关于中国司法改革的研讨（上）（之二），本文主要内容关键词为：之二论文,中国论文,司法改革论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
论程序正义在司法公正中的地位和价值
吕世伦（注： 中国人民大学法学院教授）
贺晓荣（注： 中国人民大学法学院法理学博士生）
司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既能运用体现公平原则的实体规范确认和分配具体的权利义务，又能使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。理论上一般把前者归纳为实体正义（substantive justice）， 把后者称做程序正义（procedural justice）。社会主义法律制度的建立，使司法公正的真正实现成为可能，而要使司法公正在整个国家的法律实践中成为一种普遍履行的价值准则，尚需不断推进司法改革的进程。
通过市场配置社会资源的经济运行方式，在很大程度上成为当代中国司法制度改革的内在动力。以民事审判方式的改革和刑事诉讼法的修改为标志，中国的司法制度改革已进入一个全新的阶段。与此同时，诉讼立法前置与司法实践落伍之间所形成的巨大差距，使司法机关和广大的诉讼主体因缺乏系统、全面的观念文化准备而颇显被动。因此，如何正确分析程序正义在确保司法公正中的地位和价值，是完成上述观念转变的认识基础。
一
程序正义（procedural justice）一词最早导源于英美法中的“正当程序”（due process）（注：参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新 刘荣军译，中国政法大学出版社96年版，第4页。）思想。它泛指对任何个体权益的剥夺，均需保证其享有被告知权、陈述权和请求听取权。显然，程序正义的最初内涵是与司法专断相对立的。随着自由资本主义的进一步发展，私法领域里的契约自由原则和公法领域中重视程序正义的法治原则成为近代资本主义法律文化的两大基石。
程序正义与实体正义的辨证关系，应该放在不同的法律文化背景中去考察和阐释。对实体与程序的不同态度是大陆法系与英美法系一大重要差异。这种差异在很大程度上决定于两大法系各自不同的法律传统，且这种传统均有其各自不同的发展规律和内在合理性。应该看到，在程序与实体孰重孰轻的争议中，由于厚重的中国传统法文化之影响，使当代中国人在观念上仍将实体正义置于程序正义之上，并在诉讼实践中常常忽略程序正义在司法公正中的价值。这是因为，中国自晚清修律开始，在历经礼教派与法理派围绕“个人本位”与“家族本位”的论争之后，程序法才第一次从诸法合体中独立出来。在漫长的封建法制的发展历程中，由于诉讼主体的诉讼权利得不到法律的完全确认，因此，以诉讼主体之间权利义务关系为主要内容的程序法就得不到发展。其次，中国法律的近代化与大陆法系的引进和移植是同步进行的，而大陆法系一直保留着轻视程序法的传统（注：参见[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》漆竹生泽，上海泽文出版社1984年版，第333页。）。所以，近代中西法律文化的冲突与融合，并未确立程序正义原则的应有地位。此外，我国社会主义法制自身所走过的曲折历程，也在一定程度上弱化了程序正义的意识。只有把法由原来的单纯阶级专政的工具转化为社会综合调整器之后，才有可能从科学和理性的角度去理解程序正义的基本内涵。总之，正确分析和评估程序正义原则在当前司法实践和大众法律观念中的地位和价值，是我们进一步改革和完善司法体制的必要准备。
当代中国的司法制度通过“以事实为根据，以法律为准绳”和“法律面前人人平等”等原则，将司法公正中所要求的实体正义与程序正义合二为一，使司法制度在较大程度上保证了其自身的公正性。然而，随着市场经济体制的确立和社会主义法律体系的不断完善，社会冲突的种类、性质、数量也在不断变化，这就在客观上对司法程序自身的科学性、合理性和可操作性提出了更为严格的要求。这是因为：第一，经济的市场化必然将大量计划经济时代由政府直接调整的纠纷转入诉讼领域。此外，政府的具体行政行为也可以通过行政诉讼纳入司法管辖之内，这就使最终解决社会纠纷的途径逐步走向司法的单一化。面对如此繁杂的任务，司法制度自身的公平性就成为一切诉讼主体普遍的要求。第二，随着司法民主化的不断推进，诉讼领域中部分制度开始由职权主义向当事人主义转变，由此而带来的诉讼主体在程序中所享有的各种请求权、处分权以及所承担的举证责任等都开始发生巨大的转变。在此背景下，突出和强调程序正义的重要性，有助于建立公正的司法体系。第三，经济的市场化必然要求诉讼的效益化。诉讼主体将自己的争讼投入诉讼，其目的在于尽快收回自己的权益。而高度科学的程序是提高诉讼效益的理想手段。
二
程序正义的基本结构是由法官的态度的中立性、诉讼主体的主动性和证明规则的科学性三部分组成的。
