华东政法大学法律学院 上海 松江 201620
摘要：本文以上海市短期自由刑的实行情况为基础，采用比较研究的方法，在借鉴前人对短期自由刑研究成果的基础上，立足于国内外立法及司法实践经验，汲取其经验，结合现代刑事政策和我国短期自由刑的改革方案以及在上海市的实际操作情况，提出我国短期自由刑的改革完善措施。这对促进短期自由刑在我国司法实践中发挥出最佳的刑罚效益具有重要的理论意义和现实意义。
关键词：短期自由刑；存废；立法完善；司法完善
一、背景
“轻轻重重”的两极化刑事政策在我国刑法学界盛行，宽松的刑事政策必然要求刑罚轻缓，因此，刑罚轻缓化成为两极化中的重要一极。刑罚的轻缓化不是一个法律概念，而是泛指一种刑事政策的实际趋向和发展取向，它倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪，刑罚的轻缓化是刑罚文明而理性的重要表现。自由刑由于其可分性，根据时间长短的不同，可以分为长期自由刑和短期自由刑。除了管制、缓刑、假释以及社区矫正等行刑内容之外，短期自由刑是刑罚轻缓化的重要内容，换句话说，刑罚轻缓化必然要求短期自由刑的大量施行。短期自由刑在两种刑事政策的要求下必然面临这样一个矛盾：刑罚轻缓化要求短期自由刑大量适用，而短期自由刑利弊存废之争却要求限制适用。
二、短期自由刑的现状分析
（一）近年来的犯罪与科刑状况
随着改革的深入展开与社会转型，社会治安状况不可避免的出现某种程度的恶化。本文的研究主要集中在近几年的司法统计，分析近年来的社会犯罪与科刑状况。研究发现，无论是收案数，还是判决的案件数与处刑人数，总体上均有上升趋势。
（二）短期自由刑的裁量适用
关于短期自由刑的司法实际适用，笔者将以百分比来显示利用率高低。短期自由刑在总体刑期中所占的比例大小，是一种司法理念的反映，也反映了在司法实践中的适用程度。
（三）各类罪的短期自由刑科刑统计
表1 上海市松江区人民法院各类罪科处短期自由刑人数与总人数表
20142015201620172018
危害公共安全罪科刑总人数231232211243252
3年以下有期徒刑87959799101
拘役1113141112
破坏社会主义市场经济罪科刑总人数363373389398401
3年以下有期徒刑141136142144132
拘役1425262324
侵犯公民人身权利罪科刑总人数12441236124712321264
3年以下有期徒刑346356353365376
拘役3244222452
侵犯财产罪科刑总人数34353534353335463255
3年以下有期徒刑14241523152315661623
拘役123124142152132
妨碍社会管理秩序罪科刑总人数10231093104210821123
3年以下有期徒刑462534532621435
拘役134123152123142
危害国防利益罪科刑总人数35111
3年以下有期徒刑12111
拘役00000
贪污受贿罪科刑总人数151123167178196
3年以下有期徒刑2314253713
拘役10111
渎职罪科刑总人数1423415112
3年以下有期徒刑94111
拘役01000
从表中可见，妨害社会管理秩序罪是适用短期自由刑最多的一类犯罪，其次是侵犯财产罪，再次是破坏市场经济秩序罪。此外，危害公共安全罪的适用比例、侵犯公民人身权利、民主权利罪的适用比例较高。余者像危害国防利益罪、读职罪本身适用的案件即较少。就贪污贿赂罪而言，虽然其为刑法中重要的犯罪类别，但公职犯罪本身的特殊性决定了它进入司法程序的数量难以与侵犯财产罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪相提并论。
（四）各种侵犯财产罪的短期自由刑科刑统计
选取侵犯财产罪，以细化侵犯财产罪为例，因其是司法实践中最常见的犯罪类型，而且实践科处比率仅次于妨害社会管理秩序罪，可以被视短期自由刑分析的较典型样本。
从收集的这年统计报表分析，在侵犯财产罪的各个具体罪种中，聚众哄抢罪发案较低，而且也判处了短期监禁。侵占罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的样本也较少，亦不将其作为分析对象。
（五）未成年犯罪人科刑统计
