WTO争端解决机制中授权报复制及其运行的启示——解决执行难的思考，本文主要内容关键词为：争端论文,启示论文,机制论文,执行难论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
了解、熟悉和掌握世界贸易组织的基本规则、运行机制是我们更好地抓住这个发展机遇发展自己的基本要求。世界贸易组织的争端解决机制是世贸组织运行机制中的重要机制之一。它对我国司法实践中所存在执行难的现象颇有借鉴作用。
那么，WTO争端解决机制中对专家报告的具体执行是如何规范的？“争端解决机制规定贸易争端各方可以三种方式执行专家报告：1.履行。争端解决程序强调，违背其义务的一方，必须立即履行专家小组或争端解决机构的建议。如果该方无法立即履行这些建议，该机构可以根据请求给予一个合理的履行期限。2.提供补偿。若违背义务的一方在合理的履行期限内不履行建议，引用争端解决程序的一方可以要求补偿。或者，违背义务的一方可以主动提出给予补偿。3.授权报复。当违背义务的一方未能履行建议并拒绝提供补偿时，受侵害的一方可以要求争端解决机构授权采取报复措施，中止协议项下的减让或其他义务。这意味着，当一方违背其在1994年关贸总协定或某个有关协议项下的义务时，受侵害的一方在争端解决机构的授权下，可以提高从违背义务的一方进口货物的关税，所涉及产品的贸易额应相当于被起诉措施所带来的影响”。（注：张锡嘏等编著：《公务员世界贸易组织知识读本》，对外经济贸易大学出版社2001年12月第1版，第36页。）这种交叉报复为争端的解决提供了有力的保障。这反应在使用这一机制国家的类型越来越多样，及在最终裁决在庭外解决案件的趋势上，目前71个案件中有19个是庭外解决的。（注：张锡嘏等编著：《公务员世界贸易组织知识读本》，对外经济贸易大学出版社2001年12月第1版，第36页。）委内瑞拉诉美国进口汽油歧视案的最终解决就是明证。
作为统一领导、指挥全国法院执行队伍的最高人民法院，为了解决执行难，大力推进执行工作改革，建立了以高级人民法院为核心的统一管理、统一协调的执行工作管理体制；积极探索执行权划分为执行裁决权与执行实施权的分权运行机制；创立了抽签或者摇珠选定评估和拍卖机构制度、悬赏举报、债权人调查、强制审计、执行听证、发放债仅凭证、限制债仅人高消费、先执行后收费、执行人员逾期执行易人制度、跨地区委托执行、指定执行、提级执行等等一系列新的执行方式、方法。（注：刘桂明：“全面推进执行工作改革—访最高人民法院二级大法官沈德咏副院长”，载《中国律师》2003年第4期，第8页。）同时试行诉讼和执行风险告知制度以及采取诉讼保全措施提醒制。社会各界对于法院依法执行也给予了广泛的有力支持，例如福建省长乐市政协常委会日前作出决定，撤销4名无视生效判决、妨碍法院执行的政协委员的资格。（注：林忠明：“无视生效判决妨碍法院执行——长乐4名政协委员被撤销资格”，载《人民法院报》2163期，2003早4月23日，第1版。）应当说执行难的问题有所缓解，人们常说的“被执行人难找、执行财产难查、协助执行人难求、应执行财产难动”的现象有所转变。诚然，作为司法部门的执行机构，其执行的思路、执行手段、方式、方法只能在现行法律原则、框架内展开创新，根本出路还在于法律规定的完善。此为启示之一。
在我看来，首先对现存于司法执行实践中难以执行的现象应当平心而论。理性地看有的案件确属债权人或者债务人恶意“圈钱”，有的确属倾家荡产的执行不能。只不过在步入市场经济的现阶段，秩序规制与伦理规则的价值紊乱，使得前者假借后者之名行圈钱之实的现象屡见不鲜。此时公平交易的基本规则——诚信二字被严重扭曲了，能执行的难执行与执行不能的执行难的问题，搅在一起。其次，从本质上看，人的一切行为所追求的基本价值的选择，都是围绕着大写的“利”字展开的，只不过在纯“利他”还是纯“利己”，或者既“利己”又“利他”等目标上进行意志上的确定而已。应当说这是一个概莫能外的定律。因此，“一般说来，在对法律部门、法律体系及其结构进行广泛解释时，权利始终处在起始的位置，是法律体系主要的、中心的环节，是任何法律规范的基因和基础”。（注：谢佑平：“权利保障：诉讼的起源与本质”，载《诉讼学》研究3卷，第12页。）“诉讼的目的是确定权利，执行的目的是实现权利”。由此，难以执行的问题归根到底还是法定权利的分配与限制的不到位所致。因而最终解决还须回到解决冲突的规范即权利的分配及限制的调整上来研究。此为启示之二。
