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〔中图分类号〕D99 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-2952(2009)03-0074-07
2008年11月14日，中国天津远洋渔业公司的渔船“天裕8”号在肯尼亚海域被索马里海盗劫持，包括17名中国船员在内的25人被扣为人质；2008年11月15日，索马里海盗又劫持了世界上最大的油轮——沙特“天狼星”号。从30万吨的沙特油轮到联合国的运粮船，从乌克兰的军火船到中国的渔船，迄今为止，索马里海域已发生了440起海上抢劫行为。仅2008年就有120起，35艘船只被劫持，600多名船员遭到绑架，并造成2名船员死亡。目前仍有14艘船和280名海员被扣押。①据此，3000多公里长的索马里近海一线，已被国际海事局列为最危险的海域之一。
日益猖獗的索马里海盗已成为国际社会共同面对的一大国际公害，并对索马里海域国际航运、海上贸易和海上安全构成严重威胁。为了有效打击索马里海盗活动，安理会分别于2008年6月、10月、12月通过一系列决议，呼吁关心海上活动安全的国家积极参与打击索马里海盗的行动。②其中第1816号决议授权外国军队在索马里政府同意的情况下，在通过决议六个月内，进入索马里领海并采用一切必要手段，制止海盗及海上武装抢劫的行为；随后的1846号决议又将海上行动延长至十二个月。
安理会为打击海盗行为专门通过一项动用军事力量进行打击的决议，这在联合国历史上还是第一次，这些具有强制性的规定将给现有的国际法已经确立的适用于打击海盗和武装抢劫以及适用于其他海洋活动的法律框架带来哪些影响？本文拟就联合国安理会通过的关于索马里海盗问题的一系列决议对传统国际法关于海盗罪的规定的影响和冲击这一问题进行深入探讨和分析。
一、索马里海岸安全形势
索马里位于“非洲之角”，扼守红海入口，是从印度洋经红海和苏伊士运河进入地中海及大西洋的海上交通要道，任何想经红海穿越苏伊士运河前往欧洲和北美的货轮，都要穿越这段海域。据统计，世界上14%的海上贸易和30%的石油运输要过往此地，每年约有100多个国家和地区的1.8万艘船只经过亚丁湾。索马里良好的地理位置为海盗活动提供了方便，因此海盗自古以来就存在。
1991年1月，索马里逐步陷入无政府状态和部族间流血冲突之中。国内各派不断分化，逐渐形成多个政权并存的格局。2004年12月，索马里过渡政府成立。由于过渡政府缺乏实力，境内的混乱局面并未得到有效控制。反政府武装可以随意走私武器，扩充武装力量，与索马里过渡政府或其他派别反政府武装对抗。2006年10月，美国政府支持埃塞俄比亚出兵入侵索马里，推翻了当时的索马里政府，在埃塞俄比亚军队的帮助下，索马里组建了临时政府。连年战争，加上自然灾害，给索马里带来110万难民。贫穷和战乱让许多不法分子铤而走险，致使其3000多公里长的海岸线处于“失控”状态，使得索马里海域的海盗行为日益猖獗。
由此可见，地缘政治与政局动荡是索马里海盗肆虐的重要动因。而导致海盗猖獗的主要原因则是由于当地混乱的政治局势。正如联合国国际海事组织官员娜塔莎布朗所说，归根结底，索马里海盗问题仍然是和平与发展的问题。③从根本上解决这一问题首先要通过国际社会共同努力，结束索马里内乱，降低海盗活动的高发率。在此基础上，发展索马里经济，削减贫困人口，提高居民生活水平，这样才能从源头上遏止海盗活动的疯狂。
面对日益严峻的索马里海盗问题，国际社会加大了区域与国际合作治理力度。北约、俄罗斯、欧盟、印度、日本、韩国等相关的国家与国际组织根据联合国安理会1816号决议的规定已经采取行动，派出军舰保护过往商船，实际上他们都承担保卫多国船只的任务。中国人民解放军海军舰艇于2008年12月26日从三亚起航前往亚丁湾、索马里海域实施护航。这是中国海军首次远赴这一海域执行任务。中国海军舰艇编队包括南海舰队两艘驱逐舰和一艘补给舰，主要任务是保护中国航经亚丁湾、索马里海域船舶、人员安全，保护世界粮食计划署等国际组织运送人道主义物资船舶安全。
二、国际法对海盗行为的界定及其在索马里海盗问题上的局限性
