回馈授权的竞争法分析，本文主要内容关键词为：竞争法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、对回馈授权的基本认识
(一)回馈授权的概念和类型
回馈授权(grant-back)，简称回授，是“被许可人同意知识产权许可人有权使用被许可人改进的许可技术的协议”。①回馈授权作为知识产权许可中的一种协议安排，要求被许可方就其对许可技术所作的后续改进或通过使用标的技术所获得的新技术，应当向许可方报告、转让或授权。在许可协议和技术交易合同中，这种要求披露并分享被许可人对技术所进行的改良或改进的条款就称为“回授条款”( grant-back clause)。
由于自身也许并不具备最大限度地利用其技术以全面获取经济利益的能力或条件，技术所有者常常通过与他人订立许可协议的方式来实现合理高效的利用和收益。在有些情况下，被许可人在实施技术过程中可能获得对许可人极有价值的技术，因此许可人常常要求互相允许对方享有特定权利。这种技术上的“易货贸易”有许多形式，最常见的是对技术改进的“回头授权”，即要求被许可人向许可人披露任何对该项技术所做出的改进或基于原技术研发出来的新技术，并授予许可人相应的权利。
回馈授权可根据不同的标准分为不同类型：根据被许可人对许可人的回馈授权能否得到相应的经济补偿，回馈授权可分为有偿回授与无偿回授；根据回馈授权是以何种方式进行，可分为许可型回授与转让型回授；根据被许可人是否仍对该项改进或新技术享有权利，以及被许可人能否将其研发成果自由地向第三方许可，回馈授权可分为独占性回授与非独占性回授；根据回馈授权中许可方与被许可方之间这种就技术改进所作的告知和授权是否是双向互惠的，回馈授权可分为单向回授与双向回授，或者称作非互惠性与互惠性回授。
以上这些只是简单粗略的分类，实践中回馈授权由于具体情况的差异可能是非常复杂多样的，而不同类型的回馈授权对于竞争的影响也不尽相同。
(二)回馈授权产生的原因
由于回馈授权多是由许可人向被许可人提出要求施加限制，本文主要从许可人的角度来分析回馈授权产生的原因。从许可人的角度考虑主要有两个方面，一是受到逐利心理的驱动，二是为了规避许可所带来的风险。
1.利益驱动
人具有天生的逐利心理，这种本能也被称作“经济人理性”。也就是说，市场主体会自觉追求利益的最大化。个体追求自己利益最大化的行为，可以间接使整个社会的利益达到最大化。但是，逐利本性使每个人都存在不负担“车费”而“搭别人便车”的心理。许可人作为在市场中活动的“经济人”，当然具有同样的经济理性，也同样具有这种“搭便车”的冲动。通过回馈授权，许可人可以坐享其成，从被许可人的创新努力中轻松获益。同时，回馈授权使得许可人能够轻易便利地维持并加强其技术优势和市场支配地位，随之而来的就是巨大的经济利益。在这种利益驱动下，许可方常常采用回馈授权来实现获利。同时，后续改进技术本身可看作是对许可人原始技术投资的回报。回馈授权能以两种方式提高许可人的收入：其一是对技术的改进之处的直接商业利用；其二是将改进技术许可转让给第三方以获得提成费或转让费。可见，回馈授权为许可人获得收入提供了更多的机会。
2.规避风险
技术许可会给许可人带来的种种风险虽然是不可避免的，但是“经济人的理性”决定了许可人不可能因为风险的不可避免而放弃收益。许可人为了实现收益，会利用各种方式，设计各种条款来最大限度地降低风险，弥补损失。回授条款正是为了回避这些风险、弥补相关损失所采取的一种方式。
首先，由于被许可人才是技术的直接使用者，故许可切断了许可人与终端用户的直接联系，不利于许可人进一步获得信息、经验和创意，使许可方失去原有的优势地位。当许可人和被许可人都使用该技术时，许可人有必要跟上被许可人改进技术的步伐以保持其技术优势。如果许可人对被许可人的技术改进没有任何权利，最终可能被挤出相关产品或服务市场。在公众认知方面，除非许可人对被许可人的产品或服务所作的贡献能被公众所知悉，否则，先进技术所带来的公众认知的优势就仅仅归于被许可人，也只有被许可人的声誉和信誉得到提升，这对于许可人是非常不利的。所以，为了避免这种情况发生，许可人通常会要求被许可人及时向自己披露任何对该项技术所做出的改进，并授予许可人在这些改进上的一定的权利，以便许可人及时采取相应措施提升自己的公众认知，增强竞争能力，免遭淘汰。
其次，由于许可削弱了许可人对利用技术的方式进行控制的能力，也加大了许可人为防止未经允许的使用或披露而采取措施的难度，许可人很有可能丧失对技术的控制，面临技术被直接或间接盗用的危险。在这种情况下，许可人倾向于在许可协议中加入回授条款，通过回授条款向被许可人施加压力，保持自己对技术的控制，降低风险。
再者，某些许可的目的是为了充分利用被许可人特定的商业活动资源，使许可人自己的产品或服务快速进入新的行业，迅速拓展地理或产品市场。在没有充裕资本和人员的情况下，许可能够大大缩短一个企业将其产品或服务推向市场所需的时间。在这种情况下，许可人对被许可人相关的商业活动会产生一定的依赖，这不利于许可人的经济独立和自主创新。通过回授条款，许可人能对被许可人实施一定的压力，对被许可人的相关活动进行限制，达到缓冲自己压力和风险的目的。