未成年人犯罪与短期自由刑也是笔者也较为关注的问题。我们将未成年人分为“已满周岁不满周岁”、“己满周岁不满周岁”两个年龄段，分别统计科处的各种刑罚数量。科刑所涉及的刑罚段与前者相比明显较多。但由于存在从宽处罚的总原则，被科处重刑者相比之下并不多见。处刑最多的刑罚段仍为短期自由刑，其次仍为缓刑，而并处罚金刑也为重点刑事制裁措施之一。而且在同一年份内，其与前者相比，短期自由刑的科处率高而缓刑的科处率普遍较之为低。
（六）监狱服刑罪犯刑期统计
司法适用应包括量刑和执行两个过程，根据上海监狱管理部门所有狱内在押罪犯刑期统计，由于拘役刑及判决时剩余刑期在1年以下的罪犯一般在看守所就地执行，所以监狱内的短期刑实际服刑人数与被法院判处者相比要少。
三、短期自由刑的完善对策分析
（一）减少短期自由刑的宣告
减少短期自由刑宣告的措施很多，如规定对特定对象不得适用短期自由刑，如俄罗斯刑法典，但较为普遍地被各国所采用的还是刑事犹豫制度。在现代各国刑事司法体系中，处理犯罪问题的机关，一般包括侦查犯罪的警察机关、起诉犯罪的检察机关、审判犯罪的法院以及执行刑罚的监狱等。基于防止判处、执行短期自由刑的弊害，一些国家在刑事司法体系中引入了犹豫制度。从刑事政策的观点来看整个犹豫制度，其可以分为警察阶段的微罪处分制度、检察阶段的起诉犹豫制度（缓起诉制度）、审判阶段的宣告犹豫制度及执行犹豫制度、行刑阶段的假释制度等。其中，刑事犹豫制度中的微罪处分制度、起诉犹豫制度、宣告犹豫制度都可以起到减少短期自由刑宣告的作用。
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1.微罪处分制度
微罪处分制度，在美国、德国等国家也称为警察转处制度，是指警察机关对不需要给予刑事处分的轻微犯罪不送至检察机关，而予以自行终结处分的制度。采用这一制度的典型国家是日本。《日本刑事诉讼法》第246条中“检察官指定的案件”即指轻微犯罪案件。可见，根据该条但书的规定，检察官可以授予司法警察人员处分轻微犯罪案件的权力，所以司法警察人员在犯罪侦查后，如犯罪行为极为轻微，且检察官事先指定不用移送的案件，可以不移送。原则上除检察官认为该微罪处分不适当而责令司法警察移送外，侦查阶段便可作终结处理。实施微罪处分的警察机关对于不必移送的案件，应当以微罪案件处分报告书的形式，每月向检察官集中报告一次。对于适用微罪处分不适当的，检察官可指令警察机关移送。
2.起诉犹豫制度
起诉犹豫制度是指检察机关对较轻的犯罪有条件地不起诉。具体来说，是指检察机关对于有犯罪嫌疑且具备起诉条件的案件，认为无追诉必要时，决定不予起诉的制度。采取这一制度的有德国、美国、比利时、日本等。
总之，应当对上述各项因素予以综合考虑，如果不科以刑罚并不会对社会的法律秩序造成损害时，为了有利于犯罪嫌疑人的再社会化，可以考虑适用起诉犹豫。起诉犹豫制度以特别预防论为理论基础，积极地防止犯罪行为人再犯，使其易于复归社会。
3.宣告犹豫制度
暂时不宣告其有罪，而在一定期限内交有关机关对行为人进行监督考验。如果行为人在此考验期限内遵守所规定的条件，便不再作有罪宣告；如果没有遵守所规定的条件，则作有罪宣告；如果在考验期内再犯新罪，则新罪与前罪并罚。采取这一制度的国家有韩国、美国、英国、比利时、丹麦、瑞典、挪威、加拿大等。
法院通过对被告延期宣告刑罚，给被告施加一定的压力，给他以悔罪的机会，观察他的实际表现，这对轻微犯罪者是能收到一些效果的。我国现行的刑事诉讼法并没有实施宣告犹豫制度的空间，但有不少学者提出了设立这项制度的建议我国有引入宣告犹豫制度的必要，这一制度对于防止短期自由刑的弊端，尤其是对情节较为轻微的青少年犯罪案件的合理处理具有十分重要的意义。
（二）减少短期自由刑的实际执行或实际执行的时间
为了避免短期自由刑的弊端，各国建立了一些减少短期自由刑的实际执行率或实际执行时间的制度，其中最重要的就是刑事犹豫制度中的执行犹豫制度和假释制度。
1.执行犹豫制度
刑罚的执行犹豫制度，是指法院经过审判确定行为构成犯罪后，作出有罪宣告且宣告刑罚，但有条件地不执行刑罚。具体而言，根据不执行刑罚后对先前判决效力的不同态度，执行犹豫制度又可分为两种不同的立法例：一是附条件特赦主义。即缓刑期间届满，缓刑宣告未被依法撤销的，不仅免除其刑罚的执行，而且对其刑罚宣告失去效力，与自始未受刑罚宣告一样。二是附条件有罪主义。即缓刑期间届满，缓刑宣告未被依法撤销的，仅免除其刑罚的执行，刑罚的宣告并不失去其效力。