从国际法角度分析，海盗罪是一种古老的国际犯罪，打击和制止索马里海盗罪行应符合相关国际法的规定。
早在17、18世纪国际法领域就出现了“海盗行为是人类的公敌”的主张，但就何谓海盗行为及其具备怎样的特征，各国学者与政府一直以来存有异议。1958年日内瓦《公海公约》第一次确认了海盗罪，把习惯国际法中惩治海盗罪的规则加以明确化，使之更具规范性。1982年《联合国海洋法公约》更是用了八条的篇幅，对海盗行为的定义和惩治做了规定，进一步确认了海盗罪这一国际罪行。由于目前在世界范围内还没有一个专门规范海盗罪的国际公约，故这两个公约就成为认定和惩治海盗罪最重要的国际法律文件。
（一）海盗罪的定义。早在古希腊时期，历史学家普鲁塔克古将海盗定义为：非法对船只和海上城市进行攻击的人。④中世纪有人把海盗看作：非法地、凶残地在海上进行的甚至连平民等非战斗人员也杀害的行为。⑤到了现代，各国对海盗行为给航海安全带来的灾难性后果产生了共识，1958年日内瓦《公海公约》第15条把海盗看作在公海上暴力掠夺私人船舶、非法拘留船舶上人员或财物的任何行为。1982年联合国第三次海洋法会议通过、1994年开始生效的《联合国海洋法公约》第1OO条到107条专门规定了制止海盗的内容，第101条明确规定下列行为中的任何行为均构成海盗行为：（一）私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为：1.在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；2.在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物；（二）明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为。（三）教唆或故意便利1或2项所述行为的任何行为。⑥
由此，我们可以将海盗罪的概念简单表述为：私人船舶或飞机、机组人员或乘客为私人目的，在公海或国家管辖范围外对另一船舶或飞机以及其上的人或财物实施的暴力、扣留或其他掠夺等行为。
（二）海盗罪的特征。从国际法对海盗的定义中可以看出海盗罪有如下特征：
1.海盗罪的犯罪主体主要是私人，一般包括私人船舶的船员或私人飞机机组成员或乘客。必须指出，此处的私人船舶或飞机，是指军舰、军用飞机和警察、海关执行政府公务的船舶、飞机之外的民用船舶、飞机。在例外情况下，根据《联合国海洋法公约》第102条规定，已发生叛变的军舰、政府船舶的船员或政府飞机机组成员，控制该船舶或飞机而从事海盗行为，也可以成为海盗罪的犯罪主体。但若一国的军舰、政府船舶、政府飞机违反国际法对其他船舶、飞机实施暴力、扣留或掠夺行为，不构成海盗罪，只能要求该国依其国内法对有关人员进行惩处。
2.海盗罪的犯罪主观方面表现为犯罪故意，且犯罪目的是出于私人目的，这种私人目的主要体现为意图抢劫和掠夺另一船只或飞机上的财物。在例外情况下，军舰、政府船舶或者政府飞机的船员或飞机机组成员，如出于政治目的，依照某一团体或政府的命令，在公海上对船舶、飞机及其所载人员或财物实施暴力、扣留或掠夺等行为，不构成海盗罪。但是，如果军舰、政府船舶或政府飞机的船员或飞机机组成员发生叛变或起义并控制船舶和飞机，在公海或无管辖区域，为私人目的对另一船舶或飞机或船舶、飞机上的人或财物实施非法的暴力、扣留或掠夺行为，则上述人员的行为视同私人的海盗行为，因为在这种情况下，上述人员的犯罪目的实质上是为私人目的行为。
3.海盗罪客观特征的具体表现。根据公约的规定，海盗行为表现为行为人客观上实施了对船舶、飞机及其所载的人或财物所从事的任何非法的暴力、扣留或掠夺行为。此处的“非法”系指：没有得到法律授权，且也不属于排除国际危害性与国际违法性的行为。此处的“暴力、扣留或掠夺行为”是指使用枪支弹药或其他方式对船舶或飞机进行攻击、破坏及其他刑法上所认定的各种暴力行为；对船舶、飞机及其所运载的人与财物强行扣留不放；采用暴力威胁或其他手段掠取船舶或飞机本身，或掠夺船舶的船员或飞机机组人员及其乘客财物的行为。此外，海洋法公约关于海盗客观行为的规定中，除了涵盖上述海盗的实施行为外，还包括事先无通谋的海盗共犯和海盗教唆、帮助行为。
