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新的世纪,作为经济全球化核心内容的国际贸易自由化体系也日臻完善与规范,曾被排斥在关贸总协定之外的政府采购领域也不可避免地被列入贸易自由化进程。越来越多的国家开始考虑开放本国政府采购市场,一个国际性政府采购市场体系正在形成。
政府采购制度在世界各国的发展状况不同,各国政府采购法规、程序与做法存在很大差异,政策的透明度不高,而且普遍存在歧视性规定,这就阻碍了政府采购市场的开放。为了加强国际间合作、减少纠纷、统一仲裁规则,迫切要求制定一个各国能够共同遵守的国际准则,因此,能够提供各国互相开放中能普遍适用的统一、规范的政府采购操作规范的国际政府采购准则就应运而生了。
目前,已经形成的国际政府采购规则主要有:世界贸易组织的《政府采购协议》、欧盟的《采购指令》、世界银行《采购指南》、联合国《示范法》,这四部规则代表了国际政府采购的标准文范。另外,一些区域性组织也分别制定了政府采购协定,其中亚太经合组织(APEC)正在制定的《政府采购非约束性原则》与我国开放政府采购市场有较大关系。
一、世贸组织《政府采购协议》
1947年签署“关贸总协定”时,由于当时政府采购的市场份额和规模还不大,对国际贸易的影响也未充分显示,因此将政府采购排除在总协定约束范围之外,在以后相当长的时间内,许多国家把歧视性政府采购政策作为非关税壁垒和执行对外贸易的一种重要措施,成为国际贸易中的一个严重障碍。然而,世界经济的发展,政府采购的概念随之产生了质的变化,政府采购不仅包括货物,而且涉及到工程、服务领域,除购买外还包含租用、租赁和租购等形式;政府采购的领域和规模都在逐步扩大。随着贸易自由化进程的加快,这个潜在的巨大市场越来越引起诸多国家的关注,纷纷要求将其纳入世贸组织自由化领域。经过长期讨价还价,东京回合谈判于1979年签订了《政府采购协议》(CovemmentProcurement Agreement),将最惠国待遇、国民待遇和透明度原则等基本规则延伸到政府采购领域,各缔约国在自愿的基础上签署,通过相互谈判确定政府采购开放的程度。由于该协议涉及范围有限、约束力不强,1987年起又开始谈判修改,并于1993年12月在乌拉圭回合上就再次修改意见达成基本意向,经参加国签字后,现行的《政府采购协议》(以下简称《协议》)于1996年正式生效。按照规定,《协议》是诸边协议,即仅对签字国有约束力,而不是乌拉圭回合产生并对所有世贸成员均具有强制性的一揽子多边协定的组成部分。目前已有美国、欧盟各成员国、日本、加拿大等20多个国家和地区加入,每年成员国政府采购市场总数大约4000亿美元。
《政府采购协议》的主要内容包括:(1)《协议》主要目的为在政府采购领域限制购买国货政策、扩大国内采购行为的国际竞争性;(2)一般原则为国民待遇原则、向发展中国家提供优惠原则、透明度原则;(3)《协议》适用于各签署国成员承诺开放的中央、省级政府和其他单位所办理的达到一定金额的货物、工程和服务采购;(4)采购方式统一规范为公开招标、选择性招标、有限招标和谈判采购四种;(5)要求成员国应保证向来自另一国的产品、服务和供应商提供国民待遇和无差别待遇;(6)对成员国和采购实体,《协议》规定了严格的资料提供义务;(7)《协议》提出建立鼓励磋商解决质疑的制度规定。
目前,《协议》成员国逐渐增加,越来越多的国家开始关注这个协议,目前取得观察员国地位的就有9个。但是在当前执行中还存在两大问题:一是适用范围有限,《协议》毕竟不是多边协议,虽然属于世贸组织的管理对象范围之内,但其适用对象仅限于接受该项协议签字成员。二是采购摩擦不断,由于采购授权决定问题十分敏感,许多签字国又有传统的采购国货政策,因而没有按标准执行的案件时有发生,使《协议》的执行不甚顺畅。
二、欧盟《采购指令》