最后，当许可双方之间存在竞争时，许可加大了许可人面临的竞争风险。在出于准入新的地理或产品市场之目的而许可他人使用其技术的情况下，被许可人的加入会削弱许可人自身在该市场中的竞争力，如果没有回馈授权的保障，许可人将有可能最终被挤出相关市场。
(三)回馈授权对竞争的双重作用
回馈授权能够产生有利于竞争的积极效果，特别是非独占性的回授。回授可以使许可双方共同承担投资和创新的风险，补偿许可方进一步研究开发的投入，从而鼓励创新，促进创新市场的竞争和新技术的推广和传播。但是，如果回授条款实质上影响到被许可人或其他市场主体从事研究开发工作的积极性，不合理地削弱竞争对手的竞争力，甚至阻碍他人自由进入市场参与竞争，则会产生抑制竞争的负面效果。
1.回授对竞争的积极促进作用
首先，科技总是不断向前发展，不断进步的，对于一项新技术，总是存在着进一步改进完善的空间。许可协议签订以后，许可方、被许可方都有可能在技术上取得新的突破、新的发展，从有利于科技进步和促进经济发展的原则出发，后续改进技术应当相互告知，这样既可以避免一方的重复研究，也有利于新技术及时应用于生产。同时，回馈授权能在许可人和被许可人之间分散专利技术及其改进所带来的市场风险。
其次，如果许可人在将自己的技术向对方许可后却不享有对被许可方就该项技术所作改进取得的权利，必然会挫伤许可人的积极性。相反，允许回馈授权使得许可人能够知悉并利用基于其许可使用技术所做出的进一步革新和完善，则有利于保证许可人继续进行研究开发工作。而双向互惠的回馈授权更能促使许可双方共同去进行技术革新，并且将取得的成果进一步相互许可使用，达到激励创新、活跃市场的目的。
最后，回馈授权能鼓励许可人将技术许可给经验丰富、有研发和改良能力的企业，否则，许可人为了不致被挤出市场，宁愿授权给没有研发和改良能力的企业，甚至更为极端——完全不许可给任何人使用。这种恶意闲置技术的做法会造成资源的极大浪费，不利于整个市场的资源优化配置，也不利于技术的进步和传播，最终会损害到整个社会的福利水平和消费者的利益。因此，通过降低许可人所面临的风险，回馈授权有助于激励许可方向最有效的使用者授予技术，尤其是那些具有丰富经验或资源并能够成功应用的公司。得到回授条款的保障，许可人能够与潜在的被许可人，包括那些具有高级研究与开发能力的公司自由地进行交易。回授条款能够使许可人和被许可人确信，不管技术改进或新的研究成果对许可人原有的技术优势形成多么大的挑战，甚至会实际威胁到许可人的优势地位，许可人都能参与分享成果并与被许可人进行竞争而不致被淘汰。
2.回授妨害竞争的消极影响
正如硬币有两面，事物往往都有它的两面性。无论是独占性还是非独占性的回授，都可能给竞争带来一定的负面影响。当然，并非所有的回馈授权都危害竞争，现实中回馈授权的情形复杂多样，具体情况千差万别，对竞争的影响也无法一概而论，这里只就具体的情形来进行具体分析。
通过回授安排，许可人能够知悉被许可人对原许可技术所作的改进，并能够对其享有权利，这无疑能进一步强化许可方的技术力量，达到维持甚至加强许可人对该项技术所享有的市场支配地位的目的。但这种市场支配地位强化到一定程度时，将可能对市场竞争构成威胁。“金字塔型回授”就是一种比较典型的例子。所谓“金字塔型回授”，就是一种存在多层次授权及回馈授权关系的情形，准确地说，“金字塔型回授”并不是指某一项具体的回授条款，也不是指某种具体的回馈授权行为，而是指一种形态、一个体系，“金字塔”是对这一体系的形象描绘。在这种多层次的回授体系中，以最初的许可人(原始技术的所有人)作为塔尖，往下一层是直接的被许可人(原被许可人)，其可能是一个，也可能是多个。金字塔型回授的特殊之处在于：被许可人可以将自己经许可人授权而得到的技术再向一个或多个人进行许可，并同样以技术的回授作为条件。以此类推，原许可人和被许可人、再许可人和再被许可人等等之间就形成一个上窄下宽的多层次回授体系，形状犹如一个金字塔。不难想象，通过这种“金字塔”体系，放大、强化了回馈授权本身的负面效应。如果在一个产业中形成这种金字塔型的回授关系，有可能造成过高的市场集中度，削弱市场竞争。在金字塔型回授中，存在多级多重许可再许可关系，即使不要求每一层级的被许可人必须将其对技术所作的改进或基于原许可技术产生的新技术回头直接授予给塔尖的许可人，处于塔尖的原许可人也很容易从中受益。这样一来，原许可人几乎可以不作任何努力，一劳永逸，坐享其成，轻易获取大量技术改进信息和成果。“金字塔”越高，层级越多，处于塔尖的许可人所能享有的利益就越大，技术优势越为明显，相应的，他的市场支配地位也可能会越强。假设一个产业中大部分企业加入了这样一个庞大的“金字塔”中，作为塔尖的企业极有可能有足够的能力操纵整个产业，甚至完全消除竞争。