法官的态度是指法官在诉讼过程中的立场和看法。一般根据其干预诉讼主体诉讼权的方式和程度可分为积极的态度和消极的态度。在奉行职权主义的大陆法系国家，法官是整个诉讼活动的中心，无论是收集证据或询问证人，都必须在法官严格的控制下进行。这种完全以法官为中心的诉讼程序，极易导致司法专断。因为，其一：法官在开庭前，已经通过调查取证的方式形成了对案件的刻板印象，容易导致先入为主；其二：法官在庭审中对调集证据的选择性，很难保证案件事实的客观公正性；其三：法官在开庭前的提前介入，使开庭本身流于形式。这就使法官权力极易摆脱庭审过程的制约，最终促成法官权力的任意性。在奉行当事人主义的英美法系，由于当事人是整个诉讼活动的中心，法官的审判活动在很大程度上受制于当事人的举证活动，法官常常是一个“消极和中立的裁判者。”我国的司法体制改革，应该吸取和借鉴两大法系在法官问题上的合理因素，既保留法官在审判中一定的主动性和权威性，同时对其权力作必要的限制，对其所承担的职责作科学、合理地分担。我国民事诉讼法试行阶段曾规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地客观地收采和调查证据。”新民事诉讼法修改为：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”这在很大程度上反映了法官职能转变的趋势。
诉讼主体的地位是构成程序正义原则的一个重要组成部分。它是指诉讼主体在诉讼过程中所享有和承担的诉讼权利和诉讼义务的总和。在奉行职权主义的诉讼模式中，诉讼主体只能充当被调查的对象，在整个诉讼过程中处于从属和被支配的地位，无法发挥其主体的参讼积极性。在奉行当事人主义的诉讼模式中，整个诉讼活动围绕诉讼主体的主张和举证而进行，法官处于消极地位。当代中国的司法改革应该充分吸取诉讼法律文化中既有的合理成分，通过确立诉讼主体的法律地位，全力推进司法民主化的进程。这种方式的合理性在于：第一，充分发挥诉讼主体在诉讼中的主动性，有利于还原案件的客观事实。诉讼主体必然是与案件有一定利害关系的人。由他们去为自己的诉讼主张寻找证据，必然在最大程度上穷尽证据的可能性。第二，诉讼主体一般都是实体权利和实体义务的享有者和承受者。他们较第三者更加熟悉和了解争议的事实，便于全面、系统地提供证据。第三，诉讼主体在诉讼中通过举证、质证、辨论等环节，能够充分了解控辨双方的证据内容，便于他们从内心接受最终裁判的结果，提高诉讼本身的质量。同时我们应该承认，诉讼主体在诉讼中所处的地位还应受制于一国经济、文化的整体发展水平。当前，在中国现有的条件下完全照搬英美法中当事人主义的原则；不仅不能保证程序正义的原则，反而会在一定程度上破坏司法公正的原则。
证明规则是指诉讼过程中关于证明责任分配和证据推演方法的法则。它是程序正义中极为重要的一个组成部分。举证责任与审判职能的分离是司法民主化和诉讼效益化的必然要求。“谁主张谁举证”是自古罗马以来一直被司法实践所沿用的原则。社会主义司法制度建立之初，由于将人民法院裁判的公正性放在一个不容置疑的高度去看待，故将诉讼中大量本应由诉讼主体承担的举证责任划归人民法院分担。数年来的司法实践表明，这不仅降低了审判机关的审判效率，而且成为大量错案发生的重要原因之一。举证责任的合理分担是诉讼民主化和理性化的重要标志。诉讼主体如果对自己的主张不能提供证据去证明，他就应该承担举证不力或败诉的后果。此外，证据推演的法则是诉讼程序中还原案件事实的重要手段。在一切诉讼过程中，通过现有的证据去百分之百还原纠纷的原始过程是不可能的，这是人类认识的内在规律。因此，确定科学的证据推演法则是实现司法公正的重要条件。当前，刑事诉讼实践中的无罪推定原则和民事诉讼理论上提倡的高度盖然性原则（注：详见陈响荣等《诉讼效益与证明要求》，载《法学研究》1995年，第5期 。）都是证据推演上的重大革新和有益尝试。
程序正义的三个组成部分在具体的诉讼过程中是有机统一的。它常常通过三个阶段呈现出来。第一，受案的公正。诉讼活动的发起首先要解决立案和管辖的问题。因此，诉讼发起人的资格和受案法院是否拥有管辖权常常成为诉讼主体之间争辨的首要问题。当前司法实践中“争管辖”的地方保护主义都是严重危及司法公正的问题。第二，过程的公正。诉讼主体所享有的诉讼权利如管辖异议权、请求回避权，诉讼保全请求权、请求重新签定权等一系列诉讼权利能否在诉讼实践中实现，往往是现代社会评价司法公正的重要标准。第三，结果的公正。诉讼主体发起诉讼的目的就是通过国家强制力来帮助其实现它所期望的正当权益。因此，公正的裁决和该裁决所确认的权利义务关系得到实现，是人们判断司法公正的又一标准。现阶段司法实践中“执行难”的问题已经成为全社会普遍关注的热点问题，这也是当前司法改革过程中亟待规范的一大实际问题。
三
程序正义作为当代中国司法制度改革进程中应当确立的一条原则，我们有必要对其内涵和性质作进一步的限制和阐释。
首先，程序正义原则应该服从合法性原则。一切诉讼活动的开始与终结，都应该在法律规范许可的范围内进行。离开法律规范的制约单纯强调程序正义原则就不能推进司法改革的进程。强调法官的独立性是诉讼法律文化进步的重要成果之一，但英美法系由于其判例法传统而片面强调法官创造法”的做法，显然不适合当代中国的司法实践。程序正义应以合法性为前提，主要是因为：其一，程序正义原则是针对我国司法实践中片面推崇实体正义的观念而特别强调的，它不是对我国现有诉讼制度的检讨和批判，因此不需要突破合法性原则去追求程序正义。其二，程序正义原则是与社会经济、政治、文化发展相适应的一个内涵不断变化的动态概念。随着大众法律观念的不断进步和司法制度的进一步改革，程序正义的原则也会成为全社会普遍奉行的价值准则。因此，程序正义作为司法改革过程中应当确立的价值标准，不能突破现有的立法制度和司法解释。