欧盟(前身为欧共体)是全球区域组织中实力最强、组合最完全的共同市场。创建欧共体的目标是营建一个统一的内部市场,这一目标是靠消除进出口的数量限制和对货物进出口有同样影响的措施,以及清除阻碍人员和服务自由流动的障碍来实现的。而政府采购在欧共体的生产总值和贸易额中占有很大的比重,各成员国间的封闭性采购政策导致采购成本的上升,增加了纳税人的负担,造成了巨大的损失。制定政府采购方面的协议和指令以开放政府采购市场,无疑会有助于实现欧共体在单一市场中货物和服务的自由流动的目标。因此早在1966年,欧共体就制定了有关一系列政府《采购指令》(以下简称《指令》),在坚持不歧视、透明度和平等对待的原则下,通过公开竞争,为有竞争实力的供应商、承包商和服务提供者扩大商业机会。随着这些指令的出台和历次修订,逐渐形成了一个整体法律框架,成员国必须使它们的政府机构和公用事业单位的合同授予符合法律框架的要求。由于欧盟在世界经济中举足轻重的地位,以及欧盟政府采购指令已成为国际上广泛遵循和借鉴的准则,虽然欧盟仅是一个区域性组织,但其采购指令习惯上被认同为国际规则。
欧盟的政府采购指令是依据各类合同的性质,对合同的授予规则分别做出规定,包括合同价值、采购方式、竞争要求等。截止目前,欧盟共制定了四个基本指令和两个救济指令,其中针对政府机构有四个指令(统称《公共指令》):《服务指令》、《供应指令》、《工程指令》、《公共救济指令》,针对公用事业公司有两个指令:《公用事业指令》、《公用事业救济指令》。这些指令共同的内容主要为:(1)规定其目标是在共同体范围内增加采购程序和活动的透明度、促进成员国之间货物和服务的自由流动、改善公共供应和服务合同有效竞争的条件;(2)确立了三项基本原则:透明度原则、非歧视原则、竞争性原则;(3)指令适用于整个欧盟内部超过某一价值的除特殊规定的政府采购合同;(4)采购程序为公告、招标程序、时间限制、合同可否谈判、合同文件的提供、技术规格、选择标准等;(5)规定缔约机构在授标程序中有披露信息的义务;(6)要求缔约机构对采购程序保存详细记录,并对承包商提供的保密信息进行保护;(7)规定了完备的救济制度。
三、联合国国际贸易法律委员会(UNCITRAL)《示范法》
由于世界各国经济发展状况参差不齐,政府采购法规也不尽相同,操作不够透明,从而不同程度地影响和降低了政府采购资金使用的经济效益和社会效益,甚至形成和助长了国际贸易中的非关税壁垒。鉴于政府采购与国际贸易的密切联系,为了消除反映在政府采购方面的贸易法规的差别而形成的贸易障碍,使政府采购具有竞争性和透明度,以及使外国的供应商、承包商受到公平和公正的待遇,联合国国际贸易法委员会对政府采购问题进行了统一规范。并于1994年通过《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》(Model Law On Procurement of Goods,Construction and Services,以下简称《示范法》)以及与之配套的文件《立法指南》。它是迄今为止联合国关于货物、工程和服务采购方面制定的较为完善的示范性法律文件,它包含了几乎所有的政府采购活动,反映了在政府采购领域较为合理、易为各国接受的实践性做法,内容凝聚了通行于世界大多数国家政府采购立法的精华。自从颁布以来,《示范法》已经被越来越多的建立采购法或使之现代化的国家使用。在那些正在向市场经济体系过渡的国家中尤其如此,因为采购法的制定以及相关的制度协定的建立是以与市场体系相匹配的法制结构和政府结构为基础的。而且,《示范法》是以示范(good practice)而不是以国际公约的形式存在的,这就给予各国政府以较大自由权。各国可以将其作为制定政府采购立法的参考,根据需要改变其内容。
《示范法》只是一部法律框架,有待以采购条例做补充。《示范法》针对采购实体在各种情况下进行的采购而规定了必不可少的程序和原则。其主要内容包括法律条款和立法说明等部分。(1)规定了采购实体适用的最低限度是指本国从事采购任何政府部门、机构、机关、其他单位或其他下属机构,颁布国也可列入其他实体或企业。(2)《示范法》载入了货物和工程采购的方法及其适用条件,主要是招标采购、两阶段、邀请建议书或竞争性谈判采购方法及其适用条件,限制性招标采购方法及其适用条件,邀请报价、单一来源采购方法及其适用条件。同时,对服务采购方法另行作了规定。(3)对招标采购方法和招标以外的采购程序做出了相应规定。(4)规定了对采购实体的行为和决定进行严格审查的程序。审查分为三种程序:自我审查、上级行政机关审查、司法裁决。(5)要求不得歧视外商,并允许一定程度上保护本国经济。
