谷歌数字图书馆“选择退出”(opt-out)机制的分析及思考，本文主要内容关键词为：数字图书馆论文,机制论文,opt论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
0 引言 谷歌数字图书馆从建立之初就知道要面临各种版权纠纷，但谷歌还是以其强大的财力支撑以及广泛的影响力于2004年12月14日毅然宣布打造世界上最大的数字图书馆计划。而该数字图书馆计划的信息源就是扫描和数字化大量图书，形成数据库，设计成类似于信息检索系统的搜索引擎给用户使用，这些大量扫描和数字化的图书中有很多都是未经版权人授权的图书，这就造成了后来各种版权纠纷案的源头。为了应对这种问题，2005年8月11日，谷歌宣布了它的“选择退出”(opt-out)机制。“选择退出”机制是指一个出版商或者作者向谷歌提供一份不想让谷歌扫描的书籍清单，那么谷歌就会放弃对这些书籍的扫描从而使这些书籍不进入谷歌数字图书馆，即使谷歌的合作图书馆陈列的书籍中包括这些书籍。[1]而为了给予出版商和作者时间决定这个书籍清单，谷歌在2005年11月之前停止扫描受版权保护的作品。 1 关于“选择退出”机制的不同声音 然而这个机制并没有得到美国出版界的满意。2005年9月20日，谷歌图书搜索遭到了美国作家协会的集体诉讼，诉讼中指出谷歌把经版权保护的作品数字化传到互联网上是严重的侵权行为。2005年10月19日，美国五大出版社向谷歌网站提起了停止侵害的诉讼，他们称谷歌未经他们的同意对图书进行扫描数字化，侵犯了他们的版权。2006年10月，法院将上述两起诉讼合并，全美出版社协会被追加为共同原告。 受到各种反对与质疑的谷歌是如何应对的呢？首先受到美国作家协会的不满之后，谷歌暂停了其扫描受版权保护的作品进程。并声明如果作者或出版商不想让自己的作品出现在谷歌图书搜索中，那么他们必须自己提交申请，要求谷歌将他们的作品从谷歌数字图书馆中移除，谷歌才会删除他们的作品。这让很多作家以及出版界不满，因为这一机制把防止侵权的责任转移给了版权所有人，而法律规定防止侵权的责任在于使用者而非版权所有人。在受到美国出版商协会的集体诉讼后，谷歌认为对于受版权保护的作品，他们只提供片段查看而不是全文阅读，根据美国版权法的“合理使用”的相关条款是允许的。但是作家和出版商并不希望他们的作品或图书的任何部分让用户免费获得，他们希望用户为阅读内容付费。[2] 据中国文学著作协会初步抽样调查显示，我国至少有570位著作权人的17922种作品被收录。所涉及的570位权利人中，有政府官员，也有著名学者和作家，如冯友兰、王蒙、张抗抗、海岩等，还有社会科学与自然科学领域学者的论著。中国作家协会副主席张抗抗透露，谷歌建立的数字图书馆中有几十部自己的作品，且在扫描收录前并未通知自己。她表示，谷歌的这一行为没有经过著作权人授权。尽管文化资源可以共享，但前提是法律允许范围内，即在保护作者权益、尊重著作权的前提下进行。[3]谷歌选择退出机制就像免责声明一样，只是从谷歌角度出发，最大限度地便利了谷歌自身，而版权所有人得主动维权才能保证不被侵权，那么著作权法摆在那儿不就形同虚设了，谷歌作为具有很大影响力的大公司都不遵守，不是公然挑战法律的公信力吗？然而由于谷歌数字图书馆是一世界性的工程，涉及很多国家的作品，而每个国家的著作权法又不同，这就使得维权之路尤为艰辛。 2008年10月28日，美国作家协会和美国出版商协会以及谷歌初步达成庭外和解，即原和解协议。