另一种会抑制竞争的回馈授权是“普惠型回授”，普惠型回授是互惠回授的一种特殊形态。简单地说，普惠型回授是指那种存在多个被许可人的互惠回授，不但许可人和被许可人之间的回授义务是双向的，而且存在多个被许可人。前面已经分析过，回馈授权可能会打击被许可人的创新积极性，而互惠型回授对于被许可人的创新积极性的负面影响相对较小，但是，在普惠型回授中，当一个被许可人的创新成果被回授给许可人，许可人可能会将这一成果再许可给其他被许可人，这样一来，这一被许可人所作的创新努力实际上最终是被所有参与者共同分享。对于最初的研发者来说，可能投入大量时间金钱耗费精力心思才得到的改进或新技术成为“公共产品”，个人收益也因泛大众化而减少，甚至得不偿失。当自主创新成为这样不“经济”的事情，作为理性的经济人，该被许可人进行创新活动的心理刺激就会大大减弱直至完全失去创造的动机。即使是普通的双向回授中，许可人和被许可人都可能对对方的创新精神和研发活动产生依赖，滋长彼此的消极懒惰情绪，不利于形成一个刺激、鼓励创新的环境，容易导致吃大锅饭。当一个企业参与到这种双向回授或普惠型回授时，由于外部性效应，与这一企业有联系的其他市场主体或多或少会受到影响，亦即回授不仅影响许可双方的研发积极性，还可能间接削弱其他市场主体进行研发的动力，既不利于整个创新市场的活跃，也不利于整个社会的技术进步和福利水平的提高。从另一个角度来看，普惠型回授中的各许可人和被许可人出于共同的利益追求，很容易达成共识，甚至最终导致共谋，因为在普惠型回授中，当事人通常在同一市场层次形成实际或潜在的竞争关系，这种“横向关系”使他们之间更容易协调彼此的经营行为，产生与自由竞争背道而驰的后果。
二、域外竞争法对回授条款的态度
(一)美国
在美国的法例中，对回授是分不同情形区别对待的：在许可合同中规定独占性许可回授或转让型回授的条款，属于“本身违法”的情形；而非独占性的回授规定则属于“可能违法”的情形。基于这种区分以及回授本身对于竞争影响的双重性，美国的反托拉斯法按照“合理原则(或合理性规则)” ( rule of reason)来分析它，也就是说法院要依案件的具体情况来判断评估回授是否违法。
“美国司法部将‘合理原则’的判断依据归纳为两方面：(1)专利许可中的有关规定(如限制性规定)必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的；(2)限制范围不得超过为达到这一主要目的所必需的合理范围。在满足这两方面条件的情况下，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。”②
在认定了回授是作为限制性条款而存在的前提下，法院首先审查其有无反竞争效果，然后查明回授的存在是否为获取某种正当利益所合理需要，最后还要权衡回授所带来的利益是否大于其所造成的竞争损失。适用合理性规则加以分析的回授最终是否违法，要取决于对上述几个方面问题的回答。
在富有启发性且常被引用的Trans-Wrap一案③中，最高法院对一项独占性回授采用了合理性规则。在该案中，原告Transparent-Wrap Machine Corporation与被告Stokes & Smith Company签订一项协议，原告允许被告使用商标“Transwrap”，并排他性许可被告使用其技术生产这种透明包装机器。如果发现被许可方存在明确的过错，许可方可终止协议。协议中一项条款规定，被许可方如果取得适用于该机器及相关改进的专利，应当向许可方告知并无偿转让。在原告发现被告没有履行关于改进技术专利的约定义务，要求被告进行补救而被告仍没有采取任何措施的情况下，原告终止了协议并向法院提起了诉讼。
在Trans-Wrap一案的审理中，美国最高法院认为回授条款本身并不违法，也不构成专利滥用。但同时警告，这种形式可用于达到违反反垄断法的目的或效果，这一警告成为以后认定回授条款违法的依据。而且，在专利侵权诉讼中，法院一般不认可回授条款构成专利滥用的抗辩。④由于认同Trans-Wrap一案判决的权威性，美国司法部与联邦贸易委员会1995年共同发布的《知识产权许可的反托拉斯准则》⑤也根据合理性规则来分析回授。
但是，Trans - Wrap一案的判决不能说明所有的回授——尤其是那些独占性回授——都是合法的。Trans-Wrap一案中的许可和回授都是区域性独占，双方没有直接的竞争关系，回授对竞争的抑制作用效果并不明显，因此能得到法律的认可。另外，在该案中被许可人无需另外支付使用费就拥有非独占性的权利去应用自己在回授项目上的改进以及许可人在许可项目上的任何改良，这种“流通性权利”⑥削弱了回授的两大潜在的限制竞争作用。⑦同时，被许可人对许可人自己的改进亦享有相应权利能够避免加剧被许可人与许可人之间在技术地位上的不平等。
通过保证被许可人有权应用自己的改进之处，像Trans - Wrap一案中的那些“流通条款”就避免了回授的两大限制竞争的作用。因此，那些在司法审查下还能合法存在的回授一般都具有这种“流通条款”，尤其非独占性回授允许被许可人实施他自己的改进技术并向他人许可，而许可人没有任何力量约束或垄断被许可人的改进，从而保证了有效竞争。所以，非独占性回授一般也能得到认同。
然而，“流通条款”和“非独占性”都不能保证回授按照合理性规则一定能得到认可。尽管与被许可人没有权利使用自己的技术改进相比，非独占性回授给被许可人和市场竞争带来的消极影响相对较弱，回授产生的反竞争影响仍然存在。首先，如果被许可人无权使用许可人的改进，而许可人可以使用被许可人的改进，这样两方的改进就会巩固许可方的统治地位和市场支配力。其次，如果被许可人的改进给自己带来的利益不如许可人，则被许可人进一步寻求发展创新的心理刺激会大大减弱，特别是在许可人就是被许可人的主要竞争者的情况下更是如此。除非许可人——像在Trans-Wrap一案中一样——把自己的技术改进也加入许可中且不另外收费。假如一个许可人就同一技术向多人许可时约定回授条款，并且许可人和所有被许可人都在相关市场中竞争，那么缺乏这种互惠的安排就会使许可人享有所有被许可人改进技术所带来的好处，而每个被许可人仅仅享有自己的改进，这将严重破坏竞争环境。不过，只有当许可人和一个或更多的被许可人在相关市场竞争时，这种风险才是明显的。如果这个市场非常集中，则这种风险也会相应提高。