四、世界银行《采购指南》
世界银行是为经济发展目标服务的多边性质的开发银行,目前有包括中国在内的180个会员国。世界银行的主要活动是为发展项目提供资金,为借款的会员国提供技术援助。世界银行每年都要向发展中国家提供大量贷款。由于世行的资金来自各会员国及世行从国际资本市场的借贷,出资方要求世行保证它贷出的款项只能用于提供贷款所规定的目的,并且在使用时要充分考虑经济性和效率。因此,虽然项目的采购及采购合同的实施最终责任在于借款人,这种监督资金使用的责任驱使世行于1985年颁布了以强化对招标采购的严密监管而著称的《国际复兴开发银行和国际开发协会信贷采购指南》(以下简称《指南》),用于保证其贷款资金的有效利用和管理借款国的政府采购行为。《指南》作为贷款协议的一部分,调整贷款项目中有关产品和工程建设采购的法律关系,对借款人和银行具有拘束力。《指南》先后于1986年、1988年、1992年和1996年进行了修订。
世界银行放贷自身的特点决定了由世界银行批准的项目,其规划、设计和实施均由借款国负责。这包括借款方有责任签订有关合同,如实施项目所需的土建、物资设备供应以及提供咨询服务等合同。这意味着借款方(而不是世界银行)是必须执行采购规则的一方。即使这些规则被称作世界银行采购指南,只要项目是由世界银行提供资金的,实际上借款方必须遵循这些程序。
《采购指南》的主要内容包括:(1)《指南》适用于全部或部分由银行贷款资助的货物和工程合同;(2)规定其基本原则为:项目实施必须注意经济和效率、世行为所有合格的投标人提供竞争合同的机会、愿意促进借款国国内产业发展、采购过程维持透明度;(3)采用总采购公告和具体合同预告相结合的公告制度;(4)采购方法主要采用国际竞争性招标、国内竞争性招标、有限国际性招标、询价采购等。(5)就采购代理机构、国内优惠、银行审查制度等做出了相应的规定。(6)对借款人的采购程序、采购文件、评标和授标以及合同规定了严格的银行审查制度。(7)《指南》最近增加了对付欺诈和贪污受贿的新条款,列出了将其对欺诈行为和贪污受贿采取的具体措施。
五、亚太经合组织《政府采购非约束性原则》
为了促进各成员之间贸易市场的进一步开放,与世贸组织的《政府采购协议》接轨,1995年12月亚太经合组织(APEC)通过了《大阪行动议程》,政府采购被列为贸易投资自由化和便利化的15个具体领域之一。随后确定政府采购的总目标是要求APEC成员最迟于2020年相互开放政府采购市场,并拟于近期内制定APEC的《政府采购非约束原则》(以下简称《原则》),发达国家于2010年开始执行非约束原则,到2020年,政府采购非约束原则将成为约束性原则,各成员必须统一执行。
政府采购非约束原则,实际上是APEC的政府采购准则,是许多具体原则和要求的总称。通过非约束原则的制定,让发展中国家成员进一步理解政府采购制度,找出本成员现行制度与非约束原则之间的差异,抓紧采取措施,消除差异,尽快将各成员国的政府采购制度统一起来。目前,在广泛征求各成员意见的基础上,拟进行讨论的具体原则包括:透明度原则、公开和有效竞争原则、物有所值原则、公平交易原则、国民待遇原则等。1997年正式开始讨论非约束原则,并确定了APEC政府采购非约束原则之一:透明度原则。1998年讨论了非约束原则的另外两个具体原则,公开和有效竞争及物有所值原则。
APEC《原则》目前尚未最终确定,还没有被国际社会广泛接受,因此《原则》只是一个区域性协议,还不是真正意义上的国际规范。但我国是APEC成员之一,执行政府采购非约束原则与我国的关系非常密切。
六、国际政府采购规则比较
通常所说的国际政府采购规则是由《协议》、《指令》、《指南》、《示范法》组成的。这四部国际规则既有共同的特点,又各有独特之处。它们之间是不能相互代替的,有各自的适用范围,发挥着不同的作用。
1.约束范围的比较。
《政府采购协议》是WTO的一项“诸边”协议,只对参加该协议的WTO成员国有约束效力。覆盖了中央政府、协议规定参加的部分地方政府及政府下属机构超过规定门槛价的货物、工程、服务采购。《协议》也适用于产品加服务的采购,但排除了基本建设工程的特许合同的采购。另外对采购国家安全所需物资作了适用的排除。