其后原和解协议受到了广泛的批判，并且由于法院收到了异议申请和美国政府提出的意见书，于是对和解协议进行了重新修订，双方于2009年11月13日对修正和解协议达成了合意，19日得到法院的初步批准。[4] 谷歌数字图书馆的竞争对手亚马逊的全球政策副总裁Paul Misener表示，谷歌的集体诉讼和解提案若是获准，谷歌就有权不先征求著作人许可，就径自销售仍受著作权保护的绝版书。他批评，如此一来，谷歌就会成为全世界唯一把著作权当做“选择退出”机制的机构，这意味作家和出版者一开始就统统自动被纳入谷歌计划。其他人全部都必须遵循现行法律制度，就是选择加入(opt-in)。谷歌则辩称，自家计划可让数百万计的绝版书再度产生营收。而且，依据和解提案，将设立非营利性的图书著作权登记中心，电子书的销售收益扣除谷歌那一份归该组织所有，再用这些钱寻找著作权人，并给予应有的报酬。[5] 但是对于大多数作为读者的用户而言，谷歌数字图书馆无疑为他们提供了便利。不仅可以在线阅读已经进入公共领域即已经不在版权保护期内的图书，而且可以预览或者付费下载那些仍受版权保护的但是已经绝版并且无法确认著作权人的图书即孤儿作品。总之用户可以分文不花的了解各种图书信息，根据自身喜好选择阅读。这样来讲谷歌用“选择退出”机制来应对版权纠纷似乎没什么不好的，反正最终受益的是读者。 2 “选择退出”机制的优势 谷歌数字图书馆计划为回应美国出版商协会、作家协会的指责而推出的机制即出版商或作者不想谷歌扫描其图书，须向谷歌提供图书名单，谷歌将尊重其请求。版权人(包括非美国版权人)可在2009年9月4日前从图书馆计划中退出，若在此日后未退出则认为同意加入该计划，谷歌不给予索赔，且版权人不能在美国对谷歌提起诉讼。而如果版权人选择退出，则可向谷歌索求版权赔偿，其书将不被谷歌收录，亦不分享服务收入，但退出图书馆计划的版权人仍可参与合作商计划。据此，谷歌为版权人提供了3种选择，即参与合作商计划，分享作品显示获得的收入；参与图书馆计划，许可谷歌扫描其图书，并显示图书片段以回应用户的检索提问；退出图书馆计划，谷歌不对其图书进行扫描。[6] 2.1 节约成本 谷歌网站进行的图书数据化扫描属于著作权法上的复制行为，按照传统法理应该事先取得权利人的许可。但是根据和解协议却不需要获得许可，而推定谷歌网站的扫描数字化行为具有适当性而具有法律效力。仅仅当权利人要求删除数据的情况下，谷歌才负有删除义务。这无疑对谷歌是极为有利的。谷歌网站所进行的大量图书的数字化发布，想要寻求所有图书权利者获得其个别许可相对困难，而且也耗费大量的时间和财力成本。而选择退出机制可以有效地降低这种困难和交易成本。谷歌用选择退出机制来解决寻找版权人的难题，相对而言，版权人退出该计划的花费远远低于谷歌寻找版权人的花费，且作者与出版商对谁有授予权利比谷歌更清楚。版权人的作品放入谷歌数字图书馆也是对其作品的宣传，扩大影响力，而版权人不希望其作品出现在谷歌数字图书馆中，可以选择将自己的作品从谷歌搜索引擎中删除，这对于版权人来讲没有损失。对于谷歌来讲这无疑是百利而无一害的，这也是为什么其竞争对手如亚马逊极力反对其“选择退出”机制的原因，同样作为进行电子书计划的企业，谷歌可以先扫描图书，而亚马逊却要先征得著作权人的同意，不要讲最后出产品投入市场的时差问题就是单单每扫描一本图书就得征得著作权人同意，亚马逊就落后一步了。 2.2 利于孤儿作品和绝版作品进入公众视线 孤儿作品即著作权虽然没有消灭，但使用者经过合理的努力无法查明原著作权者的作品，本身就不可能获得原权利者的个别许可，权利处理更是不可能。