笔者认为，缓刑制度最明显的作用就是可以避免短期自由刑的缺点。一般而言，要矫治犯罪人，必须有较长的时间予以调查分类、制订个别处遇计划，刑期太短，就无法达到这一目的。况且犯罪人入狱后互相传染恶习，且脱离与社会家庭的联系，易导致其自暴自弃。而缓刑制度的积极方面，在于以社区处遇的方式，使犯罪人仍然生活在自由社会，以达到改善教育而能“再社会化”的目的。此外，缓刑制度并非“有罪不罚”，而是设立一定的考验期，规定受缓刑宣告人必须遵守一定的规范，并规定了撤销缓刑的条件，从而对受缓刑宣告人保持了一定的压力，促使其觉悟自新。
2.假释制度
假释是指审判机关宣告的刑期还没有执行完毕，由于受刑人符合一定的条件，暂时停止其刑罚的执行，提前释放，在剩余的刑期中，如果其遵守一定的规定，就认为原判刑罚已经执行完毕的制度。
假释制度的存在，有利于促使被判处3年以下有期徒刑的短期自由刑犯悔罪自新，提前解除监禁状态，减轻短期自由刑的消极后果，如减少了犯罪人之间互相传染恶习的可能性、减少刑罚执行对其个人和家庭所造成的损失，等等，从而在一定程度上降低了犯罪人再社会化的难度。
（三）采用短期自由刑的变通执行方式
短期自由刑受到抨击的一些弊端其实并非其本身所必有，而是执行方式的不科学造成的，因而为了避免短期自由刑在执行过程中可能带来的弊端，一些国家对传统的自由刑执行方式进行了改革，即针对短期自由刑规定了一些变通执行方式。主要有：
1.周末监禁所谓周末监禁是指利用受刑人每周的空暇时间，将其收容于监狱执行自由刑，而在工作日让其正常地工作、生活。例如，对一个有职业的交通犯罪者适用周末监禁刑，可以令其平时在社会上工作或学习，周末回监狱服刑，从而减少其再犯交通犯罪的可能性，因为交通事故多发生在周末。这样，既惩罚了犯罪人，减少了交通事故发生的可能性，又没有影响受刑人的工作或学习，减少了其因丧失工作或学习机会而可能造成的社会负担，也不至于使犯罪人的再社会化出现困难，从而在一定程度上避免了短期自由刑的一些弊端。
2.半监禁
半监禁也是短期自由刑的一种变通执行方式，即白天让罪犯参加正常工作或学习，晚上令其到狱中服刑的自由刑执行制度。从广义上讲，周末监禁也属于一种半监禁，但在一些国家，半监禁特指夜监禁。半监禁与周末监禁只是具体实施方法存在一定差异，二者目的都在于保持罪犯的正常工作、学习，避免短期自由刑的某些弊端。
3.业余监禁
业余监禁也是国外存在的一种短期自由刑变通执行方式，是周末监禁与半监禁相结合的一种执行方式。具体实施方法是，工作日的白天允许犯罪参加正常工作，但在工作日的晚上和整个周末必须回到监狱服刑。业余监禁与半监禁、周末监禁比较，犯人每周由狱方控制的时间更多，适用于相对较长的短期自由刑判决。
4.家内服刑
家内服刑也是短期自由刑的一种变通执行方式，亦称“软禁”。它要求罪犯在家里服刑，适用对象通常是短期自由刑犯。采用这一自由刑变通执行方式的典型国家是美国、土耳其。在美国，家中监禁也是监狱行刑的主要替代方法之一，即将判处一定期间监禁的罪犯限制在自己住房的范围之内，但他们在家中可从事不同的活动，某些罪犯可能经过一段时间后，允许在每天的限定时间内到外面去工作。某些罪犯允许在服刑的全部期限中保持他们的就业机会，对允许外出的犯人一般要求在晚上和周末都必须呆在家中。
5.狱外服刑
狱外服刑也是国外采取的一种短期自由刑变通执行方式，其大部分适用对象的刑期都在3年以下。具体实施方法是，让犯罪人在狱外的设施中服刑。采用这一变通执行方式的国家有瑞士、德国、英国等。这一方式很受那些无家或无固定居所的罪犯的欢迎。这一方式的优越性在于，罪犯既可保持正常工作、自由活动，又能接受一些矫正。在我国现有的刑罚执行制度中，不存在周末监禁、半监禁、业余监禁及与之相类似的执行方式，只存在一种与家内服刑、狱外服刑有一定相似性的执行方式，即暂予监外执行。其中对怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女适用暂予监外执行的，一般就是在家内服刑，和保外就医一样，二者都是狱外执行。
笔者认为，短期自由刑的上述变通执行方式，能够减少甚至避免由于传统执行方式的不科学所带来的弊端，对于我国具有借鉴意义。具体而言，在以上变通执行方式中，家内服刑、狱外服刑的适用面很窄，而且我国已存在了类似的暂予监外执行制度，对我国借鉴意义不大；周末监禁、半监禁、业余监禁三种变通执行方式则对我国具有重大的借鉴价值。
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论文作者:刘守瑶
论文发表刊物:《文化时代》2020年1期
论文发表时间:2020/3/24
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