国际化时代的公司法——立法和运用，本文主要内容关键词为：公司法论文,时代论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
徐立志译
一 前言
对公司法而言，所谓国际化究竟是指什么？在谈论国际化时代的公司法的时候，首先有必要对这个问题作某种程度的意义限定。当然，不言而喻，这个问题本身是一个会有不同解答的问题。下面，试谈一下笔者的看法。
第一，必须指出，近代（资本）社会公司法的存在，本身就是具有极高的国际性的事情。尤其是股份公司法，其国际性非常明显，而且可以说这是它本来固有的特性。这是因为，股份公司是近代社会带有普遍性的经济体系即资本主义经济体系中普遍不可缺少的资本积累和集中的机构，而股份公司法又是对这种公司的存在和活动给予法的规范，以对其进行法律调节为任务的法律。也就是说，任何一个国家，只要采取的是资本主义的经济体系，其经济活动的主要担当者就不能不是股份公司，这一点是具有普遍性的。因而，在这个意义上，股份公司法也就有了共同的普遍性。
当然，不能否认，现实具体存在的各国股份公司法，存在着反映各国特殊情况的各种各样的差异，并且这种差异有可能还很大。但尽管如此，在其基本的、本质的部分仍有着极高的共同性，这一点是显而易见的。正因为如此，所以19世纪后半叶，在资本主义经济体系形成和发展的同时，西欧各国就相继设立了在以准则主义为代表的基本的本质的方面有着极高共同性的股份公司法。此外，1899年，日本也基本上以德国股份法为蓝本，制定了股份公司法。随后，日本又于1950年，在股份公司法中大量引进与德国法有着颇大的体系性的差异的美国法。
第二，在当今令人瞠目的经济国际化发展中，有关永田街或兜街的事件的情报，瞬间就会传遍世界，并即刻对华尔街、伦敦金融市场等地的经济动向发生影响。可以毫不夸张地说，各国的经济仅仅作为其本国一国的经济而单独存在的余地已经消失，它们不得不被编入到相互间密切结合的某种国际经济共同体的链条中去，正是由于这个原因，日美间或日欧间的经济摩擦便成为重要的外交课题，而为解决这类问题的经济构造协议等则不能不成为日常化的东西。〔1〕
当然，即使同样可称为资本主义的经济体系，其发展情况也不能不在相当程度上反映各国的特殊国情，因国家不同而发展不均等的情形经常出现。但在当前经济普遍国际化的情况下，就连各国的经济体系存在的困难或是迫切需要解决的课题，其发生也带有很大的共同性，这是不可否认的现象。例如，当说到股份公司法的现代立法改革时，就不能不注意到，其实质已超越了国度的差异而有极高的共同性，也就是说，具有国际性。当然，对于这种现代的立法改革，由于各国的传统体制及各种情况的差异，其现实的具体的实行方法会有很大的不同，然而，即使如此，也不能否认其基本的、本质的部分有共同性。
因此，对于本来就如此地具有高度国际性的股份公司法而言，所谓国际化，就是其本来当然就有的内在的国际性和普遍性的自我实现。在这方面，日本在多大程度上能够成功，还是个问题。亦即，第一，要弄清楚，本来就具有高度国际性的股份公司法，其超越国度的差异而追求的、对股份公司而言具有普遍性的所谓近代社会法的调节体系是什么？另外，其调节是否能被追求？第二，要弄清楚，这种近代法的调节体系在现代经济社会的适用力方面，现今迫切需要解决的、其超越国度差异的、从国际上看具有普遍性的现代课题是什么？日本的股份公司法对此是如何对应的，或对应了没有？
二 近代法调节体系的国际性（普遍性）
1.近代法调节体系的国际性
因此，首先有必要探讨一下，什么是对股份公司而言具有高度普遍性的近代法的调节体系，以及日本股份公司法在这方面能够达到什么程度，能够在多大程度上实现这样的调节体系。
不言而喻，近代社会是由具有生命肉体的自然人即市民构成的社会。例如，在以法国革命为代表的近代市民革命中，所追求的就是封建的身份制乃至共同体的种种桎梏和约束的废除，以自由、平等、甚至可以说是微小的市民个人为社会的构成单位，从而废止了介于国家和市民个人之间的一切中间团体。
