论中国国际商事仲裁的法律适用问题，本文主要内容关键词为：商事论文,中国国际论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF974 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)04-090-11
国际商事仲裁的法律适用，是指在国际商事仲裁中，适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。具体到一个国际商事仲裁案件，则通常涉及三个方面的法律适用问题：仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用和仲裁实体法的适用问题。国际商事仲裁中，法律适用不仅是一个很重要的问题，而且是一个很关键的问题，它直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。
随着世界经济全球化进程的加快以及我国加入世界贸易组织，我国的社会主义市场经济得到充分发展。经济的迅猛发展和改革开放政策的不断深入以及全球经济一体化的逐步形成，国内外企业间经济贸易交往的机会越来越多，形式日趋多样化，交往层面不断扩大。伴随着经贸往来的发展，国内外企业之间的商事争议和纠纷的出现将不断增多并呈多样化发展。作为一种在国际商事领域解决争议和纠纷的通行做法，国际商事仲裁以其专家判案、程序快捷、保密性强、费用较低、形式灵活等优点而日益成为商界普遍欢迎的争议解决方式。中国一向提倡并鼓励以仲裁的方式解决国际商事争议。早在1956年，中国涉外商事仲裁机构便已宣告成立。40多年来，中国的涉外仲裁事业获得长足进展，成绩显著。中国已成为世界主要的国际商事仲裁中心之一。（注：现在，我国最主要的国际商事仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会的受案数量已跃居世界第一位，裁决的公正性得到国内外的一致公认，案件的当事人涉及到世界40多个国家和地区。）1994年制定通过的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）实施以来，全国各地积极重新组建仲裁机构，仲裁事业取得了巨大的进展。（注：根据国务院法制办公室的中国政府法制信息网公布的统计数据，截止到2003年4月22日，包括已有40多年历史的世界著名仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会在内，全国共有170家仲裁机构。参见《全国仲裁委名单》，http://www.chinalaw.gov.cn/isp/contentpub/browser/columnpro.jso? id=co35216766-6。）在世界经济持续的全球化进程之中，我国坚定不移地实行着改革开放政策，特别是加入世界贸易组织之后，经济进入一个重要的发展时期，中国将进一步融入世界经济全球化的潮流。同时随着我国服务市场的开放，国际商事仲裁领域也将面临新的机遇与挑战，国际商事争端从数量到种类都在呈现出不断上升的趋势，而且随着其流动性、互动性、渗透性的增强，国际商事仲裁的法律适用问题显得愈发复杂而重要。
一、中国国际商事仲裁协议的法律适用
国际商事仲裁作为国际商事争端的主要解决方式在我国发挥了越来越重要的作用，而合法、有效的仲裁协议是国际商事仲裁程序得以顺利进行及仲裁裁决能够得到承认和执行的基础和根本保障。
我国《仲裁法》未对何为国际商事仲裁协议作出明确规定，仅在“涉外仲裁的特别规定”一章中规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁适用本章规定。”也就是说，因在涉外经济贸易、运输、海事中发生纠纷或可能发生的纠纷而达成的仲裁协议应属于国际商事仲裁协议，（注：我国到目前为止的有关仲裁的法律规范几乎都使用“涉外仲裁”的表述来规范国际商事仲裁，笔者认为这种立法表述有待改进，因其事实上缩小了我国仲裁法律的适用范围，因此笔者建议改采“国际商事仲裁”的表述。）具体地说，在我国凡因主体、客体或引起法律关系发生的法律事实中至少有一个要素含有涉外因素的经济贸易和国际运输和国际海事合同而达成的仲裁协议均属于国际商事仲裁协议。
（一）我国国际商事仲裁协议有效性的法律适用
构成国际商事仲裁协议，必须具有国际因素，即该仲裁协议的主体、客体、内容三个方面的民事法律关系，同时涉及两个或两个以上的国家或法域，因此涉及到不同的国家或法域的法律，从而产生了法律适用问题。目前，还没有一个有效的国际公约来解决国际商事仲裁协议的有效性问题，因此要在确定仲裁协议有效性之前，明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是否有效。只有解决了法律适用问题，才能正确地认定国际商事仲裁协议的效力。
1958年《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第5条第1款第1项，对于认定国际商事仲裁协议的无效作了明确规定：“协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时处于某种无行为能力的情况下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据仲裁地国的法律，上述协议是无效的。”我国虽没有关于国际商事仲裁协议有效性的法律适用方面专门的法律规定，但因我国参加了《纽约公约》，按照国际公约优先的原则，我国法院及仲裁庭认定国际商事仲裁协议的效力时，应适用或参照《纽约公约》的规定。
1.适用当事人选择的法律
尊重当事人的意思自治，是国际上处理国际契约关系所遵循的基本原则。尊重当事人选择适用于合同的法律，已为各国法律和国际公约所确认。在国际商事仲裁中，给予当事人选择的自由，是仲裁制度赖以存在的基础，因此，国际商事仲裁更应当尊重当事人契约自由的权利。我国国内立法虽然没有专门规定当事人对国际商事仲裁协议法律适用的选择权，但我国是《纽约公约》成员国，理当承认并尊重《纽约公约》中赋予仲裁当事人对仲裁协议法律适用的选择权。（注：参见《纽约公约》第5条第1款第1项。）
此外，《中华人民共和国合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。……”由于仲裁协议就其本质来说，也属于合同的一种，因此，我国法律规定的涉外合同法律适用的确定也适用于涉外仲裁协议的法律适用。如果当事人专门就合同中的仲裁条款的法律适用作出约定，则应当适用当事人约定的法律来确定该仲裁条款的效力。