(二)欧盟
欧盟竞争法的实体规范集中地体现在《建立欧洲共同体条约》(以下简称《欧共体条约》)的第3条、第81和82条，⑧其中，第3条是关于建立竞争保护机制使之不受扭曲的原则规定；第81条是关于禁止和在一定条件下豁免反竞争性协议的规定；第82条是关于禁止滥用市场支配地位的具体规定。
欧盟委员会于1996年1月31日颁布了关于对若干类型的技术转让协议适用欧共体条约第81条(即原第85条)第3款的第240号条例(Commission Regulation (EC)240/96 on the application of Article 81 (3 )of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements)，即通常所称的《技术转让规章》(有的文件中简称《240/96条例》)。作为《欧共体条约》关于在知识产权领域禁止反竞争协议的专门文件，该规章最重要的意义在于为认定、处理知识产权转让中的限制性条款提供了法律上的依据，因为它明确规定了什么样的限制竞争条款是合法的，可以享受豁免待遇，什么样的条款是不合法的，应予以禁止。
《技术转让规章》的正文部分共13条，其中，第1条为基本豁免条款，规定集体豁免适用的条件和基本范围，凡符合规定条件并在豁免范围内的技术许可协议，不受《欧共体条约》第81条第1项的禁止；⑨规章第2条第1款指出了技术转让协议中通常包括的18种一般不影响竞争、不妨碍获得豁免的限制性条款，这些条款也被称为“白色条款”；规章第3条提出了技术转让协议中不能得到集体豁免待遇的限制竞争条款，这些条款被称为“黑色条款”，凡包含了该条列举的限制性条款的许可合同，皆不予豁免，而且不适用合同无效的可分性规则，以防当事人规避法律；第4条为“灰色条款”和通知异议程序条款，规定既不在基本豁免和白色清单之内，又不在黑色清单之内的限制性许可合同条件，尤其是本条列举的合同条款，当事人可将许可合同事项通知欧共体委员会，如后者四个月内未提出异议的，即视为获得豁免。
《技术转让规章》对回授进行了独占型或非独占型、互惠型或非互惠型的划分，对于不同类型的回授条款分别作出了不同规定。其中，要求被许可人将其对许可标的做出的改进和新应用给予许可人非独占性的许可，同时许可人也就其后续改进技术给予被许可人的非独占性的互惠回授被列入“白色清单”，⑩可以得到豁免；同时，将要求被许可人将其就许可标的所作的后续改进技术或新应用方法上的权利全部或部分转让给许可人的非互惠、独占性回授列入了“黑色清单”，不予集体豁免，以防止许可人获得对新技术的垄断性控制。规章对于技术秘密(know - how)授权也同样适用，它认可那些不阻碍被许可人应用自己的改良技术的非独占性回授，但是许可人也有必须将自己的改良披露且许可转让给被许可人的相应义务，不能满足这些条件的回授就被列入黑名单。总体来说，欧盟判断回授条款是否具有反竞争性的关键是衡量回授条款对于市场竞争以及创新的影响程度，对于回授所作的独占或非独占、互惠或非互惠的区分正是出于这样的考虑。
欧盟委员会于2004年5月1日颁布了《关于对若干技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号条例》(11)(以下简称新条例)以及《关于技术转让协议适用条约第81条的指南》( Commission Notice 2004/ C101/02)，原《技术转让规章》同时废止。针对原条例中规定的“三色清单”拘于形式、过于僵化复杂的抱怨，欧盟委员会采纳了2001年12月20日委员会评估报告的建议，(12)不再采用过于详尽、确定的“三色清单”的模式来规定有关限制条款是否能够适用集体豁免，而采用制定一个“宽泛的、伞状的”集体豁免条例再加上一系列详尽的“指南”的形式，增加了适用豁免的灵活性。新条例取消了可以自动得到豁免的“白色条款”，同时，类似“灰色条款”的规定也被取消，这意味着当事人不必再向委员会通知或者申请豁免而必须自己判断其协议是否适用豁免。新条例的“严重性限制条款(hardcore restrictions )”类似于先前的“黑色条款”。严重性限制条款的存在，将使得整个协议都不适用豁免。