但是另一方面，近代社会在经济上采取的是资本主义的经济体系，在此范围内，股份公司这种企业形态作为资本积累和集中的机构是必要的、不可避免的。股份公司作为资本积累和集中的机构，当然要拥有一定数量的出资者，从而形成一种由一定数量的股东共同所有的形态。问题在于，这种股份公司作为经济活动不可缺少的主要担当者，它的存在和以自然人即市民个人、也就是具有生命肉体的人为构成单位，同时以私有制为基本的社会秩序这样一种近代社会的结构相矛盾。如何解决这个矛盾，正是近代法律调节体系在调节股份公司方面的课题。
那么，到底近代法律调节体系是怎样解决这个课题的？简单地说，就是把的确不能不说是具有共同所有形态的股份公司，通过特有的理论和制度拟制为私有形态，再将其整合到作为私有社会的近代社会结构中去。这在理论和观念上可说是成功的。只有这种近代法律调节体系特有的理论和制度，才包含有关于近代社会股份公司的存在情况的、多少具有普遍的国际性的调节系统。因为，近代社会从总体上说是私有社会，而股份公司在实质上可说是“社会”性的共有形态。也就是说，如果要以近代社会的私有秩序为前提解决两者间的矛盾，便不能不进行为使后者适应前者的操作。
但问题是，在与近代社会的本来结构相关联而不可避免地要被采纳的、具有普遍性的近代法的调节体系中，特有的理论和制度的实质内容是什么？再进一步说，日本股份公司法在立法和法的运用两方面，能够在多大程度上接近这种具有普遍性的近代法的调节体系？另外，在日本是否已经能确保对股份公司的调节体系的实效性？可以说，这些是衡量日本股份公司法国际化程度的尺度。
关于近代法律调节体系中特有的理论和制度的实质内容，因为笔者已多次作过论述，〔2〕所以这里不再详述。简要地说， 就是由于股份公司由股东这种一定数量的实质上的所有者共同所有，所以必然发生所有权和经营权的分离。因此，即使是经营权与所有权相分离，经营权要由所有者以外的人来行使的股份公司，也和作为具有生命肉体的人的市民个人一样，实行自我管理。这种理论和制度已经形成。简言之，就是通过所有者对经营加以控制，也就是通过股东对担任董事等经营职务的人进行控制这样一种理论和制度。固然，从世界史上讲，比这种调节更具体的法律制度上的做法，如以个人法的调节为核心的英美法类型和以团体法的调节为核心的德国法，就有相当大的差异，这是不能否认的。但无论如何，作为以股份公司为对象的近代法的调节，在彻底由所有者对经营加以控制，即以股东对经营的监督、监视体系为中心而进行控制管理这一基本的、本质的方面，的确是有共同性的，在这个限度内，它具有普遍性和国际性。
因而，作为结论性的看法，笔者认为，对于国际化时代的公司法来说，首先必须具备的是对以股东的监视、监督体系为中心的调控体系的彻底追求，这种体系作为近代法的调节理论及制度的具体化，具有可承认的普遍性和国际性。仅仅把漂亮事作为标语口号陈列是不行的，最重要的是采取使之落实的具体措施。例如，对于至今受到社会非难的各种各样的企业违法行为及各种反社会行为等，既然宣称以强化自我管理及自主监督制度为法律对策，那就必须确实沿着这个路线彻底追求下去。那么，日本的股份公司法是否有可能由不过只是通用于特殊日本社会的特殊日本规则，向国际通用的国际规则转换？
2.日本公司法的立法与运用的现状和国际化
（1）立法方面的对应
如果从以上的观点出发，对日本公司法的立法与运用进行检讨，就必须承认离国际化程度还很远这一现实。〔3〕
第一，就法律制度的实际情况而言，作为国际化时代的公司法，最重要的是在防止企业违法行为的口号下，以强化自主监督制度为目标。在日本公司法的反复修正中，这方面确实得到了改善。但是，常常只是零打碎敲，从而离可以称之为改革的程度还很远，几乎是维持现状。
在此，举几个想到的例子。例如，现在被提上国会议程的修正法案中，首先出现的无论是公司外部监事制度，还是作为合议体的监事会制度，或是在现在的修正法案中还完全看不见其影子的根据累计投票制度等确定的比例向监事会派遣少数股东代表的派遣制，都是从1974年修正时起就已经被提出的改善方案。虽然从有关股份公司的近代法调节体系的理论来讲，这些制度完全是当然应被采用的，可还是必须从很久以前就开始引进。