现在，我们不妨再对WTO争端解决机制的争端解决程序及执行专家报告的方式进行进一步的解读。首先，专家组是在世界贸易组织成员之间产生贸易争端后，由于当事方之间进行协商不能在60天内寻求满意的解决办法，即协商解决争端时，争端解决机构应当事方的请求而成立的一个一般由3到5名专家组成的审查争端的专门组织。专家组在6到9个月内作出解决争端的建议。如果当事方不服向常设上诉机构上诉。上诉机构的报告应当自上诉决定通知争端解决机构之日起60天内作出。（注：朱子勤等编著：《世界贸易组织WTO法律规则》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第147、148页。根据争端解决程序的要求，自专家组成立之日起到DSB审议通过专家组或者上诉机构的报告止，如没有上诉，该期限为9个月；如提起上诉，该期限为12个月。）上诉机构的报告一被争端解决机构采纳，争端各方则应无条件接受。其次，对于专家小组或争端解决机构的建议的执行方法分为：履行、提供补偿、授权报复等三种方式。这种有层次的、分程度的执行方法，促使争端各方自动执行专家小组或争端解决机构的建议。
在我看来，授权报复又可以分为同向报复和交叉报复。所谓同向报复是指当违背义务的一方未能履行建议并拒绝提供补偿时，受侵害的一方可以要求争端解决机构授权采取报复措施，即中止履行与产生违反、抵销或损害的同一协议中同一部门的减让或其他义务。如果不能奏效，则中止履行同一协议内其他部门中的减让或其他义务。所谓交又报复，则是指如果采取同向报复仍不奏效，则中止其他协议中的减让或其他义务，这种交叉报复的领域包括货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权领域。当然，中止履行减让或其他义务的水平应当与利益被损害或者抵销的水平相当。这意味着，在授权报复这柄利剑下，履行专家组或者上诉机构的建议或报告，则成了违背义务一方的上策。其道理就在于人们日常生活中最一般的“利害相权取其利，两利相权取其重，两害相权取其轻”的“利害观”的作用结果。
采取这种以同向报复开道，交叉报复殿后的授权报复，不仅在提高争端解决机构的权威性方面，而且在引用争端解决程序使违背义务方顺履行专家组的报告的质量和效率上，起到了不是强制胜似强制的故果。诚然，该机制的功能也不是十全十美的灵丹妙药。如有的专家指出，争端解决机制只有“准司法性”，缔约方全体对争端解决措施的实施与监督，实际上依赖于一种道德压力及政治压力。如果败诉方拒不执行裁决，缔约方全体最多只能允许胜诉方对败诉方中止实施关税减让或者其他义务，但对于弱小的发展中国家而言，由于其对发达国家的经济依赖性，常常会无可奈何地放弃报复的权利。（注：朱子勤等编著：《世界贸易组织WTO法律规则》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第140页。）然而，根据我国国情、社情和民情的实际情况，取其精要，以有利于实现司法执行的价值目标并非坏事。
基于我国一方面法律法规包括司法解释对诉讼案件、行政机关申请执行的非诉讼案件以及仲裁裁决案件的执行，都有明确规定，对于拒不执行的案件更有具体的规定。例如：《民事坼讼法》在第3编执行程序中关于执行措施一章第223条就规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有仅查封、扣押、冻结、拍卖、变更被执行人所有的履行义务部分的财产”，第227条还规定“被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。”最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》则用了49个条文对执行中的具体情形作了更为洋尽的规定。《行政诉讼法》以及最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见》，对行政执行同样作了具体而又明确的规定。此后又陆续出台了一系列相关的规定和司法解释。应当说其措施的强制性及其规范的严密性，是无懈可击的。但是另一方面因暂缓执行、中止执行、终结执行的存在，使得强制执行的威力受到挑战。对于被执行人而言，只要得以不被执行，其周围的人不是在道德上谴责他，反而夸他、帮他，有的不惜以身试法与之同流合污，抗拒执行甚至对执行人员采用暴力。这种挑战实际是“道德压力和政治压力”的缺乏。这种以利益0为转移的道德和信誉的倒置，成为我们对“授权报复”的内核机理进行借鉴的重要原因。