[4]利用选择退出机制来处理已经绝版的书籍、以纸质为媒介发行量很少而难以获得的书籍以及孤儿作品等难以进行个别权利处理的书籍，可以使广大用户很便利地获取书籍信息。从这一点来讲也是对于公共信息流通极为有利的，让孤儿作品出现在谷歌图书搜索引擎中，只要用户有需要，利用搜索引擎就可得到，而不会出现图书消失在图书馆的黑洞里这种资源浪费的情况。 2.3 利于建设公共图书馆的数字图书馆 谷歌数字图书馆的这种选择退出机制是一种极为大胆的做法，但是现如今许多公益性的公共图书馆在建设数字图书馆中也遇到种种版权障碍，而公益性的图书馆是为繁荣人类的知识文化为主要目的的，应当受到一定程度的豁免，但是目前的著作权法中无疑还没有明确保障这一点。那么谷歌数字图书馆的选择退出机制无疑为公共图书馆的建设提供了借鉴意义。 3 “选择退出”机制的劣势 3.1 违反著作权法的“先授权后使用”原则 谷歌选择退出机制实质上与版权法相违背，将作品复制与传播须获得版权人许可的责任转移到版权人身上而版权人成为了责任主体要求谷歌停止其侵权行为。谷歌的这种单方面声明惠及了自己但是却使版权人觉得不被尊重，版权人的作品被收录到谷歌数字图书馆中，版权人却不被告知。 未经权利人许可，谷歌数字图书馆大量扫描收录中国作家的图书，遭到国内社会各界抨击。有570位中国权利人的17922部图书在谷歌的数字图书馆计划之内，中国文字著作权协会就谷歌数字图书馆侵权一事提出抗议。但是谷歌抛出了事后和解协议，根据和解协议的规定，凡2009年9月4日前没有选择“不参与”和解的权利人，都将被视为“参与”和解。这就意味着，此时此刻，除了对和解的具体条款，包括现金支付标准及使用费提成比例等提出异议外，权利人已经没有了选择“不参与”和解的余地。在此前提下，“和解协议”进一步规定，要想得到规定标准的现金，权利人还必须在2010年6月5日前通过网络或邮政系统向谷歌提交一份索赔表或称声明表单，否则将拿不到这笔钱。这份和解协议很霸道而且是在权利人完全不知情的情况下制作出来的，很伤害权利人的感情。谷歌数字图书馆的选择退出机制与传统的注重对权利人的利益保护背道而驰。原则上只要利用未进入公共领域的作品就需要获得著作权人的事先许可。而选择退出机制将权利人的自主退出作为原则，默认不要求就是同意，这一点颠覆了传统的著作权法的“先授权后使用”原则。 3.2 促成垄断，有碍正当竞争 谷歌数字图书馆的作品很大一部分是已经不在版权保护期内，这就意味着它们进入了公共领域了，谷歌可以随意使用。这一部分作品免费为用户使用伤害了出版商的利益，那么出版商肯定不是乐见其成的。谷歌数字图书馆的作品还有一部分是无法找到著作权人或无人认领的孤儿作品，另外还有没有进入市场流通的图书以权力放弃为理由而使用的，谷歌数字图书馆的这两部分作品具有很大的优势，与其他竞争对手还要耗费成本与著作权人谈判或寻找版权人相比，竞争对手未能获得许可就不能使用，而谷歌已经垄断了一定的资源。这样在自由竞争市场，谷歌的竞争对手就已经处于劣势了。谷歌过度的信息集中很容易形成信息霸权、文化霸权等现象，因为主动权掌握在具有竞争优势一方手中。 就像亚马逊的Paul Misener说的那样，根据“选择退出”机制，谷歌就有权不先征求著作人许可，就径自扫描仍受著作权保护的绝版书。那么，谷歌就会成为全世界唯一把著作权当做“选择退出”机制的机构，而其他机构全部都必须遵循现行法律制度，就是选择加入。这样谷歌不就拥有行使特权的权利了吗？那么如何公平竞争？ 3.3 无法律保障 选择退出机制只是谷歌单方面提出来的一种声明措施，并没有法律效力。