其次，程序正义原则应当体现公平性精神。公平属于一个历史和阶级的概念。在不同的社会，不同的阶级对其总有不同的解释。但是，把诉讼与公平联为一体却是人类自法律出现以来形成的一种共识。当代中国司法制度中的程序正义原则应该体现公平精神。这是因为：第一，社会主义司法制度的性质决定了司法改革进程中必须体现公平精神。社会主义法在人类历史上第一次实现人民性与阶级性的统一，因此，公平性在法律实践中的实现程度直接关系到社会主义法律作用的实现程度。第二，社会主义司法实践的现状和水平决定了程序正义原则必须体现公平性精神。受生产力发展水平的制约，我国各地区经济、文化发展的水平尚有较大差距，全社会的法律意识和司法质量也有明显差异。因此，在诉讼程序中完全照搬英美法中抗辨式的诉讼模式，就会使大多数诉讼主体因经济和文化因素难以履行举证责任和充分行使辨护权。正是虑及上述因素，修改后的刑事诉讼法保留了相当的职权主义因素，赋予法官相当的证据调查权和审判控制权。同时，律师法中也确立了法律援助制度，以便于在贯彻程序正义的原则中更好地体现公平性精神。总之，在诉讼程序中充分体现公平精神，是当代中国司法改革的价值基础。
最后，程序正义原则应该包含效益化思想。效益极大化是市场经济主体奉行的最高法则。“与市场一样，法律（尤其是普通法）也用等同于机会成本的代价来引导人们促成效率最大化”（注：[美]理查德·A ·波斯纳，《法律的经济分析》中国大百科全书出版社1997年版，第677 页。）。现代司法制度将效益思想列入程序正义原则之中，其积极意义在于：第一，将效益化思想引入程序正义原则之中，可以使诉讼主体的诉讼行为更趋理性化。诉讼成本与诉讼结果的比率是诉讼效益的最直接反映。因此，正确地分析引起诉讼的法律事实和全面了解诉讼程序中的每一个环节，是诉讼主体获取公正结果的必要前提。第二，将效益化思想引入程序正义的原则之中，可以进一步提高人民法院的审判效率。诉讼周期过长不仅直接影响当事人的诉讼效益，也是对国家制度性资源的一种浪费。缩短诉讼周期，提高审判效率，是市场经济条件下司法制度改革的近期目标之一。
合法、公平、效益是正确理解和全面把握程序正义原则的三个基本尺度。片面地强调或无视其中任何一个方面，都有损于程序正义原则的完整性和科学性。
建设法治国家与行政诉讼制度的完善
杨建顺（注： 中国人民大学法学院副教授、法学博士）
一、依法治国方略与法治国家目标
在1996年2月8日中央法制讲座上，江泽民总书记提出“加强社会主义法制建设，依法治国”，作为“我们党和政府管理国家和社会事务的重要方针”。同年3月17日， 第八届全国人民代表大会第四次会议批准《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲领》确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的宏伟目标。在党的十五大报告中，江总书记再次郑重提出了依法治国方略和建设法治国家的宏伟目标。“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变”。在我国跨世纪的发展中，共产党的领导是保障，邓小平理论是旗帜，社会主义初级阶段是国情，依法治国是方略，深化改革和扩大开放是途径，经济繁荣、社会稳定，有中国特色社会主义现代化法治国家，乃是我们要为之奋斗的宏伟目标。
二、行政诉讼是建设法治国家的重要手段
依法治国的核心是依法行政。十一届三中全会以后，我国进入改革开放的新时期，经济建设和民主政治的发展，为依法治国方略的确立提供了坚实的基础，依法治国，要求立法、司法和行政等一切国家活动都要“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，要求一切国家机关、各政党、社会团体、其他社会组织和公民个人都必须遵循宪法、法律、法规和规章的规定，正确行使自己的权力或权利。依法治国方略的确立，为实现依法行政开辟了道路，创造了前提条件，而依法行政又是依法治国的核心所在（注：参照应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》1997年第1期第32～33页。）。
行政诉讼是依法行政的司法保障。对于行政机关的违法和不当的行政活动，通过包括行政复议和行政诉讼在内的行政争讼手段予以纠正，这是法治行政原理的基本精神所在。行政诉讼是依法治国的一种手段，是一种和平的、非武力的、非暴力的手段，是一种民主的治国手段、重要的人权保障手段，同时也是树立现代国家权威、维持现代国家正常秩序的最佳手段之一。通过行政诉讼，国家立法权的尊严得以维护，国家行政权的正确行使得以保障，国家司法权的威信得以树立，公民、法人和其他组织的合法权益以及国家和社会公共利益得到充分保障和实现。
行政诉讼制度是民主政治和经济建设发展的必然产物。我国社会主义民主政治的发展，必然产生行政诉讼制度；而行政诉讼制度的建立、健全和完善，又为社会主义民主政治的巩固和深入发展提供了有力的制度保障，我国行政诉讼制度是经济体制改革和对外开放的必然产物。随着经济体制的改革，从计划经济迈向有计划的商品经济，进而向市场经济转换，使行政诉讼制度在中国得以迅速普及和发展。改革开放，使我们了解各国行政诉讼制度的理论和实践，并充分利用和发挥“后发性利益”的作用，大胆而广泛地借鉴各国经验，建立起具有中国特色的行政诉讼制度。