4.海盗行为的犯罪对象是另一船舶或飞机，或另一船舶或飞机的人或物。这就意味着，构成海盗行为客观上必须有侵害船（或机）和被害船（或机）两者的存在。因此，唯有当一只船舶或飞机上的人员对另一只船舶或飞机以及其上的人员或财物实施非法的暴力抢劫、扣留或掠夺时，才构成海盗罪。如果是在同一只船舶或飞机内实施的行为，如船员及乘客实施暴动，劫持船舶本身的行为，均不属于对其他船舶或飞机的行为，故不是国际法上的海盗行为。从国际实践来看，从事海盗行为也多是利用自己所控制的船舶或飞机来进行海盗行为，这也就是为什么有“海盗船舶或飞机”一词的由来。⑦按照公约对侵害船（机）的规定，私人船舶或飞机曾被用以从事任何海盗行为并且该船舶或飞机仍在犯有该罪行的人员控制之下，或者处于主要控制地位的人员意图利用船舶或飞机从事海盗行为，该船舶或飞机即被视为海盗船舶或海盗飞机。但已成为海盗船舶或海盗飞机的船舶或飞机，仍可以保留其国籍，其国籍的保留或丧失由原来给予国籍的国家之法律予以决定。
（三）海盗罪的惩治。根据1982年《联合国海洋法公约》的规定，惩治海盗罪的制度与规则主要有如下几个方面：
1.国家负有合作制止海盗行为的义务。《联合国海洋法公约》第100条对此作了明确规定，所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或任何国家管辖范围以外的任何地方的海盗行为。近年来，海盗行为的频频发生已引起国际社会的高度关注，各国联手重拳打击海盗已是大势所趋。各国政府也已经逐渐地认识到，唯有通力合作，增加警力，加强海岸巡逻，才有可能有效打击来自海上的恐怖威胁，确保世界经济发展。
2.《联合国海洋法公约》明确了对海盗罪的管辖原则与惩治措施。由《联合国海洋法公约》第105条规定，在公海上，或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上的人员并扣押船上或机上的财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权利的限制。
3.《联合国海洋法公约》明确规定了对海盗行为实施扣押的主体及其相关措施。依据《联合国海洋法公约》第106条与107条的规定，由于发生海盗行为而进行的扣押，只可由军航、军用飞机或其他有清楚标志可以识别的为政府服务并经授权扣押的船舶或飞机实施。上述规定主要是为防止各国对扣押权的滥用，避免产生不必要的国际纠纷。当然，有关国家的船舶或飞机在实施扣押时，必须有确信的理由及可靠证据，如果扣押涉有海盗罪行嫌疑的船舶或飞机并无足够的理由，扣押国应向船舶或飞机所属的国家负担因扣押而造成的任何损失或损害的赔偿义务。
在索马里海盗问题上，现有的国际法关于海盗罪的规定明显限制了对海盗罪行的全面有效惩治和打击，这也是导致索马里海盗日益猖獗的重要原因之一。
第一，从犯罪空间上看，《联合国海洋法公约》的规定限制了对索马里海盗行为的惩治。出于对国家主权保护，《联合国海洋法公约》将海盗行为发生的地点限制在公海或任何国家管辖范围之外的地方；发生在一国领海的抢劫行为，不属于海盗罪的范畴，国际上称之为“海上武装抢劫”，由领海国自行处理。而事实上，目前发生在索马里海域的大部分暴力、扣留或掠夺等袭击行为发生于索马里港口内或领海之内或其管辖范围之内。这就意味着大部分案件并不适用于国际法对海盗行为的界定，而是要由索马里政府根据自己国内的法律标准来判定是否构成海盗罪并予以管辖。而索马里政府由于长年处于内乱中，政治、经济、军事实力不足，没有能力制止海上暴力、扣留或掠夺等袭击行为或在制止后予以起诉，也没有能力在其沿岸海域，包括在国际海道和领海进行巡逻并保障安全，很难完成应负的领海护持任务，这就给制裁与打击在其领海内发生暴力、扣留或掠夺等行为带来困难。
另一方面，《联合国海洋法公约》虽然在法律上将打击公海上或任何国家管辖范围以外的任何地方的海盗行为确立为所有缔约国的义务，但并没有设立任何专门的从事打击海盗的代理机构或国际组织使“在法律上组织反海盗的集体行动成为可能”。⑧同理，对于索马里海域公海范围内发生的海盗行为，国际社会亦没有专门的机构、组织、法院进行有效的管辖。