新条例的重要创新是对竞争者之间签订的技术转让协议与非竞争者之间签订的协议适用不同的规则，与竞争者之间的许可协议相比，非竞争者之间的协议将获得更多的豁免。新条例对协议的种类也作了区分，分为互惠协议(reciprocal agreements)和非互惠协议(non-reciprocal agreements)，互惠协议可以获得更多豁免。这种区分体现出更大的灵活性，使欧盟委员会能够从协议实质判断协议条款是否限制竞争，而不必局限于条款的形式。新条例强调应根据市场力量的程度来确定协议能否豁免，市场份额也成为一个基本的考量因素。因此，在依据新条例分析技术转让协议中的回授条款时，首先要考虑的问题是协议各方之间的关系是竞争性还是非竞争性的，回授关系是互惠或非互惠的。专利技术和技术秘密转让协议集体豁免(block exemption)使回授免于第81条第1项的指责，但这仅限于回授是非独占性且在实际上具有交互性之情形。新条例同时规定了“被排除的限制(excluded restrictions)”，主要是独占性的回授条款、对权利效力的不争执条款、限制技术研发的条款，这些限制不享受豁免。可见，欧盟对于独占性回授的规制是非常严厉的。
(三)日本
1989年2月15日，日本公正交易委员会颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》(或译作《关于规范专利和技术秘密许可协议中不公平的贸易惯例的准则》，下文简称《1989准则》)。该指导方针提出了公正交易委员会分析许可协议时适用的标准。在某些方面，它明显借鉴了美国法和欧盟法。1999年7月30日，日本公正交易委员会颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》(简称《新指导方针》)，对在知识产权领域适用反垄断法提出了全面系统的指导意见。
《1989准则》第Ⅱ部分第1节(6)指出：“(假定是合法的)如果当事人的权利和义务是平衡的，那么许可人可以要求被许可人通知许可人在知识和经验中获得的关于许可技术的改良或专利申请，并要求被许可人给予许可人一个非独占性许可。”(13)
在将限制条款分为白色条款、灰色条款和黑色条款三类这方面，《1989准则》明显类似于欧盟的集体豁免制度。而另一方面，它在对特定类型限制的必要性与它对竞争不利影响的可能性之间进行权衡方面，又表现出与美国的合理分析原则相类似。从以上条文可以看出，日本对于回授的态度与欧盟相似，如果强制性回授是非独占性的，且双方的权责均衡，那么它在专利许可中就是合法的。在日本和欧洲的许可制度中，技术改进的回受作为反垄断法一般规制的例外，双方权利义务的对等是必要条件。当回授是独占性的或者双方责任不均衡时，这种限制就属于类似美国合理性规则的中间范畴，需要进一步的分析。但是，“如果许可人没有承担类似加于被许可人身上的束缚的义务，或者内容是不平衡的，以致不利条件都过分强加在被许可人的身上”，(14)那么这种回授条款就是非法的。除传统反垄断法的考虑之外，强调“公平”，是日本准则的一般特征。因此，与美国的合理性原则分析相比，日本对回授条款的考察更为细致、深入。
(四)比较与借鉴
从以上的考察我们不难看出，回馈授权行为已经受到相当程度的关注，规制的必要不言而喻。知识产权法与反垄断法的关系，意味着规制知识产权许可中的限制性行为，既不能简单地直接适用反垄断法，又不能完全无视反垄断法而仅通过适用知识产权法来完成。因此，在美国、欧洲和日本这些拥有比较完善的反垄断法的国家，对于回授的分析和规制都是在反垄断法的框架下进行的，并受该国反垄断政策的影响。具体而言，美国对于限制竞争行为往往根据合理原则去分析，所以对于回授也是依此原则进行分析；欧共体对于限制竞争的协议采取一般禁止与豁免程序相结合、单独豁免与集体豁免相结合的体制，对于回授也采取了不同类型区别对待的做法；日本对于回授的反垄断审查，既学习欧共体集体豁免的做法，又学习美国的合理原则分析方法，同时又坚持自己强调公正的传统。
这些国家对于回授的规范模式和分析方法也反映了成文法国家和普通法国家反垄断法传统的差别。在美国，成文法的制定在相当程度上是针对普通法的不足，反垄断法的成文规则往往十分原则，需要判例加以补充和解释。因此，美国的《知识产权许可的反托拉斯准则》作为政策性说明文件，表现出不确定性，需要在实践中运用合理原则进行具体分析。成文法国家强调法律的体系性和逻辑性，可操作性和实用性是基本要求。所以，欧盟和日本的相关立法比美国清晰明确。
虽然各国的立法以及规制模式不尽相同，但可以看出各国都在相互借鉴彼此的优点。在对知识产权协议的反垄断政策上，各国也在趋近融合。例如，20世纪90年代以来，欧盟发现在技术出口市场份额、研究开发和创新方面的竞争地位相对美国和日本被削弱，整体经济效率不如美国，为了推动欧盟企业间技术转让，提高欧盟企业的技术创新能力，欧盟委员会1996年颁布的《技术转让规章》扩大了原先“白色清单”的范围，缩小了“黑色清单”的范围。这些事实对于我国的立法和实践均有着重要的启示和借鉴意义。我国应当学习各国经验，借鉴美国、欧盟和日本的做法，充分考虑技术创新的需要，对于回授等知识产权领域限制竞争的行为，由竞争法确立基本原则，作出一般性、根本性的规定，再由执法机构根据实践情况作进一步的规范，更加注重个案分析。鉴于市场分析的复杂性，执法需要更加细化。考虑到我国反垄断行政执法和法院司法经验的实际水平，我国在知识产权领域适用反垄断法规则应当追求较高的确定性，尽量避免美国反托拉斯法确定性程度低的尴尬，提高当事人在这方面的预见能力，有利于当事人守法维权和有关机构进行执法；同时借鉴欧盟的做法，采取一般禁止与豁免程序相结合、单独豁免与集体豁免相结合的体制，原则性和灵活性相结合。立法部门在制定规则时，可以借鉴日本《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》的做法，在规则之后举出示范性案例，帮助理解和操作。