行政诉讼制度在建设法治国家的过程中作用巨大。行政诉讼法的制定实施，初步确立了我国行政审判规模和基本格局，确立了行政审判机构，配备了行政审判人员。1990年至1995年，全国各级人民法院依法设立3224个行政审判庭，选拔12215名干部从事行政审判工作（注： 罗豪才：《发挥行政审判作用，推动行政诉讼法的实施》，载《行政法学研究》1995年第4期第2页。）。行政诉讼制度的确立和展开，有利于沟通政府和人民的关系，在一定程度上使政府与人民的关系得到更好的调节。人民群众对行政机关有意见、不满甚至误解时，有一个论理、评判和渲泄的场所和途径。通过诉讼，辨明是非，化解矛盾，从而保护和巩固安定团结的政治局面。行政诉讼制度是维护国家稳定、建设社会主义法治国家的一项重要法律制度（注：参照应松年《庆贺与希望——祝愿行政诉讼制度更加完善、发展》，载《行政法学研究》1995年第4期第5页）。行政诉讼制度的确立和展开，促进了法制建设，推动了全民价值观的更新，促进了整个社会法治观念的形成，为我党最终确立依法治国方略和建设社会主义法治国家的宏伟目标，提供了坚实的制度基础和理论基础。
三、我国行政诉讼制度的主要特色（注： 参照张焕光《我国的行政诉讼法是一部好法律》，载《行政法学研究》1995年第4期第18— 19页。）
1.确立了比较全面、客观、合理的行政诉讼目的。我国行政诉讼法既保护人权或自由，又维护行政机关依法公正地行使职权，并且分别规定了维持判决、撤销判决、部分撤销判决和变更判决，并可以判决被告在一定期限内履行法定职责，责令被告重新作出具体行政行为，且被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。这样规定，有效地解决了行政机关重复违法的问题，体现了公平和效率的统一，体现了实质上的法治主义的要求，属中国独创。
2.职权主义和当事人主义有机结合，被告负举证责任。在行政诉讼中，人民法院主持和指挥诉讼，不是消极地听审，而是主导诉讼进程，在法定权限内主动或依申请调查取证，认定事实，审查法律的适用，作出相应裁判并主持司法裁决的执行。同时，法庭调查中的证据和法律适用都要听取当事人的意见，在法院主持下进行法庭辩论、对质，被告对作出的具体行政行为负举证责任等。职权主义和当事人主义相结合，是各国行政诉讼制度的共同特色，而明确规定被告对作出的具体行政行为的合法性负举证责任（第32条），却是中国的独创。
3.规定行政案件的审限。在许多发达国家，由于缺乏审限规定，一个案件往往需要花费数载的时间，即使原告胜诉，也往往是所得赔偿难以抵销昂贵的诉讼费用，劳神、费时、费力；对于行政机关来说，由于行政案件审判的长期拖延，则往往影响其行政管理效率。而中国行政诉讼法明确规定了审限（第57条、第60条），体现了效率原则，有利于权利救济。
4.有针对性的司法强制措施。中国行政诉讼法规定了多种多样的司法强制措施：既可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处以罚款、拘留，又可以对构成犯罪的，依法追究刑事责任（第49条）。
5.便捷的移送管辖制度。人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当移送有管辖权的人民法院（第21条）。这样规定有利于当事人的权利救济。人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接负责人员违反政纪的，应当将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关（第56条）。这样规定，有利于及时查处违纪案件，及时惩处犯罪者。
6.富有特色的执行制度。基于行政诉讼中原告和被告不同的执行能力和社会地位，我国行政诉讼法为原告和被告规定了不同的执行手段，由于行政诉讼的被告是国家行政机关，其地位的特殊性决定了其执行法院判决的自觉性不如原告，因而需要更为有效的执行手段。行政诉讼法规定了强制划拨、定期罚款、司法建议及追究主管人员和直接责任人员的刑事责任等不同手段（第65条）。
7.多渠道的救济手段。我国行政诉讼法规定，受到行政侵权的公民、法人或者其他组织，不仅可以单独向法院提起赔偿诉讼，而且可以在行政诉讼中附带提起赔偿请求（第67条）。这种规定，避免了重复诉讼，方便当事人，有利于原告获得实质性权利救济、实现实质意义上的权利救济。
四、我国行政诉讼制度的完善
当然，我们也不能否认，行政诉讼，在立法之初通过艰苦的宣传鼓动有过一阵短暂的辉煌之后，现在已经出现了十分令人担忧的局面（注：陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探讨》94年行政法学年会论文，第3页。）。1990年全国法院一审案件为13006件，1991年上升97.35%，达25667件，1992年以后则开始下降，有些地方甚至出现负增长，法院行政庭无案可办，出现行政庭和经济庭争案源的反常现象（注：参照张志勇：《试析我国行政诉讼的现状及对策》，载《行政法学研究》1995年第4期第33～35页。）。 关于影响我国行政诉讼顺利展开的原因，已有许多颇具见地的论著面世（注：如龚祥瑞主编《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社，1993年；湛中乐著《行政诉讼法实施现状分析》，《中外法学》1993年第2 期；陈有西著《对行政诉讼困境的宏观思考》，《行政法学研究》1993年第4期； 杨海坤著《摆脱行政诉讼制度困境的出路》，《中国法学》1994年第3期； 陈有西著《我国行政法院设置及相关问题探讨》，94年行政法学年会论文；等等，都有各具特色的分析和研究。），在这里恕不赘述。针对现行行政诉讼法规定的诉讼体制自身存在缺陷，我国行政诉讼法制建设和理论研究面临着如下重要课题：