另外，同样是在现在的国会上被提上日程的修正法案中，好容易才热起来的关于股东查阅会计帐簿和文书的请求权行使要件缓和问题，从制度本来应有的情形讲，单独行使股东权是比较理想的，但即使考虑到和实务的妥协，也没有已发行股份总数的3% 之类的不伦不类的要件，至少应期望一举将要件降到1%的程度。另外， 关于强化有关巨额资金用途不明及无偿支出的法的规制问题，在以企业的社会责任为主题的1974年修正案之后，尽管被作为一个重要问题，最终还是被规定于法务省的命令，糊里糊涂地了结了。这样的过程一再被重复，不应再继续下去。〔4〕
（2）解释运用方面的对应
其次，说到公司法的解释运用，最近出现了从本文的旨趣来讲应加以注意的判例。例如，在泡沫破灭后股市跌落的时候，只对特定大户顾客进行损失补偿的日兴证券股份公司的股东对16名董事提起代表诉讼，要求将470亿日元的补偿额返还公司。 东京高等法院作出诉讼费为8200日元的裁决，从而推翻了对这一事件作出驳回判决的第一审法院东京地方法院的裁决。后者接受被告董事等在股东提起代表诉讼时，认为按照返还470亿日元补偿额的诉讼请求，其诉讼费应为约1.3亿日元的主张。
显然，东京高等法院的判决，是以在现在的国会上被提上日程的商法修正案中，把代表诉讼的诉讼费定为8200日元为依据的。这个判例正如《朝日新闻》所巧妙地指出的那样，〔5〕保证“助提出抗议的股东一臂之力”。这的确是一个很好的例子，体现了由于立法和运用的协调一致的作用，作为股份公司法制度本来就有的近代法性质的调节，力图强化股东对经营的监视、监督的态势，可以说是正在按“国际化时代的公司法”这一文字的意思，建立一个里程碑。
再进一步说，如要从本文的角度，指出最近日本在公司法运用方面的问题的话，我认为，最为严重的是从股份公司企业的经营态势看，有一种从总体上轻视甚至无视股东的风潮。例如，在经济政策方面，与在收入所得和资产卖出所得之间向后者倾斜的证券市场政策密切相关，对股东的分配政策和财务政策也极端贫乏，这是最典型的反映。
然而，问题最多的，还是在法的调节这一最紧迫的课题方面。虽然作为标语口号或是在口头上宣称要强化自主监督体系，但在现实中，将“总会荒废对策”作为借口，结果为强化股东权的各种立法举措始终被消极对待。从法的运用方面说，股东总会确实应该是股东具体实施监视、监督行为的场所，其极端的短时间化、仪式化、形式化，更加重了法状况的一般化。〔6〕和日本现在股东总会的实际情况相反， 股东总会是关于股份公司的近代法调节的中心，作为股东通过对经营的监视、监督而实施控制管理的基本场所，其运用必须受到最大限度的重视。可以说，这是国际化时代的公司法在运用方面应有的状况。
三 现代立法改革的国际性（普遍性）
对以上的论述，有必要指出，作为国际化时代的公司法，其最低限度，或者说必要条件，是这种近代法的调节体系本身彻底的机能化和实质化。但是，在以现代经济社会为既定前提的环境下，作为其充分条件，则应是根据近代法调节体系本身的意义和界限，特别是股东控制经营的理论和制度的观念性和虚构性，同时按照自我管理体系乃至自主监督体系被超越的情况，把对以股份公司为对象的社会公共管理的展望也纳入国际化时代的公司法的范畴，并对这种法状况加以认识。
那么，通过对国际上公司法的过去和现在的回顾分析，进一步试作一些展望，我们究竟能从中学些什么？和国际化时代的公司法相适应的现代立法改革应怎样进行？目前，至少可以考察一下，以自我管理乃至自主监督为中心的近代法的调节体系是以怎样的形式被超越的？对此，我们边介绍德国和美国的经验，边加以验证。
例如，在德国，1976年以来施行了共同决定法。〔7〕根据这个法，凡股份有限公司、股份合资公司、有限公司、具有固有法人资格的矿山法上的矿业组合、或具有营利及经济协同组合这种法形态的企业，通常在职工超过20000人者， 其从业员工根据这个法律享有共同决定权（第1条第1项）。这样一来，第一，根据这个共同决定法，凡适用这个法律的企业，其监事会由相同数量的出资者代表和从业员工代表共同组成；〔8〕第二，董事由如此构成的监事会的2/3的多数选任；再有，选任的董事中必须有一名是员工董事。