当事人对国际商事仲裁协议法律适用的选择，应当是针对仲裁协议而作出的。但由当事人特别对仲裁协议适用某一国法律作出选择的情形在实践中并不多见。因此，对于当事人在仲裁协议中暗含的法律适用的意愿，应特别地予以注意，以保障对当事人真意的尊重。在当事人订立的仲裁协议冲，如果明确仲裁适用的仲裁规则，或指明在某一个国际商事仲裁机构进行仲裁，则应当考虑对于仲裁协议效力的认定，适用当事人选择的仲裁规则。
如果仲裁协议是包含在国际商事合同中的仲裁条款，在该合同中已有法律适用条款，那么该法律适用规则是否适用于仲裁条款呢？这是国际商事实践中经常会遇到的一个问题，这一问题的产生是与仲裁条款的独立性理论密不可分的。实践中对此问题有不同的意见。传统上都认为仲裁条款作为主合同的一部分，应适用当事人在合同中选择适用的法律，即“整体论”。这种意见在仲裁条款约定的仲裁地点和仲裁机构与合同有实质联系时，一般是可行的，但是这种情况在实践中并不普遍。因为主合同与仲裁条款的目的不同，主合同是解决当事人之间的民商事权利义务关系，而仲裁条款的目的是解决因主合同而产生的纠纷的方式，而且当事人往往又愿意将处理纠纷的仲裁放在一个中间国家或地区解决，以摆脱任何一方有可能对仲裁施加的任何对另一方不利的影响。因此，通过合同的法律适用条款，不应当然地推断出仲裁条款适用的法律，特别是在合同中约定的法律适用地与仲裁条款约定的仲裁地不同时，更不能断然以合同适用的法律来认定仲裁协议的效力。根据仲裁条款的独立性原则，当事人选择的适用于仲裁协议的法律可以不同于仲裁程序和仲裁实体问题适用的法律。
在适用当事人选择的法律时，有一种观点认为仲裁协议的效力是一个程序性问题，按照“程序法依法院地法”的基本原则，应当适用法院地法，因此，在法院认定仲裁协议的效力时，应由法院根据法院地法认定，而不能由当事人进行选择。这种意见实际上是将“程序法依法院地法”原则扩大适用，造成了适用法律上的不合理。首先，只有在诉讼程序上，基于国家主权原则，才严格地按照法院地法进行；仲裁程序就不一定要依法院地法，而是依当事人选择的程序规则或仲裁地法，特别是仲裁地与法院地处在不同国家时，应当适用仲裁地的法律，否则，会使与法院地并无关系的仲裁协议与法院地法莫名地联系起来。其次，当事人有权在仲裁协议中选择仲裁规则，使得整个仲裁程序均在当事人的协议之中，这是仲裁得以产生的基础——意思自治的本来之义，与诉讼程序依法院地法的强制性要求，性质是不同的。第三，程序法适用法院地法，是使法院依法院地的程序法解决法院是否对案件具有管辖权、是否存在仲裁协议排除司法管辖权的问题，而仲裁协议的效力问题，要由专门调整仲裁协议的法律来解决。因此，这两个问题在法律适用上显然是不同的。
2.适用仲裁地国法律
按照《纽约公约》第5条第1款第1项的规定，在当事人未选择仲裁协议所适用的法律时，应根据仲裁地国的法律来认定仲裁协议是否有效。由于双方当事人对仲裁协议专门作出法律选择的情形并不常见，因此，通过适用仲裁地国的法律来认定仲裁协议的效力就显得尤为重要。除了《纽约公约》以外，其它一些地区性的公约对此也作出了专门规定，如《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》均规定，双方当事人没有指定适用于仲裁协议的法律，则依仲裁地国家的法律。（注：参见《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第6条第2款第2项、《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》第5条第1款第1项。）
在我国，由于仲裁法对国际商事仲裁协议的法律适用问题没有作出明确规定，如果国际商事仲裁的当事人对仲裁协议的准据法未作选择时，就需要按照《纽约公约》的规定来认定仲裁协议的效力。因为我国是《纽约公约》的成员国，执行《纽约公约》的相关规定是我国应当遵守的国际义务。
但是我国最高人民法院以及各级地方法院在《仲裁法》实施之初，对仲裁协议应适用的准据法问题并未予以足够的重视，导致在实践中对仲裁协议效力问题的判断均以中国仲裁法中对仲裁协议的效力认定的规定为依据。我国《仲裁法》第16条第2款要求仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会三个方面内容，对于仲裁协议应该包含的内容，作了比较严格的规定，而且原则上不承认临时仲裁，因此，早期实践中仲裁条款被依据中国仲裁法认定为无效的例子并不少见。最高人民法院1996年12月20日对海南省高级人民法院就诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷管辖权问题的请示作出的答复就是一个典型。在1995年海口市中级人民法院受理的诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷中，原告与被告签订的合同中包括了这样的仲裁条款：“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则（不包括调解程序）通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。仲裁裁决具有终局效力，对双方均具有约束力。”对于该仲裁条款的效力，最高人民法院以法经(1996)449号函答复海南省高级人民法院，其内容如下：“……经研究，同意你院报告中的意见，当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行，海口市中级人民法院对此案有管辖权。……”[2](P.377)。该案所涉之仲裁条款中，当事人对于仲裁的意思表示、仲裁事项、仲裁地点、仲裁程序规则均作出了明确的约定，然而当时的最高人民法院和海南省高级人民法院完全忽略了国际商事仲裁协议的法律适用规则，不顾我国已参加《纽约公约》的相关规定，（注：指《纽约公约》第5条第1款第1项中关于在当事人未选定仲裁协议适用的法律时应根据仲裁地国的法律认定仲裁协议的有效性的规定。）迳而直接适用我国《仲裁法》的规定来判断仲裁协议的效力，不能不说是一个遗憾。