（一）受案范围应予拓宽
行政诉讼法（第9条）和行政复议条例（第11 条）将受案范围限定于对具体行政行为不服提起的复议和诉讼，并且采取了列举主义，尽管最后都设有概括性规定，但仅限于“法律、法规规定可以提起行政诉讼或者可以申请复议的其他具体行政行为”，显然难以期待对相对人的充分救济。而现代法治国家一般都将立法行为纳入司法审查。如法国，最高法院就对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。在英国，则无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限，法院都可以行使审查权。美国则将行政机关的一切行为都纳入司法审查范围之内，并且将法院的违宪立法审查原则及制度推而广之，适用于对行政或执行机关的立法审查活动。
我国没有违宪立法审查制度，为了更加确切地实现实质上的法治主义原理，有必要在一定程度上承认通过行政诉讼对抽象行政行为的审查。尤其在当前经济体制转换的过程中，具有普遍的约束力、且可以反复适用的所谓抽象行政行为受到行政机关的重视。出现了借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象，有可能成为众多违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源（注：高鸿著《抽象行政行为可诉性研究》，载《行政法学研究》，1997年第3期，第50页。）。 行政机关为规避司法审查，将本属具体行政行为的事项以非具体行政行为的形式作出，司法机关对此束手无策。现代行政的形式复杂多样，不具有具体行政行为的外形，却具有与具体行政行为同样效力的行为，以及通过具体行政行为而得以正当化的事业实施行为等，到底是否属于具体行政行为，往往是难以区分清楚的，因而导致提起行政诉讼的困难性。为了确保相对人的合法权益不受侵犯，应当从立法论的角度扩大受案范围，至少应从解释论的角度对其予以尽量宽泛的解释。导致行政上的法律纠纷不仅限于具体行政行为，关于其他行政活动，只要侵害了相对人的权益，就应该确保其诉讼的途径。
（二）职权调查原则应予强化
在行政诉讼中，被告负有举证责任（第32条），人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据（第34第2款）。但是， 现实中被告拒不提供证据和有关文件，甚至伪造证据，或提供假证据的事例并不少见。因为行政诉讼不同于民事诉讼，其终极目的在于维护公共利益和个人的合法利益，当存在事实不清、证据不确凿的嫌疑时，职权调证不仅是法院的权力，而且应当成为其义不容辞的义务，为了杜绝被告伪造证据或提供假证据的现象，可以在第49条中具体规定对被告的严惩措施。因为行政机关的终极目的在于为人民服务，作为行政管理者，理应成为守法的模范。
（三）司法审判的独立性应予确保
在我国，司法独立主要包括审判独立和检察独立，是指在人民代表大会监督下的司法独立，是在共产党领导下的司法独立，是受宪法保障的司法独立。然而，司法独立的原则未在具体制度上得以体现，是造成行政审判难的主要原因，正如有的学者所指出（注：杨海坤著《摆脱行政诉讼制度困境的出路在于进一步深化体制改革》，94年行政法学年会论文，第9页。）：就人民法院来讲，人事任免权、装备设置权、 经费划拨权等掌握在行政机关手中；就审判员个人而言，由于资格认定、身份保障等一系列规章制度尚不健全，无法抵御庞大的社会关系网，无法与掌握着各种资源支配权的行政机关相抗衡。“法院成了政府机关的执行部门，司法权和行政权又形成一股合力来对待行政管理相对人，实际上否定了行政诉讼制度存在的基础”。没有司法独立，便没有对行政权的行使的有效制约，便没有公民、法人和其他组织的合法权益的真正保障，便不可能在真正意义上实现法治行政的理想。在行政集权化现象日益突出，行政权与司法权的不平衡越来越显著的现阶段，如何强化司法权，尽可能地排除行政权对司法权的干预，使二者在某种程度上保持相对的制约和均衡，不仅是行政诉讼顺利发展所必须解决的重要前题，而且也是坚持和实施依法治国，实现法治国家宏伟目标所面临的重要课题。
（四）实体和内容上的救济面应逐渐拓宽
关于国家赔偿和补偿的问题，尽量由国家承担责任的自己责任原则，甚至结果责任或危险责任的原则已成为世界各国为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则（第2条）， 这就大大地缩小了国家赔偿的范围。并且，在赔偿范围方面采取了列举主义，对于人民的权益救济来说是不够充分的。我国宪法并没有限定违法责任原则，而是预定了更加广泛的国家赔偿（第41条第3款）。 我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》及其实施经验，结合我国国情，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿和补偿的法律体制。