第二，对于海盗的惩治，根据1982年《联合国海洋法公约》第105～107条规定，所有国家的海军有权追捕由海盗掠取的船只并将其逮捕，这实际上已经将对在国际海域从事海盗行为者进行抓捕、诉讼和惩治等法律责任国家化了。但索马里目前尚未加入任何有关海洋的公约或协定，参与本次集体安全行动的国家虽然大部分为《联合国海洋法公约》、《公海公约》的缔约国，但有的国家如法国、中国等国家国内法中没有专门的针对海盗行为制裁的规定，并不愿意起诉那些在另一国的司法体系内犯下海盗罪行而由本国军舰抓获的海盗。这一限制在客观上导致许多海盗成了漏网之鱼，削弱了打击海盗的力度。
第三，出于对主权国领土完整神圣不可侵犯的国际法基本原则的考虑，对于海盗的追捕，《联合国海洋法公约》规定：当海盗船或飞机在军舰或军用飞机的追捕下，从公海或任何国家管辖范围以外的地方逃至一国领海、群岛水域或其领空，应尽一切努力征得领海、群岛水域或其领空主权国的同意，才能继续追捕；在未征得主权国同意的情况下继续紧迫至其领海，则属违法行为，如果不能及时与沿岸国取得联系征得同意，对于制止带有国际性质的海盗行为，军舰或军用飞机在紧急情势之下，可推定为连续地对海盗船或飞机实施追捕。追捕必须是迅速的、连续的、直接的，并且在此过程中不能影响其他船舶和飞机的通过权。这都是军舰或军用飞机在制止海盗行为过程中应尽的义务。
据此规定，在索马里海域公海范围内发生海盗行为时，当海盗船或飞机在军舰或军用飞机的追捕下，从公海或任何国家管辖范围以外的地方逃至索马里领海或其群岛水域或其领空，追捕一方应尽一切努力征得索马里政府的同意，才能继续追捕；在未征得索马里政府同意的情况下继续紧迫至其领海，则属违法行为。这就使已有的海上巡逻舰队很难进入索马里海域追捕海盗。而作案海盗遇见巡逻警察的追击，就会逃往索马里领海，因而那片缺乏监管的海域就成为海盗们的乐园。
三、联合国安理会决议对现有海盗罪及相关国际法的新发展
正是由于现有的国际法关于海盗罪的规定明显限制了对索马里海盗的全面有效惩治和打击，使得索马里海盗日益猖獗。为此，索马里过渡政府曾数次请求国际上提供援助，以打击其沿岸的海盗行为。索马里总统曾致函联合国秘书长请求国际社会协助过渡政府采取一切必要措施，制止那些利用索马里领土和领空策划、协助或从事海盗行为和海上武装抢劫行为者。⑨联合国安理会先后通过第1816、1838、1846、1851号决议，授权各国根据《联合国宪章》第七章采取行动，在取得索马里过渡政府同意的情况下，按照1982年海洋法公约有关在公海上打击海盗的步骤和权限，在索马里境内或领海采取包括使用武力在内的一切必要手段打击武装劫船行为，制止海盗行为和海上武装抢劫行为。呼吁关心海上活动安全的国家积极参与打击索马里海盗的行动。我们都知道，根据《联合国宪章》第七章规定：联合国安理会决议对所有的成员国及当事国都具有约束力，特别是对于涉及《宪章》第八章所称的“和平之威胁、和平之破坏及侵略行为”的决议更是对所有成员国都具有强制性的规定。⑩联合国安理会作出的这些决议也是安理会第一次授权各国使用武力行使对海盗罪的刑事司法普遍管辖权。这是对国际法有关打击海盗行为规定的新发展。作为具有强制力的联合国安理会决议对于现行国际公约中关于海盗罪的犯罪地点等要素重新予以界定，并对当今如何放宽海盗罪的认定条件等理论问题做出了有益的尝试。
（一）从犯罪空间上看，将领海纳入打击海盗行为的范围内。针对索马里海盗猖獗，不能有效打击的现状，第1816号决议授权各国在取得索马里过渡政府同意的情况下，可以进入索马里领海，按照1982年《联合国海洋法公约》有关在公海上打击海盗的步骤和权限，采取包括使用武力在内的一切必要手段打击武装劫船行为，随后的1846号决议，又将该时间延长至十二个月，这些规定拓宽了原有国际法规定的海盗打击区域，将对未来联合国海洋法公约的调整做出有益的尝试。