这里所看到的德国的经验，是以这样一种认识为出发点的，即认为确实巨大的股份有限公司企业，不是某个股东的所有物，至少同该企业从业员工的利益是密切相关的。由于以这样的认识为前提，因而不仅股东，而且从业员工也要参加企业家的决定。在这里，我们可以看到，对关于股份公司的近代法的调节体系，即自我管理体系，乃至仅由出资者股东对经营实行监视、监督的体系，有明显的问题提起，以及有以德国传统为背景的超越的尝试。
当然，象德国这种试图超越自我管理体系的尝试，作为当今德国经济社会中的现代立法改革，是否真正成功，这还需要进行包括细密的实态调查在内的更多方面的、更深入的分析检讨，但至少德国的工人和日本的工人相比，劳动时间大约要少400小时， 恐怕很少有人会断言这一值得讴歌的事实和这种体系的引入无关。
另外，在美国方面，以保护投资者为目的， 在1933 年的证券法及1934年的证券交易所法下，特别依靠执行这两个法的机关联邦证券交易委员会，实现了证券交易规则对美国股份有限公司大企业的企业行为的强力监视和监督作用。〔9〕美国的联邦证券交易规则中，资金筹措、委任状劝诱、公开买卖、继续公开等专门针对交易的规则占了大部分。不言而喻，其中心内容是关于情报公开的规则。例如，按照1933年的证券法，想以公开募集的方式筹措资金的公司，因其登记申报书的提出及其发生效力后的计划书的作成送达而产生交易等义务，成为公募对象的证券须完全开公，其目的是使想要购入证券的人知道自己要买的证券是什么样的东西，想要买的是什么。
由于这个规则是彻底保护投资者的证券交易规则，所以其内容就象以上列举的那样。但这样的情报公开，关系到极其高度技术化、专门化、复杂化的公司资本构造和会计管理，对于公开的情报，一般的投资者能否真正理解并作为投资情报使用，的确还是个问题。然而，由于公司的经营者们负有这样公开的义务，结果股份有限公司大企业的企业行为和经营行为受到的管理和制约大为增强，这一点是很明显的。
在这个美国的证券交易规则体系上，我们能够看出，它明显地超出了自我管理乃至自主监视体系的框架，由联邦证券交易委员会这种说起来是第三者的公共机关来监视、监督，应当说是属于社会的、公共的管理体系，这是和德国不同的另一种尝试。例如，被日本人记忆犹新的先前被称为“洛克希德事件”的大贪污案，其突破口就是美国联邦证券交易委员会对洛克希德公司无偿支出和用途不明的资金的追查，至少应当认为，就连这样极大规模的赠取贿赂的恶性事件也能被揭发出来，这样的体系在日本几乎不存在，现在也基本不存在。
当然，以上所看到的那种体系，最终能否真正解决近代法调节体系所包含的难点这一现代课题，可以说这本身还是一个需要探讨的大问题。例如，就德国应被称为“从业员工参加经营体系”的共同决定法体系来说，从理论上讲，在整体私有制下，突然让从业员工参加本来是企业家活动的决策场所，其理论的和实践的意义及各种各样的问题，确实是存在的。但尽管如此，它至少是一种从近代法的调节体系一步、两步地前进的尝试，这一点是确定无疑的。
按照笔者的看法，作为国际化时代的公司法的第二个要素，就是根据近代法调节体系本身的意义和界限，特别是股东控制经营的理论和制度的观念性和虚构性，同时按照自我管理体系乃至自主监视体系的超越情况，把对以股份公司为对象的社会公共管理体系的展望也纳入视野，积极地对应现代的立法改革。
近代社会的股份公司作为近代法的构成对象，虽说依然不能不被彻底拟制为私有形态，但在实体上，它是为不特定多数的出资者（即实质上的所有者）所拥有的彻底的“社会”所有体。在这里，法的构成和实体间确实存在着明显的矛盾，而且这一矛盾在现代经济社会正在进一步趋向严重化，如何处理这个矛盾，已成为国际性的共同的现代立法课题。
如果说得更明白一点，是这样一个课题，即在明确认识近代法构成的意义和界限的同时，如何开创出与应被称为“社会”所有的实体相适应的新的法律调节体系。或者用更深刻的说法，即过去的方法，仅仅从把存在着“社会性”的股份公司强行作为“私”的存在这种法的构成上，以及这方面的理论建立上，去考虑法的调节，如果从这种过去的方法中解脱出来，客观地去看，只有把与“社会性”的存在相符的“社会性”的法的调节也纳入视野去考虑新的调节措施，才是国际化时代的公司法应有的前进之路。