就像游戏规则的制定掌握在谷歌手中，版权人没有参与制定，那么利益如何分配等问题版权人若没有发言权，利益如何保障？并且如果其他搜索引擎也使用选择退出机制扫描数字大量作品，版权人又将面临一次又一次的opt-out，当然像谷歌这样的进行宏伟的数字图书馆工程的公司少之又少，但是谁又能保证将来谷歌数字图书馆盈利了，其竞争对手不会效仿呢？总之，这种选择退出机制游离在法律边缘之外，在网络环境下有很大的效仿空间。 4 对“选择退出”机制最终走向的思考 谷歌数字图书馆的版权侵权案时延很长，中间也一波三折，历时几年。和解协议也修订了若干次，其中创立的图书版权登记虽然对版权人现身具有鼓励作用，也使得其他项目方便地获得许可，但是新和解协议缩小了适用国的范围，这使得其他国家看不清谷歌侵权事件在本国的命运，也对谷歌数字图书馆计划可能产生文化霸权而担忧。但是2011年3月23日，美国纽约南区地方法院驳回了谷歌与出版商和作家达成的价值1.25亿美元的和解协议。美国联邦地方法院法官表示，虽然数字化图书馆的建立会使得很多人受益但是修改后的协议“实在太离谱了”。他认为和解协议将使得谷歌可以在未经许可的情况下批量复制有版权的作品而不受版权法的约束，获得了不公平的竞争优势，这违反了反垄断法。亚马逊、微软、雅虎，以及德国和法国政府，都认为这一和解协议将使谷歌获得对数字化著作的控制权是不公平的，同时还加强谷歌在搜索引擎市场中的力量，一些不在此次和解之列的作家群体也认为自己将失去对版权的控制。[7]法官在意见书中建议双方继续修改和解协议，将谷歌图书和解协议中默认的“版权持有者如果不想参与，需要主动申请退出”的条款改为“版权持有者必须主动参与，其作品才能被收入谷歌图书搜索”的机制。[2] 乍一看，选择退出机制可能难以让人接受，特别是作家们，让他们觉得对自己的作品和财产失去了控制权，但是在今天的开放、交互、共享的互联网大环境下，很多网站都存在先拿来使用后获得授权的情况，如果权力人不主动去维权，那么就算是侵权了也不受到影响。在网络上使用者的版权声明而不是作者的声明比比皆是，像这类“先斩后奏”的所谓版权声明我国法律并没有明确规定。考虑到数字信息传播的特点，以及网络传播者并不是要侵权只是善意的传播信息，还有对于网络经营者而言，可以通过声明、告示等内容不违背诚实信用原则的格式合同，对其张贴在服务器上的内容，适用默示许可制度也就是选择退出机制。[8] 但是我们必须承认谷歌的选择退出机制存在瑕疵，其批量扫描的有未授权的图书而不仅仅是书名、出版社、ISBN等图书基本信息以及少量介绍性、评价性信息。[9]而让像谷歌这样的大公司独享其成容易造成信息垄断，这是不利于市场自由竞争的。这一点谷歌的竞争对手早就意识到了，所以他们一直认为谷歌的和解协议不适用，他们也想要求参与到游戏规则制定当中。但是不可否认随着时间的推移，在网络中，这种选择退出机制可能合理。 5 结束语 选择退出机制是基于认定权利放弃理论这个前提的。在复制技术和网络技术尚未发达的情况下，著作权法只是单纯地为保护权利人鼓励创作而制定。而在当今新形势新环境下，以前未被使用的作品频繁地被利用，著作权人权利实际受到侵害的群体分为两个极端：一个群体是强烈行使权利反对侵权，另一个群体是孤儿作品的权利人，他们对此漠不关心。关于著作权法在网络中的适用及限制情况应该加以修改和规定，更应该借鉴国外的经验教训，发展我国的数字图书馆。不能裹足不前，应该搁置争议谋求发展，或许选择退出机制是一种待争议的获取版权方式，但是不可否认其有积极意义，另外还要意识到谷歌数字图书馆对于我国的文化发展的冲击与危机，保留和发展民族特色文化刻不容缓。