三、我国对回馈授权的态度及相关法律建议
(一)我国对回授进行规制的现状
我国现行的法律规范中直接针对回授进行规制的不多，而是反映为一些与知识产权有关的反垄断法律规范，主要体现在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《技术进出口管理条例》)等相关法律规范中。
《合同法》第三百二十九条概括性地规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十条明确列出了属于《合同法》第三百二十九条所称“非法垄断技术，妨碍技术进步”的六种情形，其中第一种就是“限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权”。(15)可见我国对于无偿的、非互惠的、独占性的回授持否定态度。
合同法上述规定对于规范技术转让合同许可方的行为有重要意义，但合同无效只能使合同不能履行，对于技术许可方的威慑力不足。而且合同自治原则使得合同当事人可以利用合法的外表为掩盖，通过“合法”权利的行使达到不正当的目的。所以，合同法对回馈授权行为的规制十分有限。
原《中华人民共和国技术引进合同管理条例》(以下简称《技术引进合同管理条例》)第九条曾规定，技术引进合同的供方不得强使受方接受不合理的限制性要求，并且列出了不得在合同中出现的九种限制性条款，其中就包括“限制受方改进技术(得到审批机关的特殊批准的除外)”。在《技术进出口管理条例》第二十九条中又规定，技术进口合同中，不得含有“限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术”(16)的条款。对于改进技术的回授，原《技术引进合同管理条例施行细则》第十二条曾规定，在受方向供方提供改进技术时，其条件应当与供方向受方提供改进技术的条件相同。由于《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十条已经明确了对“双方交换改进技术的条件不对等”的否定态度，《技术进出口管理条例》在对“限制性条款”的规定中删除了《技术引进合同管理条例》第九条中“双方交换改进技术的条件不对等”一项。这种修改反映了我国涉外技术贸易制度正在努力适应全球贸易自由化的趋势，并进一步加强对国外知识产权权利人的保护，平衡国际技术进出口合同双方当事人之间的利益，也更有利于我国引进国外先进技术，符合我国的整体利益。按照我国《合同法》第一百二十四条的规定，《技术进出口管理条例》没有规定的，应当适用《合同法》的有关规定，⑩那么最高人民法院对《合同法》第三百二十九条的解释，对于《技术进出口管理条例》没有明确规定的情形也同样适用。因此，依据司法实践，无偿的、非互惠的、独占性的回授条款在我国技术进口合同中仍然属于无效条款。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第40条第2款规定：“本协议的规定，不应阻止成员方在其国内立法中具体说明在特定场合可能构成对知识产权的滥用、从而在有关市场对竞争有消极影响的许可贸易活动或条件。如上文所规定，成员方可在与本协议的其他规定一致的前提下，顾及该成员的有关法律及条例，采取适当措施防止或控制此类活动。这类活动包括诸如排他性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议、或强制性的一揽子许可。”这是在国际条约的层面上明确表示应对排他性的回授进行规制。不过TRIPs协议的规定比较笼统，没有规定具体的控制方法。
参照TRIPs协议的规定，《中华人民共和国对外贸易法》第五章第三十条做出相应规定：“知识产权人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”
从以上的法律规定中不难看出，我国虽不认可无偿的、非互惠的、独占性的回授，但是对于这些回授如何认定、如何规制则缺乏明确细致的规定。
(二)法律建议
很多人曾寄希望于酝酿中的我国反垄断基本法能对知识产权许可协议中的限制性条款作较为详细的规定。十届全国人民代表大会第二十九次会议于2007年8月30日审议通过，将于2008年8月1日施行的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这一条关于知识产权垄断的规定仍然十分抽象，没有列举出具体的种类，司法实践中很难把握。我们认为其中有立法缺陷的因素，但也不能忽视回馈授权等知识产权垄断行为本身特征的制约。如前所述，影响回授条款效力的因素很复杂，认为通过一部《反垄断法》就能解决所有问题的想法是不切实际的。所以，进一步的立法活动以及执法探索乃至配套的法制宣传都势在必行。
1.遵循借鉴域外先进经验与适应我国国情相结合的原则，继续推进立法