四 作为经济、社会健全发展的基础的企业法制的强化
这样看来，不论是在近代法调节体系的实现方面，还是在对应现代立法改革的课题方面，日本的股份公司法都停留在一个极有限的水平上，在这个意义上，不能不认为它还完全处于离国际化水平很远的状况。
对于我们日本的这种法状况常态化的现实，能够指出其政治的、社会的、经济的各种各样的原因。简要地说，一个重要的问题是，对于完全是具有生命肉体的自然人即市民个人来讲，股份公司制度不过是单纯的经济活动的手段，而在这个社会里，股份公司的巨大化却使得它的存在反而给人们带来压抑和痛苦。应该认识到，抑制和调节股份公司的巨大化正是法律本来应该完成的任务，而真诚地追求这种任务，又是国际化时代的公司法应有的姿态。
再用稍普通一点的话说，假如洞察一下股份公司赖以存在的近代社会结构的真相，就会看到，似乎结构本身很重视作为其前提的社会规则，廉洁正直的形象比任何东西都被追求。是否很好地实现了对现代巨大的股份公司大企业的法律调控，的确是反映该社会人们本身的存在状况的尺度，这样说似乎不算过分。
（本文译自日本《法律时报》1993年第6期）
注释：
〔1〕关于日美构造协议和公司法改正的关系， 已有《法学研究》442号（1991年10月号）特集《日美构造摩擦和企业法制的趋向》， 1990年9月的《日美构造问题协议最终报告》，及根据1991年5月接踵而来的第一回年度报告进行的关于公司法改正要求事项的探讨。
〔2〕参照拙著《股份公司法的立法和解释》（日本评论社， 1993年4月刊）第33页以下。
〔3〕不一定必须从国际化的角度去考察， 上述拙著《股份公司法的立法和解释》第一页以下，就是从近代法的调节理论及制度的意义和界限这一角度，来考察我国股份公司法的立法和解释的实情的。
〔4〕例如，关于营利企业法人的政治捐款， 按其法人性质只能认为是属于能力以外的行为，应尽快废止（关于这一点，参照上述拙著《股份公司法的立法和解释》129页以下）。即使以现状为前提， 就象《法律时报》1976年10月号特集《商法改正问题》中，北野宏久的《商法改正的动向和税法》第129页已经主张的那样， 对于包括政治捐款等在内的所谓无偿支出，至少要将支出去向写入营业报告书，这应成为法定义务。此外，对巨额用途不明的资金放任不管，也确实不是什么诸恶根源以外的好事。
〔5〕《朝日新闻》1993年3月31号。此外，脱稿后知道了该判决书的概要（《商事法务》1317号第52页），打算在其他稿中作更详细的判例评释。
〔6〕作为关于最近日本股东总会情况的评论， 拙稿《作为观念形态的“总会荒废对策”——制度论和运用论的严格区别》，预定在《判例时报》815号（1993年7月15号）上发表，望参考。
〔7〕关于德国的共同决定法， 对德国基本法上的财产权自由与劳资对等共同决定的矛盾对立的探讨，稍早一点的有Mayer und Reich (Hrsg),Mitbestimmung contra Grundgesetz,Argumente und Materialien zu einer überrfalligen Reform,(Luchterhand,1975).日本文献中对其主要历史、思想背景的介绍，比较早的有二神恭一译《劳资共同决定——历史背景和展望》（钻石社，1975）。另外还有关于它和公司法的关系的研究著作——正井章作的《共同决定法和公司法的关系》（成文堂，1990年）。
〔8〕共同决定法第6条以下，特别是第7条有详细的规定。 通常从业员工不超过10000人的企业各为6人，超过10000、不超过20000人的为各8人，超过20000人的为各10人。
〔9〕关于美国的证券交易法，有Louis Loss,Fundamentals ofSecurities Regulation,1983。此外，戴尼斯.S.卡其亚著《研究室·美国证券法》一书，对该法作了非常清楚易懂的解说。