一体。过去，我们忽视了这一规律，人为“冒进”，力图通过“一大二公”来消灭市民社会，形成纵向隶属、政治社会化的同质社会结构，造成了生产力的停滞，法律也几近泯灭。改革开放后，商品经济获得迅速恢复和发展，使市民社会从以往高度集权的政治经济体制框架中解放出来，特别是社会主义市场经济目标模式的确立，构造着“小政府、大社会”的发展格局。具言之，政府不断地简政放权，国家权力与社会权利的关系逐步得到理顺，民间社会组织大量涌现，社会利益日益多元化，社会主体的自主活动权利得到充分尊重、确认和保护，横向权利和利益关系得到独立、广泛地发展，即，与国家政治生活相对应的“世俗化”的市民社会生活领域正在形成和扩展。就是说，市民社会与国家正在发生分离并构成了有机互动的二元社会结构，而这一社会结构又为市场经济的进一步发展奠定着必要的基础，也对法律供给提出了强烈需求。作为人们行为和社会活动基本规则的法律，在建立法治国家的历史进程中，就必须扎根于这一基础和现实，必须反映这种二元社会结构基础上的复杂多变的利益关系和需要；而这一生动的社会生活现实，也要求法学从市民社会与国家的宏观广角，来解决其发展中出现的新的理论和实践问题。因此说，把法学研究和法学现代化纳入市民社会理论视野，是社会客观现实的需要。
最后，市民社会理论能为法学提供有效的分析工具和系统而丰富的理论基础。我国法学幼稚的突出表现，就是以阶级分析为轴心的单一线性的理论模式，而实际上，法是一个具有多方面因素的复合现象，特别在社会经济飞速发展，社会生活剧烈变动的当代法治社会，法学理论和实践问题更加复杂多变。尽管阶级分析不能抛弃，但阶级分析的“单打一”乃至静态线性的阶级分析难免力不从心，而市民社会理论在法学领域的导入能够弥补这一缺陷。市民社会理论以国家和市民社会的相互关系为轴心，确立起历史的和分析的范畴。它不仅包括阶级分析，还确立了系统而深刻的利益分析，具有独特的深度和广度。不仅有“条块”的不同阶级利益分析，也有透过“条块”，对社会利益主体的全面细致分析，还有从国家和社会宏观角度的整体把握，形成多元立体的分析格局。当然，由于利益关系终归为阶级关系，而阶级关系又是由一定历史阶段上社会物质生活条件，即一定发展阶段上的市民社会及其与政治国家的关系来决定的，因此，我们可以说阶级分析是利益分析的核心和根本，但“点”的分析不能代替“面”的分析，阶级分析也不能代替利益分析。恰恰相反，只有确立市民社会理论的利益分析，才使阶级分析具有更坚实的基础，才更生动、更全面、更有说服力，也更加体现马克思主义唯物史观。这也正是社会主义市场经济条件下利益多元化对传统阶级分析方法提出的变革要求，法学“脱幼”也才具有更大的驱动力。另一方面，市民社会理论也确立了哲学分析（经济结构、社会关系结构与意识形态结构、主体自由和类生活等）、政治分析（政治结构、政治过程、政治模式等）、历史分析（国家起源、国家向社会的回归等）和社会分析（社会发展、社会结构、现代化、后现代、全球化等），从而架起了法学与相关学科的有机桥梁，使法学研究能够充分运用这些相关学科的成果来丰富法学理论，提高法学理论质量，为法学更新变革提供更广阔、更深厚的理论基础。
更为重要的是：第一，尽管市民社会与政治国家关系已不再是简单对立的传统模式，出现所谓“国家社会化”和“社会国家化”的趋向，但两大领域的分野仍是现代社会结构的基本因式，而且可以预见，只要国家尚未消亡，国家与市民社会就不可能真正融合和统一。