适应经济法治需要 建立“官告官”和民事、 行政公诉的制度
史际春（注： 中国人民大学法学院教授、法学博士。）
1.在市场经济条件下，政府既要根据法律的授权充当市场“竞赛”的裁判，同时也基于行政权力和所有者、股东等身份，直接或间接地干预及参加经济活动，如对企业、合同和市场准入等加以审批，发包工程项目，乃至直接办企业、订合同，以种种方式参与公开市场操作，等等。现代法治国家要求将政府扮演的这些角色，无例外地均纳入司法监督的范畴。而在我国，有关司法监督不尽完备，一些重要的制度付之阙如，已不能适应社会主义市场经济及其法治发展的需要。其突出表现，就是“官告官”的行政和宪法诉讼、民事诉讼以及民事和行政的公诉制度仍是一片空白，“民告官”的民事诉讼也处于名不正言不顺的状态。
2.现以《反不正当竞争法》为例。该法第7 条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”政府所为此类非正当的经济行为，在现实生活中较为普遍地存在着，对于它给正常的市场竞争和经济秩序造成的危害不容低估。譬如某市作出规定，自某日起凡新增或更新出租汽车，必须是排气量1.6升以上的三厢式轿车， 意在排挤另一城市生产的某牌号排气量不足1升， 却深受出租车主和乘客青睐的低价位低油耗小汽车，而令本市生产的某牌号轿车主宰出租车市场。其行为虽明显违反《反不正当竞争法》第7条的规定， 却不能依法及时纠正，以至引发示范效应，一些自产轿车的省市纷纷效仿，下发排挤外地车进入本地市场的红头文件或制定地方性法规。许多县市政府为保护本地落后企业，限制外地的啤酒、中低档白酒、化肥和其他商品进入本地市场，也是屡见不鲜。何以如此？严肃的法律规定缘何成为一纸空文？个中原因说起来很简单，就是因为法律虽禁止政府为某些行为，但却未向利害关系人提供正当有效的途径和方式来发动争议，以制止和纠正政府的不法行为，并对受害人给予充分、适当的救济。
现行法律对政府的上述行为，仅规定由上级机关责令改正，以及由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。这是《反不正当竞争法》第30条的规定，实际上仅是一种内部监督。因为我国是单一制国家，上下级政府通常具有相同的利害；或者下级政府之间发生争议的，上级政府也因“手心手背都是肉”而不可能认真有效地去纠正某下级政府的不法行为。由行为人自己监督自己，这在法理上既说不过去，在实践中更是行不通。而且，上级政府对下级政府的不法行为，不象受害人那样具有切肤之痛，对上级政府而言，无论从信息反馈的的及时有效性还是从其断然采取措施、依法实施救济的内在激励动因看，都不足以承担法律所赋予的上述使命。这就需要确立政府对政府、国家机关对国家机关的行政诉讼和宪法诉讼制度。地方对地方、地方对中央、中央对地方，推而广之也包括司法、武装部队、人民代表机关等任何具体国家机关，均应当可以相互提起诉讼，包括宪法诉讼，以维护宪法和法律所规定和设置的职权、职责和利益分配，作为一种外部的、权威的、由利害关系人发动的有效的司法监督。
从发达国家时常传来地方诉地方、地方诉中央或联邦、政府部门乃至上下议院对诉的案件，十分发人深省，决不是什么笑话。诸如我国在实践中曾经发生迄今仍不断涌现的工商行政管理部门与其他政府部门就某商标权授予和某案件查处是否适当的争议、几个政府部门就化妆品管制和旅馆星级评定的争议、邮电部门对广播电视部门发展光缆电话业务的争议、环保部门与其他政府部门对某企业应否关停并转的争议、毗邻地方间和地方与部队间的辖区界限争议等，都应能通过“官告官”的制度得到较为及时有效的解决，而不至于官官相争，久拖不决，扰民伤财，造成宏观社会经济利益的巨大损害。
3.官对官也需要民事诉讼。全民财产由国家统一所有，分级分部门管理，中央和地方的各种国家机关都享有物权意义上的“产权”，也可以享有知识产权。它们据此开展合资合作经营，物资信用交换，土地使用权和其他产权出让转让，作为股东和一般权利人共有产权和其他权利，等等。由此产生的争议，是披着行政外衣的平等主体之间的纠纷，属于经济法范畴，实质上本不是行政纠纷，自应适应交易便捷的要求，主要经由当事人利益驱动，通过确认产权、停止侵害、损害赔偿等民事诉讼来及时有效地予以解决。仅依赖行政手段调处这类争议，因扯皮拖拉或长官任意拍脑门子决策，造成事业瘫痪、财物毁损甚至万人大厂涣散停工的情形，对于国人来说已是见怪不怪了。