所幸的是，随着我国法院对仲裁认识的深化和实践经验的增加，对于仲裁协议准据法的认识也日渐成熟。最高人民法院于1999年6月21日对湖北省高级人民法院就香港三菱商事会社有限公司与三峡投资有限公司、葛洲坝三联实业公司、湖北三联机械化工工程有限公司购销合同欠款纠纷管辖权问题的请示作出的答复就是一个例证。该案中争议合同中的仲裁条款和合同的适用法律条款分为两个条款分别约定，其中仲裁条款的内容为：“由本合同产生的或与本合同有关的所有分歧、争议或违约事项，应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。”另在合同中专门约定了一条适用法律条款，为“适用中华人民共和国法律”。后因履行合同发生纠纷，当事人之一——三菱公司起诉至湖北省高级人民法院，另一当事人——三联机械公司提出管辖权异议，认为合同中的仲裁条款合法有效，本案纠纷应通过仲裁解决。其主要理由为：“第一，合同准据法不是仲裁协议的准据法，不能据以判断仲裁协议之效力；第二，本案所涉合同中仲裁协议的准据法应为仲裁地香港法；第三，依据仲裁协议的准据法香港法及有关国际条约、国际惯例，本案仲裁协议应为有效。”湖北省高级人民法院经审查后，则认为该院对本案有管辖权，主要理由为：”第一，本案被告三联实业公司、三联机械公司及争议的财产所在地均在湖北；第二，合同中订有仲裁条款，但仲裁条款内容不明确，仲裁适用法律条款互相冲突。”最高人民法院在接到湖北省高级人民法院的请示后，以法经(1999)143号答复如下：“…经研究认为，本案当事人在合同中的仲裁条款中约定在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第2项规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应告知当事人通过仲裁方式解决本案纠纷。”[2](P.375-377)最高人民法院的这个答复，一方面表明了我国对于《纽约公约》的遵守和执行，另一方面也表明了我国对于仲裁条款的独立性及其适用法律的独立性原则和做法的肯定和认同，当然也是最高人民法院向支持仲裁方向迈出的重要一步。
此外，最高人民法院审理的天津市冷藏食品有限公司与富勒有限公司、爱丽尼克斯国际有限公司管辖权异议的二审案件也是我国司法实践中适用仲裁地法来判定仲裁协议有效性的典型案例。该案中，当事人签订的仲裁协议约定由香港的仲裁机构解决其合同争议。对于该仲裁协议的有效性，最高人民法院首先是确定应适用当事人协定的仲裁地香港法律。因当事人约定的是由常设仲裁机构仲裁，考虑到香港进行国际商事仲裁的仲裁机构只有一家——香港国际仲裁中心，因此，就该仲裁协议的可执行性问题征求香港国际仲裁中心意见。该中心认为，当事人在仲裁协议中未明确指出由香港国际仲裁中心进行仲裁，故该中心将不会受理此案。在当事人仲裁协议约定不明，按仲裁地法无法适用，当事人又不能进一步达成补充协议的情况下，最高人民法院裁定当事人之间的仲裁协议无效，中国法院对此案具有管辖权[1]。
不久前上海市高级人民法院审理的三星物产株式会社（韩国）诉上海金光外滩置地有限公司建设工程合同纠纷一案亦参照了《纽约公约》第5条第1款第1项规定的精神，依照仲裁地国法律确定了仲裁条款的效力。该案双方当事人在合同中约定争议的解决方式为：“应在新加坡最终解决，仲裁过程应使用英文”、“仲裁决定对各方均有最终约束力”。原告提起诉讼时认为，该条款未明确约定仲裁机构，根据中国仲裁法的规定，应为无效条款，故上海法院可对此案行使管辖权。而被告则认为，仲裁条款对以仲裁方式解决纠纷的意思表达明确，该条款是有效的。在一审过程中，上海市第二中级人民法院驳回了原告的起诉。原告不服，遂向上海市高级人民法院上诉。上海市高级人民法院组成合议庭审理此案，最终维持了二中院的一审裁定，驳回其上诉。本案争议焦点就是如何确定仲裁条款所适用的准据法。参照我国参加的《纽约公约》的精神，在当事人未选定仲裁协议适用的法律时，应依仲裁地国法律确定仲裁条款的效力。鉴于涉案双方在仲裁条款中约定应在新加坡最终解决争议，即明确了仲裁地点为新加坡。法院根据新加坡的法律认定系争的仲裁条款为有效，故上海法院对此案无管辖权。（注：参见《一则依仲裁地国法律确定仲裁条款效力的案例》，http://www.cietac-sh.org/chinese/news/disp.asp？recno=161）
由于我国仲裁法将仲裁协议中约定仲裁机构作为仲裁协议有效的必不可少的条件，实践中在审查国际商事仲裁协议的效力时，有的法院往往未解决法律适用问题，就按照我国法律，以缺少仲裁机构为由宣布仲裁协议无效。但是仲裁制度比较完备的国家不仅有机构仲裁，也有临时仲裁。因此，对于约定了仲裁地点，但未约定仲裁机构的仲裁协议，要注意仲裁地国的法律是否规定了临时仲裁，其法律是否可以强制当事人实现临时仲裁协议，而不能依我国的法律认定为无效。因而，如果当事人在仲裁协议中约定了仲裁地点，但未约定由常设仲裁机构进行仲裁，我国法院应适用仲裁地国法来判定仲裁协议的有效性，而不能断然依照我国法律的规定直接判定。如果按照该国法律规定可以组成临时仲裁庭，指定临时仲裁员，指令当事人进行仲裁，在此种情况下，该仲裁协议应为有效。
3.当事人未选择适用法律，又未约定仲裁地时，仲裁协议的法律适用问题
对于这种情况，《纽约公约》没有作出规定，也无统一的规则可循。在此种情况下，按照目前大多数国家关于合同的冲突规范，对属于合同性质的仲裁协议，应当适用与仲裁协议具有最密切联系的法律。我国《合同法》第126条第1款也有相关的规定，即“……涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”如前所述，由于仲裁协议就其本质属于合同的一种，因此这一规定也适用于涉外仲裁协议的适用法律。在当事人没有对仲裁协议的适用法律作出约定时，则应当适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律，来确定仲裁协议的有效性。因此，在当事人未选择适用法律，又未约定仲裁地时，我国仲裁庭和法院也应按最密切联系的原则来考虑仲裁协议的法律适用。
在当事人未作约定，又无法确定仲裁地的情况下，如何确定与仲裁协议具有最密切联系的法律？一般来讲，应当主要考虑仲裁协议当事人的国籍或营业地、仲裁协议的签订地、当事人选择适用合同法律所在地国的法律等，作为与仲裁协议有最密切联系的法律。同时，还要考虑法院地国家的法律，因为以何种因素作为连接点确定仲裁协议的准据法，最终要由法院来决定，法院地法将会是本国法院较为容易和愿意适用的法律。例如，我国最高人民法院在复函福建省高级人民法院关于绍武市水北经济联合公司和香港胜龙针织厂间关于仲裁条款争议的请示中指出，双方当事人在合资合同中的仲裁条款，未约定仲裁地点和仲裁机构，按照我国法律的规定，这种仲裁条款无法执行，该条款无效，我国法院对此案具有管辖权。在此复函中，最高人民法院明确对仲裁协议的准据法适用中国法，因为在当事人对仲裁协议的准据法未作约定，又未约定仲裁地的情况下，当事人一方是中国大陆企业，且仲裁条款又是合资企业合同的一部分，按照最密切联系原则，该仲裁协议应适用中国的仲裁法[1]。