因此，法学研究必须立足于国家与市民社会分立并互动发展这一生动的社会现实；第二，市民社会与政治国家的矛盾发展，既是普遍利益与特殊利益冲突与整合的复杂历程，也是一个市民社会获得“政治解放”而展现人的自由理性精神的伟大进程，因而从市民社会与政治国家视角出发，就确立了普遍利益与特殊利益的冲突与整合和人的自由理性发展这两个人类社会发展的最基本、最本质化的角度，来研究法律现象尤其是法治进程；第三，权利和义务曾被认为是法学的基石范畴，并力倡权利义务法理学或“权利本位”（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，〔北京〕中国政法大学出版社1993年版；郑成良：《权利本位说》，载〔上海〕《政治与法律》1989年第4期，以及其他“权利本位”探讨和争鸣文章。），现在又有学者提出以权利和权力为核心和基本范畴，来扬弃并更新权利义务法理学（注：参见童之伟：《论法理学的更新》，载〔北京〕《法学研究》1998年第6期；《再论法理学的更新》，载〔北京〕《法学研究》1999年第2期；《论法学的核心范畴和基本范畴》，载〔北京〕《法学》1999年第6期等。）。这些理论研究无疑是开创性的、深入的和富有成效的。但是，要获得对权利、权力和义务范畴的更深入、更本质的认识和把握，就应把权利、权力、义务放到市民社会与国家视野中去研究，使其立足于个性生活和类生活的历史发展、普遍利益与特殊利益的矛盾关系、市民社会“政治解放”和人由自在自发走向自由自觉的价值诉求框架之中，这样，才能更好地揭示其深层历史底蕴，构筑深厚的理论基础，也才能从更为丰富生动的社会现象中去研究法理念、法制度、法运作和法现实，避免简单的逻辑论证和概念推演，把握时代的发展脉搏，并为法学研究奠定坚实而深厚的理论根基，从而有效提升法学理论品格和现实主义精神，以实现法学现代化并充分发挥其导引和前瞻功能。
三、中国法治之路的理论构建及其得失
“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略及其伟大实践，得到了法学界广泛、热切而深入的理论回应。学者们从法治的界定和法治与法制的区分入手，深入分析、论证了法治的构成要件和价值原则，认为民主政治、市场经济、理性文化是现代法治的前提和基础（注：较有代表性的有徐显明：《论“法治”的构成要件》，载〔北京〕《法学研究》1996年第3期；王家福、李步云等：《论依法治国》，载〔北京〕《法学研究》1996年第2期；夏恿：《法治是什么》，载〔北京〕《中国社会科学》1999年第4期；张文显：《法学基本范畴研究》；朱景文：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，〔北京〕中国政法大学出版社1996年版；孙笑侠：《法治国家及其政治构造》，载〔北京〕《法学研究》1998年第11期；王人博、程燎原：《法治论》，〔济南〕山东人民出版社1998年版等。）。继而在法学界又出现了经验理性与建构理性两种法治理论倾向，并在中国法治进程的驱动问题上，提出了政府推进型、自然演进型及政府推进与自然演进结合型的不同主张（注：参见苏力：《法治及其本土资源》；苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载〔北京〕《法学研究》1998年第1期；蒋立山：《中国法治道路初探》，载〔北京〕《中外法学》1998年第3-4期；郭道晖：《建立法治国家必须推进政制与法制改革》，载〔武汉〕《法商研究》1999年第2期；舒国滢：《中国法治建构的历史语境及其面临的问题》，载刘海年等：《依法治国，建设社会主义法治国家》，〔北京〕中国法制出版社1996年版；谢晖：《价值重建与规范选择》，〔济南〕山东人民出版社1998年版等。）。这标志着中国法治理论由宏观理论设计向具体操作层面的推进。从总体上看，学术界关于法治的理论研究，能够立足古今中外的“历时性”和“共时性”视野，关注世界法治发展趋向和最新理论动态，把握中国法治进程的特殊性，因而具有较高的理论品格、较强的反思能力和现实主义精神。但是，中国法治理论构建的不足也是明显的，即在某种意义上说，尚缺乏对法治深层历史底蕴、终极价值关怀及法治发展趋向的总体把握能力。