4.官对于官的不法经济行为，或者官官相护查处无力，或因懈怠或行政机制反应迟滞造成延误和损害，当立法者尚未明察这一点时，民间就已经按捺不住了。企业基于切身利益，频频发动民告官的民事诉讼，虽然法律依据不明确，却也有被法院受理的。早在《反不正当竞争法》生效后不久，某地20多家非邮电系统的寻呼台就向法院提起诉讼，状告省邮电管理局不正当竞争，指其所属的寻呼台推出终身免收BP机使用费、同时提高电话用户寻呼BP机用户的通话费的做法，实为藉助电话垄断权在寻呼市场上从事不正当竞争的行为；又如某市工商行政管理局组织对本地市场上销售的几种啤酒进行质量测评，且不论其行为是否已违反有关行政法规或构成行政越权，尤有甚者它是醉翁之意不在酒，所谓测评意在抬举当地牌号的啤酒、为其造市，从而将已在市场上占有较高份额、质量亦颇佳的另一外地牌号的啤酒排挤出局，结果令后者的生产企业蒙受巨大的信用损害和经济损失，濒临停业的绝境，这家啤酒生产公司忍无可忍，遂将该市工商局送上被告席，状告其不法侵害企业名誉权。这两件民事纠纷案，均由省高院调解结案并经媒体广泛报导，收到了良好的社会效果和经济效益。不难设想，如果坐等上级政府来“依法”解决问题的话，那些受害企业定早已陷入不景气以至倒闭，法律的权威、公平正义的价值观、社会主义市场经济的秩序等，则会在当地又一次遭受无可挽回的损失。
这些案件印证了这样一个“恒久”不变的道理：在涉及公民、法人切身利害的问题上，将矛盾“下交”，任由利害关系人发动法律争议，永远要比政府依职权查处来得及时、公平、有效。值此世纪之交，民不能理直气壮地依法告官、令其承担民事责任，以致市场主体的合法权益遭官损害而告诉无门的事情，每日每时都在中华大地上发生并重演着。这种落后现象，不应再让它继续下去了。在上述案例中，由于缺乏明确的法律依据，两省高院都实在难以果断地作出民事判决，只好“和稀泥”调解结案了事。因此，适应市场经济及其法治要求，从实体法和程序法两方面确立民告官的民事诉讼制度，在中国已属当务之急。
5.对于民告官的行政诉讼，我国目前仅允许民就行政机关的具体行政行为提起争议，也是远远不够的。从长远看，按照法治的要求，不仅应将民告官的诉讼延展至行政机关作出的包括抽象行政行为在内的各种行政行为，而且民应有权就任何国家机关的任何行为对其造成的损害发动法律争议，包括违宪异议，就像德国前不久发生的一个案例那样，某势单力薄的公民得以合法地经由诉讼，最终成功地令法院宣告德国《股份法》中的某条款构成违宪而无效，以维护自己的合法权益。
6.就我国市场经济体制和司法制度的完善而言，不仅应该允许民就民事和公事告官，反之亦然。官也需要对民提起民事和行政的诉讼，单有民告官的行政诉讼和刑事公诉制度是不敷需要的。大企业尤其是具有垄断地位的企业，不免财大气粗，它若滥用实力，我行我素，以至欺行霸市，损害竞争对手和消费者的利益，行政执法机关很难单独与它抗衡，正象一个经济落后的小国政府难以同一个跨国公司抗衡一样。国外纯粹的私营企业如微软、IBM等尚且如此， 我国那些具有行政性的公用事业企业和其他一些有“行政级别”的企业如铁路、邮电、银行、大型企业集团等，就更不必说了。微软的负责人就大言不惭地称：我们不怕（美国）司法部，司法部的官员天天到本公司来上班（搞反托拉斯调查），就象我们的员工一样。对这样的企业强行调查处罚，官民强强相斗，势必官民两败俱伤。因此，人们常可看到美国司法部、联邦贸易委员会等代表美利坚合众国诉某某企业的民事或行政诉讼案，如最近美国司法部诉微软、要求法院判处微软停止在PC操作系统中捆绑销售IE网络浏览器并对其每天罚款100万美元（司法部亦有权直接判处， 类似于我国的行政处罚）的著名案例，这是值得我国在完善市场经济法治中借鉴的。将行政机关的经济执法置于司法监督之下，强调执法者与被执法者之间平等、民主的一面，对于执法机关不计后果凭义气行事、滥用权力和官僚主义的倾向，也是一种很好的制约和限制，这是当代经济民主的表现形式之一。
当行政执法机关感到对某企业进行查处力有不逮，或双方对是否违法或如何适用法律争执不下时，如果允许执法机关将其作为民事或行政案件诉诸法院，则既可强化法律的权威，又可增加经济执法的民主性，使得法律及其适用更贴切于经济规律的客观要求。
7.总起来看，在我国确立“官告官”和民事、行政公诉的制度，其必要性从根本上说在于：在市场经济和法治条件下，任何纠纷、包括含有行政或公法因素的经济纠纷，都需要通过正当合法及时的途径和方式来发动争议，并由司法裁判和政权强制力的保障予以最终解决。将矛盾交给法律上和经济上的利害关系人，寄望其内在动因和外部裁判，永远要比寄望于“明镜高悬”、廉洁奉公的行政监督和执法者来得高明。只有这样，方可及时、有效、公正地处理好市场经济关系中的各种错综复杂的矛盾，将市场经济的负效应降到最低程度。
8.当然，要确立这些制度，司法制度的合理化、司法机关和法官素质的进一步提高等，也是题中应有之意。此外，对有关起诉、管辖、审理程序等，都需要进行仔细的研究设计。
关于公安管理体制改革的若干设想
鲍遂献（注： 法学博士、博士后、公安部调研室副主任。）
江泽民总书记在党的十五大报告中明确指出：“我国经济体制改革的深入和社会主义建设跨越世纪的发展，要求我们在坚持四项基本原则的前提下，继续推进政治体制改革。”公安管理体制作为国家政治体制的一部分，同样面临着继续改革的任务。
自1991年第十八次全国公安会议以来，各级公安机关按照《中共中央关于加强公安工作的决定》（中发[1991]19号文件）中提出的“公安机关是政府的一个职能部门，但又不同于一般的行政机关”和“要本着积极、慎重、科学的原则，有计划地改革公安管理体制，加强革命化、正规化建设”的要求，对公安管理体制的改革进行了有益地探索和大胆地实践，初步积累了一些经验。但是，从总体上看，改革还不够深入和广泛，一些长期困扰公安机关、影响公安机关战斗力的深层次问题还没有从根本上得到解决。因此，公安管理体制改革的任务仍相当艰巨。