《纽约公约》第2条第1项，规定了每一个缔约国有承认仲裁协议的义务，第3项则规定只有在仲裁协议无效、失效、不能执行的情况下，法院才能行使管辖权。因此，尊重国际商事仲裁当事人间的仲裁协议，是我国必须遵守的一项国际公约义务，也是我国法院在对仲裁的监督工作中必须遵守的基本原则。在认定国际商事仲裁协议效力时，不能直接适用我国的仲裁法，而是要遵守《纽约公约》的相关规定，通过冲突规范，解决国际商事仲裁协议的法律适用问题，正确地适用准据法，从而使我国法院对仲裁的监督和支持与国际公约的规定相一致。
（二）我国关于国际商事仲裁协议当事人行为能力的法律适用
与世界各国法律和各仲裁规则一样，我国法律也规定，签订仲裁协议的当事人（或其合法代理人）必须具有完全行为能力，仲裁协议方能有效。《中华人民共和国仲裁法》第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：……（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；……”。
这里所说的行为能力，是指当事人缔结仲裁协议的行为能力。当事人有无能力缔结仲裁协议，应按其属人法来确定。按照我国《民法通则》第15条、第39条的规定，我国公民是以户籍所在地的居住地／经常居住地为住所，法人以它的主要办事机构所在地作为住所。上述规定与世界各国的规定大致相同。对于外国公民和外国法人，我国的司法解释进一步规定：外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。无国籍人的行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。（注：见最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第180条、第181条、第184条。）因此，就确定国际商事仲裁协议当事人的行为能力而言，《纽约公约》第5条第1款第1项中所谓“对当事人适用的法律”，主要是当事人的属人法，在其属人法与仲裁协议缔结地国法律不一致时，可以适用仲裁协议缔结地国法律。
1.自然人作为国际商事仲裁协议当事人的行为能力
在自然人作为国际商事仲裁协议当事人的行为能力的法律适用上，我国采取的也是以当事人属人法为主，特殊情况下适用行为地（缔约地）法的方法。与国际通行做法不同的是，我国法律规定的自然人属人法，除兼采自然人本国法和住所地法外，还包括自然人定居国法。我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”1988年最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）《第179条、第180条、第181条又作了进一步规定：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”
2.法人作为国际商事仲裁协议当事人的行为能力
在我国的国际商事仲裁实践中，法人的行为能力也是适用本国法的。对于外国法人国籍的判定，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第184条第1款规定：“外国法人以其登记注册地国的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法。”可见我国对法人国籍的确定采取的是登记注册地主义。对于内国法人国籍的确定，我国采用的是登记注册地主义和准据法主义结合的复合标准。我国《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国境内设中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”
3.国家作为国际商事仲裁协议当事人的行为能力
在我国，法律尚未就此问题作出明确规定。随着对外经济贸易交往的日益发展，我国国家机关或政府部门极有可能与外国当事人发生经济贸易及投资纠纷，仲裁作为争议的解决方式也极有可能被纳入到考虑范围。而且我国已于1993年1月7日正式加入1965年《关于解决国家和他国国民之间投资争端的公约》（简称《华盛顿公约》），公约明确规定了解决投资争端国际中心(ICSID)作为解决缔约国和他国国民间投资争端的国际商事仲裁机构，受理一方为国家（或其指定机构及组成部分），另一方为他国国民，直接因投资而产生的任何法律争端。虽然我国仅将因征收和国有化而引起的赔偿争议提交ICSID管理，在加入公约的120个国家中，是惟一作出保留的国家，但是我国加入《华盛顿公约》的行为本身，已经说明了我国是允许国家作为国际商事仲裁协议的当事人的。也就是说，国家具有作为国际商事仲裁协议当事人的行为能力。
因此，法律对此问题作出规定就成为实践的需要。鉴于国际商事仲裁协议中国家作为一方当事人，一旦涉及国家财产，则与国家豁免问题密切相关，我国目前的做法是：国家机关或政府部门除非得到中央政府的特别批准或法律的明确授权，不得擅自与外国当事人缔结任何形式的仲裁协议。
（三）我国关于争议事项的可仲裁性问题的法律适用
在我国，关于争议事项的可仲裁性问题，仲裁法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”仲裁法第3条又规定：“下列纠纷不能仲裁：(1)婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。”
我国仲裁法对于因人身权而产生的纠纷不属于可仲裁事项，不能交由仲裁方式解决，作出了明确清晰的列举，包括了婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷，实践中对此也比较没有争议。但是，对于“依法应当由行政机关处理的行政争议”由于立法用词比较笼统，又完全没有列举，在同一条文中改采概括的方式来规定可仲裁事项的排除事项，引致实践中争议一直不断。