从而导致了对中国法治进程的理论解说的有限性，而对这一问题的解决应到市民社会理论框架中去寻求答案。具体说来，经验理性法治观和建构理性法治观的矛盾与冲突，在市民社会理论视野中就可以获得协调。因为从更深层的历史发展背景来审视，就会发现法治的产生、运行和发展，既有市民社会经验性变革和创新的成分，也有市民社会理性革命和创制的成分（注：作为经验理性典型的英国，其法律传统的形成固然有相当程度的遵从先例、注重经验和强调稳步变革的因素，但是，其理性设计、建构新秩序及革命的要求和行动，同样是英国法律发展中的重要因素（尤其是1600-1800年间）。而作为建构理性典型的法国，其法律发展固然有理性建构的重要作用和影响，但同样也有对历史经验和传统的尊重和继承，尤其是商业惯例和罗马法、地方习惯作为法的一个渊源并未完全抛弃。为此，法律史家才断言，把英国法律特色说成是《大宪章》，甚至1066年以来无间断地逐渐和平发展而成，或把法国法律史看作是1789年前后两个不相连续（由法国革命摧毁过去，一切都重新建立）的阶段，都是十分错误的神话，“事实上在英、法两国，都是由一个获得胜利的阶级，用武力强制实行了一种新的法律意识形态，而且正因为两国资产阶级的利益实际相同，两国的私法体系才终于有了值得注意的相似之处。”“从英国和法国革命，以及早期遍及欧洲各地的市民起义，产生了我们今日生活于其中的法律体制。”（〔美〕泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，〔上海〕学林出版社1996年版，第263页，第264页。）伯尔曼也认为，法律不仅渊源于立法者的意志，也包括公众的理性、良心、习俗和惯例。因为西方每个国家的政府和法律体制，都源于周期性地以非法暴力形式来推翻既定秩序的革命。同时，法律有时也就是被改造了的习惯，而不仅仅是立法者的意志和理性，因此“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于对这两者的整合。”（〔美〕伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，〔北京〕中国大百科全书出版社1993年版，第665页。）可见，法律的发展既要立基于市民社会的经验性变革之上，又离不开理性设计、市民社会的理性革命及市民社会与政治国家的矛盾发展（这里当然包括“政治解放”过程中人不断地由自在自发走向自由自觉所展现出来的经验进化和理性升华的要求）。因此，不能把经验理性和建构理性简单地对立起来。即便是极力主张经验进化法律观的哈耶克也自称，“我们所提倡的并不是摒弃理性，而是对理性能被恰当控制的领域做一番理性的审视”，因为“理性无疑是人类最宝贵的财富。而我们只是想说明：理性不是万能的，假如相信理性能够成为它自己的主人，并且能够控制它自己的发展，便有可能摧毁理性。”（〔英〕弗雷德里希·奥古斯特·冯·哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，〔北京〕中国社会科学出版社1999年版，第105页。）与此相关的是，法律既是一种“地方性知识”，也具有一定的“普适性”，因为“各国历史发展状况、社会结构、文化传统、民族性格等有诸多不同，从而导致其具有独特性而呈“地方性知识”，但是，“所有西方的法律体系——英国的、法国的、德国的、意大利的、波兰的、匈牙利的和其他国家的（包括19世纪以来俄国的）——都有共同的历史根源，从这种共同的根源中它们不仅获得了共同的术语和共同的技术，而且获得了共同的概念、共同的原则和共同的价值。”（伯尔曼：《法律与革命》，第643页。）因此，它又具有共性而呈“普适性知识”，因而对各国法律体系、法律秩序等的异同作对比研究，便成为现代比较法学的基础和核心。而且，在分析差异的基础上，探求各国法律秩序的共同基础、价值原则而关注共同的发展趋向，促进各国法律发展的协调与一致，便成为比较法的一个远大抱负。