当前，公安管理体制中主要存在以下问题：一是公安机关人民警察体制尚不统一，隶属关系混乱。除行政公安机关外，还有铁路、交通、民航、林业系统的公安机关和企事业单位的公安机关。由于这些公安机关分属不同部门，实行多重领导，难以统一指挥和统一管理。特别是企事业单位设立公安机关，既有悖于政企分开的原则，也不符合民主法制建设的要求，因为赋予企业公安机关行政执法权会破坏执法主体的统一性。同时，随着铁路、交通、民航、林业体制逐步改为国有公司或企业化管理模式，这些系统的公安机关势必也面临着体制改革的问题。二是公安机构设置无统一序列和统一规格，机构名称五花八门，机构规格高低不一。一些地方擅自设立机构、提高规格，出现了厅中有局、局中有局、处中有处、室中有室的混乱现象，严重影响了公安机关的正规化建设。例如，一些大城市公安局中设立政保局、刑侦局、社会防范局，甚至个别县级公安机关也设立刑侦局。在干部配备上一些县级公安机关竟有十几个副局长。三是公安机关内部分工过细，造成机构臃肿，交叉重叠，政出多门，各部门各警种之间难以协调配合，影响公安机关整体功能的发挥。目前，公安机关内设政保、经保、文保、刑侦、治安、户政、边防、消防、出入境、交通、巡警、督察、政工、预审、看守、法制等十余个部门和警种，警种林立，各警种之间职能交叉，极易造成互相推诿扯皮。四是在警力配置上，机关人浮于事，基层警力紧缺，呈倒金字塔型，影响了基层基础工作。公安机关的绝大部分警务工作都具有实战性的特点，要求必须把警力摆在一线和基层，但目前机关化倾向严重，指导机关太多，作战警力太少，层层布置任务，层层下达指标，最后落实工作的大多是派出所，派出所反映“上面千条线，下面一根针”，不堪重负，使得派出所的日常防范管理工作难以进行。五是上下级公安机关之间条块分割，“条条”指挥功能弱化，“块块”权力膨胀，关系不顺，上级公安机关难以对下级公安机关进行有效的领导和监督，执法中的地方保护主义难以从根本上得到遏制，影响法令、政令和警令畅通。
针对公安管理体制中存在的问题，要在遵循政治体制改革的基本原则的前提下，从公安机关的性质、任务和公安工作的实际出发，以积极、科学、务实的态度，研究制定操作性较强的改革方案，上下结合，重点突破，整体推进，并取得实效。一是要建立公安机关统一的人民警察体制。目前，企事业公安机构体制改革已全面展开，预计今年年底或明年上半年全部完成，这项改革的目标是撤销企事业单位设立的所有公安机关，对于少数地处偏远、治安复杂的国有大型企业事业单位的公安机关，要改变隶属关系，划归地方公安机关建制，列入地方公安机关序列，以彻底改变企事业单位办公安所造成的政企不分、政事不分和越权执法的问题；边防检查职业化改革目前已在北京、上海、广州、深圳等九城市开始试点，改革的目标是将边防检查由现役制改为职业制，并作为中央事权由公安部实行垂直领导；按照政企分开、政事分开的原则，交通、林业系统的公安机关原则上也应纳入地方公安建制，铁路、民航公安机关由于其自身的特殊性，可暂予保留现状，待铁道部、民航总局改制后，再理顺体制。二是要按照事权划分的原则，重新界定各级公安机关之间的职责分工。对属于中央事权的边防、出入境、警卫、政治保卫工作，由公安部实行垂直领导，对于刑事侦查、治安管理、交通管理、消防监督等工作，基本上都可以下放给地方和基层公安机关，公安部和省级公安机关除直接侦办一些大案要案外，主要负责宏观指导和协调工作。三是要统一机构名称和规格，禁止各地滥设机构、乱定名称和机构升格。在机构设置上，不要求上下对口，有些机构上下都要设，如治安、刑侦等；有些机构可以上设下不设，如政保、警卫部门只设在公安部、省级公安机关和大城市、边境城市公安机关，其他公安机关可以不设；有些则可以下设上不设。除公安部、省（区、市）公安厅仍可设局、处、科外，市、县公安机关原则上一律实行警队建制。四是要按照公安机关不同于一般行政机关的特点，精简机关，充实基层，把90%以上的警力充实到基层和实战单位。特别是县级公安机关派出所的警力要占全部警力的30%，承担实战任务的警队的警力要达到总数的60%，其余10%的警力用于综合、后勤部门。五是要对现有的警种划分和职责分工作必要的调整，在基层是县级公安机关要打破警种界，实行一警多能，切实改变分工过细、交叉重叠的现象。六是要强化上级公安机关对下级公安机关的领导指挥职能，坚决纠正一些地方有令不行有禁不止的现象，克服地方保护主义的影响。
在公安机关的机构设置上，可以考虑按下列四大系统分设机构：一是决策指挥系统，该系统包括各级公安机关的党委、领导、咨询、调研、法制、信息、编制、机要等部门，可统一称指挥部、指挥中心和指挥室，主要负责研究制定公安政策、重大决策、收集处理信息、发布指示命令、配置调动警力等；二是警务行动系统，该系统包括侦查、治安、巡警、交警等部门，主要执行日常警务活动和快速反应任务，可统一称为行动部，下设侦查队、治安队、巡警队、交警队等；三是政工督察系统，该系统包括政工、纪检、监察、督察部门，主要负责队伍管理和对警务工作的督促、检查，查处违法违纪民警；四是后勤保障系统，该系统主要包括计划财务、装备、机关服务部门，可统称为后勤保障、总务处（室）。在具体的机构设置上要贯彻精简、高效的原则，可设可不设的机构要坚决撤销，能够合并的机构要尽量合并，只有这样才能体现公安机关不同于一般行政机关的特点。
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