我国是发展中国家，市场经济还不够成熟完善，科技水平较西方发达国家低，在这种情况下我们需要的是最大限度地引进高新科学技术和先进经验以促进经济发展，活跃创新市场，鼓励刺激自主研发。虽然目前回馈授权之类与知识产权有关的垄断或限制竞争行为在我国还不十分突出，但随着经济全球化所带来的国际经济竞争的加剧、全球范围内知识经济的兴起、科技进步对经济增长的贡献不断提高以及利益格局的变化，这类行为在我国有产生和蔓延的可能。针对回馈授权等反竞争性条款，如前所述，我国现行立法中仅有零星规定，还没有完备的控制机制，防止知识产权滥用、规制与知识产权有关的垄断或限制竞争行为的法律制度体系更是尚未真正建立。鉴于现行立法的这种状况，我国应借鉴美国、欧盟等国家和地区的立法和执法实践经验，在《反垄断法》基础上，通过进一步的知识产权立法和反垄断立法来针对知识产权许可方面反竞争性的限制条款做出类型化的禁止性规定和豁免性规定，认可特殊条件下或有正当理由时的例外，从而既能充分保护经济竞争，又能实事求是地照顾到合理的暂时限制竞争的商业需要。同时，应由反垄断协调或执法机关根据《反垄断法》等法律的基本规定，制定特定知识产权领域的反垄断行政规章或行为指南，将立法的稳定性和执法的灵活性有机结合起来。另外，反垄断立法应明确相应的程序规定，以便使竞争执法机关和知识产权与技术合同执法机关在处理此类案件时能密切配合，分工协作，从而及时有效地实施法律救济和法律制裁。
在商业和技术交往实践中，限制竞争有时的确有其正当商业理由，如减少投资风险以开发新产品或开拓新市场、推广运用新技术、发挥技术效益和保证产品质量等。对许可合同中的此类限制性条款，如果其对经济技术进步的推动作用大于其对竞争的消极影响，反垄断立法应做出例外规定，不予禁止，以满足合理的商业需要。回馈授权作为一种既能保持自己的技术优势，又能促进科技交流的重要途径，应该得到广泛关注和适当利用，因此立法者在制定相关法律法规对回授进行规制时，应注意把握一个度，努力发挥回馈授权的优点，遏制它的不利影响，实现个人利益和社会利益的平衡。
2.司法实践中应全面客观地考虑回授对竞争的影响
回授对竞争的整体影响依赖众多因素的共同作用，这些因素主要有：
(1)许可人和被许可人是否存在竞争：假如许可人和被许可人之间不存在竞争，且将来也不可能有竞争，那么回授的负面影响就不会那么严重；
(2)是否不仅存在一个被许可人：假如存在多个被许可人，且许可人和所有被许可人都在相关市场中竞争，那么非互惠的回授(即使是非独占性的)会使许可人享有所有被许可人改进技术所带来的好处，而每个被许可人仅仅享有自己的改进，这将加剧许可双方地位的不平等，从而严重损害竞争环境；
(3)如果存在多个被许可人，这些被许可人之间是否存在竞争：假如多个被许可人之间存在相互竞争，回授可能产生的消极影响将会减弱，因为许可人将得到所有技术改进的事实并不影响被许可人之间各自进行研发工作的创新激励。但是，假如由一个被许可人进行的改良通过回授给许可人而间接流向了其他被许可人(也就是他的竞争者)，则他们各自进行技术创新的刺激将减弱，因为在这种情况下被许可人各自的改良相对其他竞争者(也就是其他被许可人)并没有优势；
(4)可能会产生何种改进：尽管一些许可协议和回授条款的反竞争效果在理论中是可能的，但是如果在实际中几乎不会发生，例如根本不可能产生任何有实用意义的技术改进，那么指责回授条款的反竞争性是没有现实意义的；
(5)许可贸易金字塔内有关替代产品或服务的独立生产者的市场力量如何：如果许可协议的当事人(主要是许可人)集中掌握了相当大的市场支配力，则回授可以全面遏制竞争，从而产生反竞争的效果。相反，如果许可协议的当事人在相关产品和服务市场中几乎没有市场支配力，那么通过回授所强加的抑制在竞争中的影响则可能无关紧要。
3.加强执法队伍和社会法律意识的建设
与那些仅在有关具体的部门或行业实施的特殊性、专门性的法律规则不同，竞争法在性质上属于市场经济的基本的、具有普遍性意义的法律规则，应统一实施于各个行业和部门。因此，从有利于保证反垄断法有效和统一实施的角度出发，对于回授及其他垄断行为的认定和处罚也应当由反垄断执法机关统一进行。限制滥用知识产权的执法需要具备知识产权和反垄断两方面知识的复合型人才，鉴于我国在这两方面的理论和实践都比较薄弱、相关人才十分短缺的情况，国家应当开始着手进行人才培养，尽早为实施相关法律培训执法队伍。
在经济全球化和知识经济的新形势下，我国面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫任务，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。面对国际上严峻的知识产权扩张形势，政府有必要在全力宣传知识产权保护的同时，帮助树立防范知识产权滥用的法律意识，对广大企业和消费者承担相关的告知义务。在回授的问题上，我国理论界和司法界都存在着缺乏认识和不够重视的现象，普通公众在面对回授条款时更是束手无策，因此，避免回馈授权的负面影响，防范技术交易中的知识产权滥用，加强法律宣传的工作显得格外重要。
四、结语
回馈授权对于竞争既有积极促进的一面，又有消极遏制的一面，因此对于回馈授权不能一概而论，应根据不同情形进行区分，分别给予不同的对待。在对回授条款进行分析评价的过程中要立足于我国国情，全面考虑其对市场竞争、技术创新和资源配置等各种因素的影响程度，既要保护许可人的利益，又要考虑到被许可人等相关主体及社会公众的利益，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡，这将是我国知识产权法和竞争法所面临的一项重要而紧迫的任务。