我国《仲裁法》对知识产权本身的有效性争议、破产的争议、不正当竞争及反垄断问题的争议是否属可仲裁的争议事项，均无明确规定。但根据我国其他有关法律的规定来看，这些均属不可仲裁的争议事项。在此方面，《中华人民共和国商标法》对于商标注册的相关争议规定了“商标评审委员会——人民法院”这样的争议解决及救济程序；而《中华人民共和国专利法》则对专利申请的相关争议规定了“专利复审委员会——人民法院”这样的争议解决及救济程序。这两部法律对于专利权、商标权的注册争议都是采行政程序前置、司法最终解决的方式。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第5条规定：破产案件由债务人所在地人民法院管辖。《中华人民共和国反不正当竞争法》第16条规定：县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查；第29条规定，当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可申请复议，对复议决定不服的，可向人民法院起诉；也可直接向人民法院提起诉讼。
关于证券争议的可仲裁性问题，在我国经历了一个逐步清晰的发展过程。中国证监会曾在1994年10月11日以证监发字(1994)139号文的形式发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起争议的仲裁机构，其他与股票发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。但截至2002年9月，中国国际经济贸易仲裁委员会只裁定了12例关于证券纠纷的案件。（注：参见《政府支持通过仲裁途径解决证券纠纷》，http://finance.sina.com.cn 2002年09月27日人民网—国际金融报。）到2003年3月为止，中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委员会受理的则更少。（注：参见《专刊：证券纠纷仲裁制度方案设计》，http://finance.sina.com.cn 2003年03月11日全景网络证券时报。）
目前我国正在大力推展证券期货仲裁工作，（注：参见《国务院法制办联手证监会拟在证券市场引入仲裁》，http://finance.sina.com.cn 2004年03月18日上海证券报网络版。）近年来，随着我国证券期货市场规模的不断扩大和进一步改革开放，证券期货纠纷呈现出不断上升的趋势，而且其复杂性、高度专业性和技术性的特点使得我国传统的、单一的诉讼处理纠纷的方式已难以满足公正、及时处理证券期货纠纷的需要。为了充分发挥仲裁法律制度解决经济纠纷快捷、方式灵活、成本低廉、不公开进行等独特优势，防范和及时化解证券期货市场风险，保护证券期货市场主体的合法权益，保障证券期货市场的健康发展，中国证监会和国务院法制办于2004年1月18日还专门印发了《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，在通知中明确规定，证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷，属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷，适用仲裁方式解决。综上，证券期货纠纷具有可仲裁性已不容置疑，并日益发展成为我国仲裁事业的一个崭新领域。
我国《仲裁法》没有规定争议事项可仲裁性的法律适用规则，只规定了可仲裁的事项。从争议事项可仲裁性问题显著的程序性考虑，笔者倾向于原则上适用仲裁地法。凡是提交我国仲裁机构仲裁的国际商事争议，根据我国法律是可以通过仲裁解决的，就具有可仲裁性，反之亦然。但是，也不能动辄以仲裁地法对抗或否定其他法律的适用。从维护当事人权益的角度出发，为了便于我国仲裁机构作出的国际商事仲裁裁决能得到有关国家的承认和执行，在仲裁协议的准据法国和仲裁裁决的承认和执行地是同一国家时，也可以适用仲裁协议的准据法。
在司法实践方面，我国主要是通过上海市中级人民法院对“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司”案（注：参见《最高人民法院公报》1989年第1期。）的判决，确立了侵权行为争议不可仲裁解决的判例。此后，我国最高人民法院将该案的一审和二审判决全文刊载于《最高人民法院公报》，并通报全国。这表明我国最高人民法院对此类案件的态度，事实上已成为指导我国法院处理类似案件的先例。这种对于侵权争议事项不可仲裁的认识，无疑是与我国所参加的《纽约公约》的规定相背离的。《纽约公约》第1条第3款规定：缔约国可以声明，本国只对根据本国法律属于商事的法律关系（契约或非契约的）所引起的争议适用本公约。我国在加入该公约时作出了两项保留，其中的“商事保留”表明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。而《纽约公约》中的非契约性争议按照该公约中的规定，包括侵权争议事项在内，属可仲裁之事项。因此，我国上述判例违背了我国所应承担的条约义务。
显而易见，我国有关法律的规定和司法实践表明，我国可仲裁的争议事项范围过于狭窄。这样，一方面将导致我国的仲裁机构对大量有关知识产权本身的有效性、破产、不正当竞争及反垄断的争议无法受理，另一方面与国际商事仲裁的受案范围越来越宽泛的仲裁国际发展趋向不相衔接，再者也与我国不断发展的对外经济贸易局面不相适应，而且与我国早在1987年就已加入的《纽约公约》的相关规定不符。这既影响到我国的仲裁机构的受案数量和声誉，又影响到我国对外经济贸易的发展，还使我国承担不履行条约义务的责任。有鉴于此，亟需对我国《仲裁法》中有关仲裁事项范围及其他法律中的相关条款作出补充、修改和完善，扩大可仲裁的争议事项范围，进一步促进我国国际商事仲裁事业的发展。
二、中国国际商事仲裁程序问题的法律适用
（一）当事人选择仲裁程序法
现行的2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条和2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第7条都肯定了当事人约定仲裁规则的有限自治权。中国国际经济贸易仲裁委员会1998年5月通过施行的仲裁规则第7条规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。”该会2000年9月修改通过的新的现行仲裁规则第7条亦原封不动地承继了该项内容，而《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第7条的规定则与其完全相同。这两个仲裁规则的实施使得仲裁当事人在中国涉外仲裁机构进行仲裁的案件中选择外国仲裁规则或自行拟订仲裁规则成为可能。但是，之所以说还是“有限”的自治权，是因为当事人虽有权约定，但还须经仲裁委员会的同意，这显然是对当事人这一自治权的制约。这一规定虽有顺应潮流之势，但与当今各主要仲裁机构仲裁规则的相关规定相比，难免显得观念保守。另外，北京仲裁委员会2003年9月16日修订并通过、自2004年3月1日起施行的《北京仲裁委员会仲裁规则》在其第2条就仲裁程序规则的法律适用也作出了类似的规定：“当事人协议将争议提交本会仲裁的，适用本规则。但当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定且本会同意的，从其约定。”无论如何，上述仲裁机构的仲裁规则都表明，在我国仲裁当事人是可以就国际商事仲裁的程序法作出适用的约定的。