实际上，即使在领海内发生的海上抢劫行为或对于在公海实施袭击行为而迅速逃往一国领海的船只，其海盗行为并没有因为实施于一国领海之内而改变自身的性质和危害，只是由于不符合公约关于海盗行为发生地点的规定而被排斥于行为地国家司法管辖之外。很显然，这一结果与国际社会惩治海盗罪的立法初衷是相左的。
（二）扩大了打击海盗行为的执法主体范围。《公海公约》第14条、《联合国海洋法公约》第100条规定海盗行为属于危害人类共同利益的国际犯罪行为，世界上任何一个国家都有义务尽最大可能进行合作，以制止海盗行为。但随着国家间的交往日益频繁，国际组织日益成为国际政治关系、国际经济领域内一个极为重要的参与者，这也极大地丰富了国际法的实践，并对国际规则的制定和参与发挥着前所未有的作用。
在本次打击索马里海盗的过程中，联合国安理会决议吁请有能力的国家、区域组织和国际组织积极参与打击索马里沿岸的海盗和海上武装抢劫行为；欢迎欧洲联盟开展“阿塔兰特行动”，以打击索马里沿岸海盗行为并保护驶往索马里的易受攻击船只；欢迎北大西洋公约组织和其他以本国名义采取行动配合过渡联邦政府镇压索马里沿岸海盗行为的国家所作的努力。(11)这是欧盟首次以海盗和武装抢劫行为受害者的身份参与打击海盗，也体现了国际法执法主体多元化的趋势。
（三）对于海盗罪行的管辖原则和惩治措施的新规定。相关的国际法对海盗行为规定了几种管辖形式：属人管辖，即国家可对在国外犯罪的具有本国国籍的人员进行管辖，对他们的犯罪行为有审判和处罚的权力；属地管辖权，即沿海国可对发生在管辖海域内的海盗行为进行管辖；普遍管辖，即在公海范围内的海盗行为，各国都有管辖权。虽然有这些管辖方式的规定，但并不是所有的国家都对海盗罪行有相应的立法规定，有的国家关于海盗犯罪的立法极为薄弱，还有许多国家在本国法律中并没有对海盗行为进行明确界定，往往在实践过程中由于缺乏司法能力和国内立法，妨碍对海盗罪行的惩罚。在本次联合打击索马里海盗的行动中就发生过这样的情况，法国军队在海上抓获9名海盗，但由于没有司法授权，只能把他们移交给索马里安全部队。为此，德国国防部长弗朗茨·约瑟夫·容也曾呼吁设立一个针对索马里海盗的国际法庭，对海盗行为进行有效的惩治。
针对这样的问题，联合国1846号决议敦促参与本次行动并已成为《制止海上非法行为公约》缔约国的行动国应全面履行该公约规定的各项义务，订立刑事罪名，确立管辖权，接收所移交的劫持或武力控制船只、或进行劫船威胁或实施任何其他形式恐吓的责任人或嫌疑人，并与秘书长和海事组织合作建立司法能力，以成功起诉涉嫌在索马里沿海实施海盗和海上武装抢劫行为的人。(12)由此可见，全面追究、惩罚海盗犯罪，有效地维护海洋安全，打击海盗已成为各行动国的共识。
注释：
①2008年11月20日，联合国安理会举行公开会议，就索马里安全局势以及日益猖獗的海盗活动等问题进行讨论。在会议上，国际海事组织秘书长米乔普洛斯公布这一数据，他建议安理会延长对有关国家参与打击索马里海盗活动的授权期限，继续鼓励有能力的国家积极参与打击海盗活动。
②联合国安理会第1838号决议。
③《扬州时报》2008年11月20日。
④⑤石刚：《全球海盗问题综述》，《国际资料信息》2004年第3期。
⑥《联合国海洋法公约》，海洋出版社1983年版，第71页
⑦邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版，第171页。
⑧John Mo,Options to Combat Maritime Piracy in Southeast Asia,Ocean Development & International Law,Vol.33,2002,p.347.
⑨联合国第1816(2008)号决议。
⑩参见《联合国宪章》第七章第48条规定：一、执行安全理事会为维持国际和平及安全之决议所必要之行动，应由联合国全体会员国或由若干会员国担任之，一依安全理事会之决定。二、此项决议应由联合国会员国以其直接行动、及经其加入为会员之有关国际机关之行动履行之。
(11)联合国安理会第1851(2008)号决议。
(12)联合国安理会第1846(2008)号决议。
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