（参见〔德〕K·茨威格持、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，〔贵阳〕贵州人民出版社1992年版，第25-47页；〔法〕勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第7-32页；〔日〕大木雅夫：《比较法》，范愉译，〔北京〕法律出版社1999年版，第59-80页；〔美〕格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健等译，〔北京〕中国政法大学出版社1993年版，第1-5页。）尽管这是一种理想，但确实是对法律发展趋向的把握。在某种意义上，也是对市民社会与国家矛盾发展基础上法律生长、变迁及走向的总体性认识和欲求。），二者是法律发展和法治进程中既相互矛盾又互为补充的两个方面。由此反观我国法治进程，就不可对经验理性和建构理性偏执一端，而应在市民社会发育、成长及其与国家互动关系的基点上，探求二者在法治理论和实践中的有机协调（注：这是一个重要而关键的大问题，笔者将会另文专论。）。再比如，权力制约和权利保障（或以权利制约权力）是法治的根本和核心，这已为学术界所认同。然而，仅直观地从权利和权力关系层面、或其政治运作、物质利益基础及思想源流等出发，来经验地分析、历史审视、逻辑论证或思辩研究，无论在理论解说还是实践操作上，都显得单薄乏力。而事实上，权利与权力现象同样根植于市民社会与政治国家矛盾发展的历史脉动之中，特别是在近现代，市民社会与国家的分化、对立和互动发展，造就了私人领域和公共领域、特殊利益和普遍利益、个体权利和公共权力、多元社会权利和国家合法性、市民文化和公共理性等等的分野、冲突与整合，正是这一复杂生动的历史进程，产生了社会成员对自由和权利的浓重价值关怀、对权利制约权力的热切诉求和权利、权力与义务的法律规制构架，促动了法治的生成和发展。还有，关于中国法治驱动问题上关于自然演进型、政府推进型和政府推进与自然演进结合型的讨论，固然有其一定的理论洞见和现实感，但是，如果不上升到市民社会与国家的理论视野层面，是难以克服其理论局限或困惑而难以更好地促动中国法治进程的（注：政府推进型固然充分强调了国家权力在法治进程中的设计、引导、创制、促动及保障作用，但其理论难题在于，如何解决法治进程中起推动作用的权力制约问题，以使权力推行法治的主导性并不致于演化为其合法扩张性而最终摧毁法治，而且过度的理性建构极易导致极权主义。自然演进型固然充分关注了社会自主性、积极性和民众实践创造性对法治的积极推动作用，但其理论难题在于，如何避免法治进程中国家权力的消极无为和反对理性建构而只重经验传统的情况下，法治自发演进的盲目性、迟缓性、无序性和返祖性。特别象中国这样一个缺少民主法治传统，而具有浓重专制主义文化传统的国家，自然演进的法治进程更是如此。而政府推进和自然演进结合型虽然前进了一步，但并末确立坚实的理论根基和提出有效的现实操作方案。）。而从市民社会与国家的互动发展及其与法治的内在相关性来看，法治进程既是演进的也是推进的，既有权利的伸张也需权力的运作，既是经验的也是建构的，因此在某种程度上可以说是二者的有机结合。但是，寻求政府推进和自然演进的结合绝不是简单化处理的“和泥”或“煮粥”，而是要通过培育中国的市民社会，合理界定国家活动的范围，并建立二者的良性互动、权利与权力的制约及功能耦合关系（注：对这一重大复杂问题，笔者将另文专访论。），从而形成国家与市民社会的合力推动。只有这样，才能为中国法治进程提供更积极而现实的选择，奠定法治的坚实基础，从而推动社会主义法治国家的早日建立。
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