事实上，在国际商事仲裁实践中，当事人选择仲裁程序规则的自由几乎不可能是完全绝对的，它也要受到各方面因素的制约。现在，绝对的“契约自由”原则已几乎被司法实践抛弃，也不存在绝对的当事人“意思自治”原则，适用于仲裁领域也是一样。当事人所选用的仲裁程序规则不能违背仲裁地国家法律的强制性规定，不能违背仲裁地国家的公共秩序是一个基本的限制，这一限制也为《纽约公约》所明文规定。如果违反了这一基本限制，仲裁庭所作出的裁决就有可能被仲裁地国家法院宣布为无效，得不到仲裁地国家和其他国家的承认和执行。
（二）当事人未选择时仲裁程序法的确定
从我国仲裁立法的各项相关规定（注：指我国《仲裁法》第65、73条，2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第7条。）来看，在当事人未就仲裁程序作出选择的情况下，仲裁庭只能适用我国仲裁程序法和仲裁规则以支配在我国进行的仲裁程序。也就是说，在我国的仲裁机构进行国际商事仲裁，如果当事人未约定仲裁程序所适用的法律或规则时，依据我国的仲裁程序法和该仲裁机构的仲裁规则来进行。而我国各仲裁机构的仲裁规则都是根据我国的即仲裁地的法律而制定的，所以也可以说是适用仲裁地法。但无论当事人约定哪一个国家的程序法进行而在我国作成仲裁裁决时，关于该仲裁裁决的撤销及司法审查，则必须受我国法律的拘束，若违反我国的法律时，法院可以以程序有瑕疵而撤销该裁决结果。而这本身也是符合《纽约公约》的规定的。
（三）非内国仲裁理论在中国
我国《仲裁法》并未就当事人选择适用仲裁程序法和仲裁规则作出规定，更谈不上对非内国仲裁理论有任何的反映。但是，为了适应我国国际商事仲裁事业蓬勃发展和加快仲裁国际化进程的需要，1998年及2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条除保留原规定“凡当事人将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁”外，还特别增加“但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定”的规定，以示对当事人选择适用仲裁规则自治权的尊重。日后，如果争议当事人向我国仲裁委员会申请仲裁，但约定适用《联合国贸法会仲裁规则》，或《美国仲裁协会仲裁规则》，又或者《伦敦国际仲裁院仲裁规则》，其中关于仲裁庭的职权与我国仲裁法的规定是不完全相同的，按照以上所指仲裁规则，仲裁庭根据一方当事人的申请，有权采取它认为必要的临时性保全措施，包括裁定另一方当事人提供担保，冻结银行账号和就地处理财产等；而按我国仲裁法，仲裁庭无此权力，该项权力只能由法院行使。但是笔者认为，关于行使临时性保全措施的权力的机构的规定是一项强制性条款，除非我国法律对相关内容加以修订，并赋予仲裁庭该项权力，否则在解决这一现实冲突时，只能优先适用我国仲裁法的相关规定。
由上可见，“非内国仲裁”理论仅得到我国仲裁立法的极其有限的认可，说”极其有限”，是因为2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第7条首先是强调“本仲裁规则”的适用；其次仅允许选择仲裁规则，未允许选择仲裁程序法；再次选择的仲裁规则还得经该仲裁委员会同意方可适用。此外，目前我国司法实践中尚无认可“非内国仲裁”的实例。
“非内国仲裁”理论充分尊重了当事人选择仲裁程序法和仲裁规则的自治权，这一理论虽未得到各国司法实践的普遍认可，但它已在法国和瑞士等国家的仲裁立法中得到确认。随着仲裁国际化要求的提高和电子商务的发展，“非内国仲裁”理论将受到更加广泛的关注，尤其在网上仲裁领域将备受重视。因为网上仲裁是无国界仲裁，除当事人对仲裁地点有约定外，传统的仲裁地点概念不复存在，由此作出的裁决则不属于特定国家的裁决。即使遇到一方当事人不自动履行该裁决，另一方当事人也可向有关法院申请强制执行，被请求执行法院可根据国际公约或当地法律，裁决承认与执行或拒绝承认与执行。目前的域名仲裁作为一个新兴的仲裁领域，在我国得到了开展和推广，并形成一套较为完善的仲裁机制。“非内国仲裁”理论在这一领域应有较大的适用空间。
然而，笔者认为，我国仲裁立法关于当事人自主选择适用程序法和仲裁规则的规定偏于保守。“非内国仲裁”理论的某些合理内容，我们可以考虑借鉴吸收。我国仲裁立法不但应当允许当事人选择仲裁规则，还应允许其选择仲裁程序法，只要其选择的仲裁程序法和仲裁规则不违背我国的社会公共秩序，仲裁当事人的自治权就应当得到尊重，并承认和执行依该法律选择而作出的裁决。此外，今后一旦遇到一方当事人就在我国领域内作出的非内国仲裁裁决提起撤销程序的，我国法院则应当依据我国法律行使管辖权；而在遇到仲裁地法院撤销某项国际商事仲裁裁决，只要其撤销的理由在我国仲裁法上并不存在，且该裁决涉及我国当事人合法权益的情况下，我国法院则应借鉴美国、法国的做法，考虑承认和执行此项被外国法院撤销了的裁决。
通过对国际商事仲裁程序的法律适用及其新发展的论述与分析，我们可以得知适用于国际商事仲裁程序的法律体系可不同于适用于仲裁实体问题的法律体系，仲裁所依据的程序法不再仅仅为仲裁地法，多数国家的仲裁立法已允许当事人自由选择仲裁程序所适用的仲裁程序法和仲裁规则；在当事人未行使该项选择权的情况下，仲裁庭则被授权确认仲裁程序应当适用的法律（包括仲裁规则）。如前所述，我国一些仲裁机构的仲裁规则也已有限地赋予了当事人仲裁程序的法律适用选择权，这在今后的仲裁与司法监督程序中可能引起法律冲突问题，建议我国立法机关未来修订我国《仲裁法》时对这个问题加以明确规范。
三、中国国际商事仲裁实体问题的法律适用
（一）我国国际商事仲裁中关于实体问题的法律适用
根据我国有关立法和仲裁实践，在我国提起的国际商事仲裁，关于实体法的选择主要依据合同法第126条的规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”此外，民法通则第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这也是各国的普遍做法。