《指令》是针对欧盟国家制定的规范欧盟国家之间政府采购市场的准则,指令的各项内容对各成员国都具有法律约束力。目前覆盖了超过合同限额的政府机构和公用事业公司的货物、工程、服务采购,涉及面较广,尤其是包含一些国有化产业以及交通、能源、水利和通讯等领域。指令也适用工程特许合同,但不适用服务特许合同。
《指南》主要适用于由世界银行提供贷款的采购项目,不论在哪个国家,只要是全部或部分由世行资助的资物和工程项目,该国家必须遵循这些规定。指南没有覆盖咨询服务的采购。《指南》与其它三个采购规则相比所具有的一个显著特点就是所覆盖阶段不仅包括合同订立和授予的程序,而且包括项目采购计划以及采购合同的履行和管理。
《示范法》是联合国制定的关于政府采购的范本,并不具有特写的约束力,只是作为各国制定政府采购立法的参考,这就给予各国政府以较大自主权。《示范法》规定了采购实体适用的最低限度,各国可根据自身情况进行增补。除将关系到国防和安全的采购排除外,示范法适用于任何形式和类型的采购。
2.适用采购方法的比较。
公开招标是这四部规则都优先选用的方法。《指南》要求世行贷款的采购项目大多数情况下要采用公开招标方法即国际竞争性招标进行;《指令》在公共领域鼓励使用公开程序,邀请所有感兴趣的供应商、承包商或服务提供者进行投标;《协议》规定应首先使用公开招标,只有在《协议》规定情况下才允许使用其它采购方法;《示范法》将招标方法作为货物和工程采购的一般情况下采用的规则。
选择性招标也是《协议》、《指令》、《指南》、《示范法》共同选用的方法。《协议》规定了选择性招标,《示范法》的规定为有限招标,《指南》的规定为有限国际招标,《指令》的规定为限制性程序。尽管名称不一,但实质都大同小异。
《协议》、《指令》、《示范法》都将谈判采购作为适用的方法。其中《协议》规定为谈判,《指令》规定为谈判程序,《示范法》选用竞争性谈判方法。
《示范法》、《指南》都规定了两阶段招标方法,《指南》明确将两阶段招标包括在国际竞争性招标中,《示范法》同时规定,在同等条件下,采购机构还可以采用征求建议和竞争性谈判。其中征求建议是《示范法》专门规定的一种比较新的采购方法,其它三个规则暂时还未规定。
《指南》、《示范法》都提供了一种简单而又快速的采购程序,即询价采购方法,适用于金额较小、现成的标准产品的采购。
单一来源采购作为一种没有竞争的采购方式也被四部规则列为可采用的方法。《示范法》规定的是单一来源采购,《指南》规定的是直接签定合同,《协议》规定的有限招标实际上相当于单一来源采购,《指令》中规定的不带竞争的谈判方式本质上也是单一来源采购。
3.采购目标的比较。
每个规则都将促进政府采购的经济性和有效性作为其首要目标。《指南》规定“在项目实施,包括有关的货物和工程采购中,必须注意经济和效率”。《示范法》规定,政府采购应促使采购尽量节省开支和提高效率;《协议》试图通过政府采购中竞争范围的扩大、加强透明度和客观性,促进政府采购程序的经济性和效率。《指令》认为,通过实现一个统一的内部市场,缔约国可获得国际采购的比较价格利益,从而促进缔约国政府采购的经济有效性。
《协议》、《示范法》将协调和改善世界贸易运行的环境,促进国际贸易的扩大和自由化作为争取实现的目标;《指令》也规定了促进欧盟区域贸易自由化的目标;而《指南》则没有明确规定这一目标。
《示范法》还以促进采购中的廉洁和公众对政府采购制度的信心为目标。其它三个规则则无明确规定。《指南》虽然在目标中没有涉及,但最近增设了对付欺诈和贪污受贿的条款。
部分国际规则规定了促进一国具体的经济和社会目标。如《指南》将促进借款国的经济发展作为一个目标。《协议》规定政府采购应促进发展中国家的社会和经济发展,对发展中国家实行一定的优惠。
4.采购原则的比较。
各规则都将竞争性原则、公开性原则(有时称透明度原则)、公平性原则(有时称作非歧视原则)作为政府采购必须遵循的重要原则。
《协议》的原则还包括以发展中国家的优惠待遇原则,规定有关缔约方向应向发展中国家,尤其是最不发达国家提供特殊的优惠待遇,以照顾其发展、资金和贸易的需求。《指南》也把愿意促进借款国国内承包业和制造业的发展作为其一条原则。
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