注释：
①参见Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property,issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission,April 6，1995，Page 30：A grantback is an arrangement under which a licensee agrees to extend to the licensor of intellectual property the right to use the licensee's improvements to the licensed technology.
②参见徐棣枫、厉宁：《专利领域中的反垄断问题研究——试论滥用专利权》，载《南京大学学报》1998年第4期。
③参见Transparent-Wrap Machine Corp.v.Stokes & Smith Co.,329 U.S.637,P648(1947),http://caselaw.lp.findlaw.con/scripts/getcase.Pl? court＝US&vol=329 & invol=637.
④参见刘爱卿主编：《知识产权审判前沿》，人民法院出版社2006年版，第74页。
⑤参见前注①，在有的资料中也译作《关于知识产权许可的反托拉斯指南》。
⑥术语“流通”只是出于简便而使用的语言。在这里，“流通性权利”是指对双方的改进或改良所产生的权利。“流通”意味着尽管被许可人将改进回授给许可人，许可人仍应当将该改进再“流通”回给被许可人，允许被许可人使用自己的改进。
⑦这两大限制竞争作用是：“通过给予许可人在许可技术上被许可人的改进的权益，回授可以维护许可人在该项技术上的支配地位，直到许可或法律保护到期为止。回授还可能破坏被许可人进行研究和开发的积极性，无论他是为了改进许可技术，还是进行相关创新的目的。”参见[美]Jay Dratle:《知识产权许可》，王春燕等译，清华大学出版社2003年4月第1版，第662页。
⑧根据1997年的《阿姆斯特丹条约》第12条，原来条约第85、86条的新排序为第81、 82条。本文中也将相关文件中原条序为85、86的条款相应改为81、82。
⑨根据欧共体委员会的实践和法院判例，“规定被许可人将改进了的设计或方案的专有权回授给许可人的协议”适用《欧共体条约》第81条第1项予以禁止。参见冯晓青、杨利华等：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第210页。
⑩早在1984年6月23日欧共体委员会就颁布了关于对若干类型的专利使用许可协议适用第81条第3款的2349/84号规章，自1985年1月1日起生效，于1995年12月31日期满失效。见《2349/84规章》第2条(10):“[豁免条款适用于下列情况]当事人有义务相互交流在开发许可技术的改进中获得的经验，并将这种改进回授给另一个人，如果这种交流或许可是非独占性的。”
(11)参见Commission Regulation (EC)No 772/2004 of 27 April 2004 on the Application of Article 81 (3) of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements,http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2004/1_123/1_12320040427en00110017.pdf
(12)参见Commission Evaluation Report on the Transfer of Technology Block Exemption Regulation.N°240/96 Technology Transfer Agreements under Article 81,http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/en/com/2001/com2001_0786en01.pdf
(13)参见前注⑦，Jay Dratle书，第669页。
(14)参见日本公正交易委员会：《关于规范专利和技术秘密许可协议中不公平的贸易惯例的准则》第Ⅲ部分第2节。
(15)参见《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第(一)项。
(16)参见《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十九条第(三)项。
(17)参见《中华人民共和国合同法》第一百二十四条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”