具体来讲，主要是如下几个方面：
1.根据当事人的约定，即依照意思自治原则来选择国际商事仲裁所适用的实体法律。仲裁庭依据当事人约定的准据法解决争议，是我国确定国际商事仲裁实体法的首要规则，这也是跟各国对于国际商事仲裁准据法确定的一般原则相符的。
2.当事人在合同中没有选择法律的，适用与合同有最密切联系国家的法律，即最密切联系原则。最密切联系原则不但在国际商事仲裁的实体法适用上得到广泛的适用，也是我国选择准据法的另一重要途径。最密切联系原则在我国国际商事仲裁中的适用，就是在仲裁当事人没有就准据法作出约定时，仲裁庭依据所订立的合同内容及相关联系因素具体分析，然后决定应该适用的准据法。这些联系因素可能包括合同当事人的国籍或住所地、合同订立地、合同履行地、合同所使用的语言、支付所使用的货币，等等。最密切联系原则在国际上被各国立法所广泛采纳，成为合同准据法理论的发展趋势，并已成为当事人意思自治原则的重要补充。
3.我国国际商事仲裁实体法确定中的当事人意思自治原则并非是毫无限制的，“社会公共利益”是一道安全阀。如果当事人为了规避我国的某一强行法规定而约定适用其他国家或地区的法律，那么当事人的约定将是无效的。首先，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律。实践中上述三种合同的文本中通常都包含仲裁条款，但是我国立法用列举方式明确限定了此三种合同必须适用中国法，也就是说，当事人不得通过约定或其他方式改变这三种合同的准据法，否则都是无效的，也会给仲裁裁决在中国的执行造成可以预见的不可跨越的障碍。与其它涉外经贸合同如货物进出口合同、运输合同等相比，在中国境内履行的外商投资合同有其自身的特殊性，这些特殊性给外商投资合同争议仲裁带来一些特殊问题，也就是外商投资合同必须报经中国政府主管部门审查批准后，才能生效，合同修改时亦同。根据我国的外商投资企业法律法规和《合同法》有关规定，外商投资合同除履行完毕等情形外，在其它情形下的解除也需报原审批机关批准。可见，外商投资合同的效力具有浓厚的行政核准的色彩，表明中国法律对外商投资合同具有很强的行政控制力。因此在外商投资合同的订立、效力、解释、履行及其争议的解决等事项，均必须遵守和适用中国法律，不允许当事人自由选择合同准据法[3](P.94)。此外，当事人为了规避我国关于禁止赌博的规定而约定适用承认赌博合法国家或地区的法律系无效的实体法选择即是典型例证。因为我国法律是禁止赌博的，如果当事人为规避我国的这一法律规定而在其购买赌博器具的交易合同中约定适用某一视赌博为合法的国家或地区的法律（如美国的内华达州、欧洲的摩纳哥以及我国的澳门地区），显然这种选择在中国是无效的。如果涉案纠纷在中国仲裁，仲裁庭肯定拒绝适用当事人所选择的有关法律，如果涉案纠纷在中国境外仲裁并依当事人自行选择的法律作出合同有效的裁决，该裁决将因违反中国的公共秩序（社会公共利益）而无法获得中国法院的承认及执行。
4.在我国国际商事仲裁中，可以适用的外国法也包括了国际条约和国际惯例。如果仲裁当事人在合同中就该合同应适用的国际公约或国际惯例作出约定，仲裁庭应该予以适用。在我国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的时候，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。也就是说我国承认国际条约和国际惯例可以作为解决争议的准据法，但国际条约的适用前提是“该国际条约同中国法律有不同规定的时候”，国际惯例的适用前提是“我国法律对合同当事人争议的问题未做规定时”。此一原则在弥补我国立法的不足之处方面，可以说具有重要的意义。我国的国际商事实践中，以《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)为代表的国际公约，以及《跟单信用证统一惯例》(UCP500)等国际惯例都得到了广泛的适用，而这些国际公约和国际惯例也已成为我国国际商事仲裁裁决作出的重要实体法依据。
（二）我国国际商事仲裁中关于现代商人法的适用问题
现代商人法在国际商事仲裁中的广泛适用是国际商事仲裁立法的大势所趋。在我国的立法与司法及仲裁实践中，应该说是允许适用商人法的。
《中华人民共和国合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律……。”笔者认为，这里的法律当然也包括商人法。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”其实，国际惯例主要即是商人法。《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国票据法》以及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也都有类似的规定。
（三）强行法对我国国际商事仲裁实体问题法律适用的影响
在我国的民商法体系中，影响到国际商事仲裁实体法律适用的强行法主要体现在：民法通则第150条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下称《意见》）第190条、合同法第126条第2款及民事诉讼法第260条。这些规定无疑对我国的国际商事仲裁实践和发展产生过重要的影响，但其不应给当事人的意思自治和仲裁庭在法律适用上的自主权带来不应有的限制。
首先，我国民法通则将公共秩序表述为“社会公共利益”，其应解释为包括我国法律的基本原则、道德的基本观念和国家的主权和安全。在正常的国际商事交往中，这种情况是极为少见的。
其次，根据《意见》第190条的规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。按照当今各国国国际私法的通例，法律规避行为都应是直接故意的，即当事人必须有规避法律的意图，且其行为是以逃避适用对其不利的法律为目的[4](P.90)。在国际商事仲裁中，当事人出于中立或便利的考虑而选择法律，大量的行业惯例和格式合同中也已固定了争议解决方式和法律适用条款。在这中间，很难找到当事人规避强行法的故意。在国际商事仲裁和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在适用法律方面根本不承认任何当事人选择法律的“规避法律”限制。除了公共政策外，不应该对当事人的权利再加以任何的限制[5](P.309)。
第三，合同法第126条第2款的内容，（注：合同法第126条第2款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。）对于中国的法官和仲裁员来说是十分熟悉的。过去的司法实践中，这一规定也是被严格遵守的。但是国际商事仲裁的一个重要特点就是其国际性，强制指定一国法制去调整涉及多国商事利益的合同，这本身就值得质疑。由于我国诸多企业在国际贸易及投资中处在相对弱势的地位，加强对本国企业的保护本无可厚非，但如果依据某外国法或国际惯例，本国企业仍能得到公平的待遇和合理甚至更高程度的保护，国内法院仅仅因为未适用我国法而拒绝承认其效力，这无论从效率还是从公平的角度来讲都是值得反思的。
第四，民事诉讼法第260条规定的不予执行外国仲裁裁决的标准几乎是照搬了《纽约公约》第5条的规定，可见我国立法也接受了当今盛行的“程序审查”和“限制使用公共秩序保留”的观念。当事人和仲裁庭在适用法律上的自主权应当得到尊重，除非这种适用的结果违反了法律的根本原则、国家的重大利益和公序良俗，法院才可予以撤销或拒绝承认与执行；判定的标准应当是适用的结果，而不是适用本身。
仲裁的顺利发展，在很大程度上有赖于立法和法院的宽容和友善的态度。对仲裁宽容相待、法院与仲裁建立良好的“伙伴关系”，大力支持仲裁的发展已成为国际社会的主流。在对待仲裁裁决的承认和执行以及撤销问题上，大多数国家的法院尽量维持仲裁裁决的效力，如果仲裁裁决存在一定的瑕疵，法院一般行使自由裁量权仍然裁定承认予以执行或者不子撤销仲裁裁决[6](P.271)。法院的这种开明态度不仅有利于仲裁的独立发展，同时也有助于建立本国法制在现代商业社会中的良好形象。我国法院也应该顺应这样一种已经明朗的趋势，对我国强行法在适用于国际商事仲裁时做出必要的限制。这不仅有助于仲裁事业在我国的发展，维护我国涉外仲裁在国际商事仲裁界的良好声誉；同时也有助于抑制地方保护主义，净化法院执法风气，为改革开放向纵深方向发展创造良好的法制环境。
此外，值得一提的是现行的《北京仲裁委员会仲裁规则》，该规则是2003年9月16日修订并通过，自2004年3月1日起施行的。该仲裁规则首先在第2条就仲裁程序规则的适用作了明确规定：“当事人协议将争议提交本会仲裁的，适用本规则。但当事人就仲裁程序事项或者仲裁适用的规则另有约定且本会同意的，从其约定。”另外，在第8章以专章规定了国际商事仲裁的相关问题。关于国际商事仲裁的法律适用，该规则第58条规定：“(1)仲裁庭应当根据当事人选择适用的法律对争议作出裁决。除非当事人另有约定，选择适用的法律系指实体法，而非法律冲突法。(2)当事人未选择的，仲裁庭应当适用与争议事项有最密切联系的法律。(3)在任何情况下，仲裁庭均应当根据有效的合同条款并考虑有关商事惯例作出裁决。”
北京仲裁委员会是我国1994年仲裁法出台后新组建的一个仲裁机构，该仲裁机构组建之后，受案量逐年递增，而且以争议解决的及时、高效等良好口碑著称。该会的仲裁规则已历经几次修改，此次修改涉及范围较广，而对于国际商事仲裁的法律适用问题，也作了较大幅度的修改，主要体现在：首先，提供了国际商事仲裁案件中外国法适用的可能性和空间，而且包括了外国程序法和实体法的适用；其次，明确规定了国际商事仲裁案件的法律适用原则——以意思自治原则为主，最密切联系原则为补充。同时进一步明确了该规则采纳的是有限制的意思自治——关于外国程序法的选择要经过北京仲裁委员会的同意；再次，保障了有效的合同条款和有关商事惯例在法律适用中的地位。
但是，该规则对于国际仲裁协议的法律适用并未作出明确规定。从规则条文的字面理解，应根据第58条的法律适用原则，即以意思自治原则为主，最密切联系原则为补充来确定国际商事仲裁协议的法律适用。
结语
如前所述，仲裁，尤其是国际商事仲裁是一种高度自治的法律制度，综观仲裁制度比较发达、仲裁实践经验比较丰富的一些国家和地区，如英国、香港，一些现象的确很值得我们思考，值得我国的立法者反思：为什么英国被很多的国际商事和海事争议的当事人选作仲裁地点？实践中国际商事争端的当事人选择仲裁地点时一般很少考虑到当地的实体法，考虑更多的反而是当地的程序法，因为虽然“非当地仲裁”理论的出现使国际商事仲裁程序的法律适用更加灵活、多元化，但是仲裁地程序法的适用仍是较为普遍的现象，对于当事人和仲裁员来说都比较习惯，也更加便于仲裁裁决的承认和执行。英国1996年仲裁法的修改目标就是令英国（伦敦）作为一个仲裁中心更加对外商有吸引力，1996年香港对现有仲裁程序法的修改也是希望更能吸引外商去选择香港作为仲裁地点[7](P.80-81)。
我国仲裁法制定于1994年，迄今已有10个年头了，而10年中仲裁的理念在中国也得到了广泛的传播。我国的两个知名的国际仲裁机构——中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会也已成立50个年头了，并在国际商事和海事仲裁领域有了一定的影响，国内的一些大中城市也陆续成立了170余家仲裁委员会，并逐渐开始受理国内及涉外仲裁案件。但事实是我国各仲裁机构受理的“国际”商事仲裁案件几乎都只是“涉外”商事仲裁案件，而我国关于仲裁的立法，如仲裁法第7章，民事诉讼法第28章等涉及国际商事仲裁的部分，全部使用“涉外”仲裁的立法表达。笔者认为，这也说明了一个国家的立法视野，当立法者只是立足于本国的民商事主体、客体及法律关系，视域局限于“涉外”，而不是建筑于国际商事交往的大环境之下，难免自限其立法及司法实践的发展，尤其是对于一个成文法国家。
在中国履行的国际贸易甚至投资领域的谈判（注：此处指的是投资者均为外商的外商独资，不包括中外合资经营合同、中外合作经营合同的谈判。）中，常遇到当事人双方关于实体问题基本达成一致，而到了几乎是合同最后的条款的争议解决条款和法律适用条款，却争执不下，外方的底限经常是：能够不在中国解决争议就好，能不适用中国的法律就达到目的。（注：笔者曾亲眼目睹一桩几个来自不同国家的外商来中国投资设立外商独资企业的谈判因为仲裁地点的不一致，几近破裂，原因就是一投资外商坚持任何争议不能在中国大陆仲裁，最后的让步结果是仲裁地点选为新加坡或者香港，而投资项目所在地则在中国的上海。）这样的现象的出现不能不让我们的立法者甚至仲裁机构反思，外商目前对我国的仲裁法制环境甚至缺乏基本的信任，所以要达到“吸引”的境地，还是有相当长的一段路要走的。因此，笔者建议，为了配合我国当今在国际经济贸易舞台上所处的重要地位，我国仲裁法的修改目标之一应该是使我国至少成为对外商有一定吸引力的的一个新兴的国际商事仲裁中心，从而使仲裁程序更加简捷，便利当事人。
收稿日期：2004-04-30
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