前文已经谈及，我国现阶段有关司法执行的法律法规，司法解释已构成了较为系统的规范。笔者正是在此基础上设想将权利、义务主体对利益的获取意志规律延伸到执行机关作出的暂缓中止、中止执行及终结执行之后，并由法律确认，即授权执行机构，对暂缓执行、中止执行，终结执行的公司、企业以及自然人实行《不良记录》；对法人资不抵债、宣告破产后的原法定代表人及其原主管人员，执行不能的自然人强制其以劳还债。授权债权人可以将人民法院制作的暂缓执行、中止执行、终结执行裁定书在被执行人住所地或者经营地张贴；并对被执行人的财产状况跟踪观察。授权工商管理、金融等部门、交易方等对申请开办新项目的公司、企业，或者协议该笔交易的单位或者个人，进行案底审查、咨询，并根据不同情形作出限制、禁止登记，或者禁止交易或者拒绝交易的决定。这样形成一个通过不良记录→限制（项目）交易→禁止（交易）商事、或者拒绝交易→以劳还债的利益限制链，可以最大限度地保障交易安全，从根本上治理执行不能的难题。具体地说：
一、不良记录
所谓不良记录，是指人民法院在对诉讼案件、行政机关申请执行的非诉讼案件以及仲裁裁决案件的执行过程中，根据执行事实，依照法律规定作出并送达裁定书后，对暂缓执行、中止执行、终结执行的被执行单位或者自然人予以格式登记的办法。记录的范围和内容应当包括如下事项：
1.被执行人的自然情况。公司、企业名称，经营场所地址，法定代表人（自然人）姓名、性别、年龄、职务、文化程度、出生地、住所地地址。2.执行法律文书。法律文书种类、名称、字号，案由，作出机关，文书送达时间。3.执行标的。被执行财产数额。4.执行情况。是暂缓执行、中止执行，还是终结执行。5.不良等级评估。即根据执行状况分别作出：一级不良、二级不良、三级不良的评定。
需要说明的是，不良记录的范围仅限于暂缓执行、中止执行，以及执行不能的终结执行的情形。对于因符合法定事由启动再审程序而暂缓执行的除外，但应再审申清人申请而暂缓执行后，又未能启动再审程序的仍须记录。对于等级标准的划定还可以作进一步的研究。笔者初步设想，等级数值的增高表示不良程度的加深。也就是说数值升高与不良恶性程度成正比。对于暂缓执行后，又中止执行的可以与因无财产可供执行，而终结执行，并列为二级不良；对于前案终结执行后，后一案又中止执行处理以上的，可以定为三级不良。同样对于同一案件因暂缓执行或者中止执行被记录为一级不良后，在较短时间内执行完毕的，还可以注销不良记录，反之对于每两年不子注销的，自动提高不良等级。
这种案底性质的不良记录，由负责进行记录的执行机关随时随地向该系统提供其所作的不良记录或者对不良记录的注销。而不良记录及注销记录，应当作为一种资源共享，任何单位、团体、个人都可以随时随地进行查询、访问。
二、限制交易
限制交易，包括对扩增项目、项目贷款的申请，以及交易前的协议范围、标的、履行期限等内容进行必要控制的措施。这就是说，对于具有案底的一方在向有关机关、部门、单位提出新项目的立项、贷款、或者竞标申请、或者提供担保、或者与对方洽谈某项交易时，被申请方、或者无案底方，应当根据申请方的案底等级，作出范围、数额上的必要风险控制，以防止执行不能。一般地说对于一级不良记录的案底方，属于法人企业的交易额可以限制在50万元以下，属于自然人的交易可以限制在10万元以下；对于二级不良记录的案底方，前者可以限制在10万元以下，后者可以限制在1万元以内。
三、禁止商事
所谓禁止商事，是指对于不遵守公序良俗、不守诚实信用的法人和自然人，强制其不得进行交易、担保等商事经营活动的办法。简言之对于有关机关、部门、单位在提出新项目的立项、贷款、或者竞标申请、或者提供担保、或者洽谈某项交易的法人或者自然人，经查其案底属于三级不良记录的，应当驳回其申请，或者拒绝与之进行交易。
四、以劳还债
以劳还债，是指经执行机关穷尽执行措施后确认执行不能的，责令被执行人，将其劳动报酬除必要生活开支外，偿还债务的方法。这里的劳动包括合法的非劳动收入。采用该方法前，应当赋予申请执行人享有了解被执行人家庭财产，收入状况及其来源如获得赠与、接受继承等等的知情权，以及对不良记录的注销和提高不良等级的请求权利。对于执行不能的被执行人应由执行机关，强制其在不涉及限制其人身自由的范围内，选择劳动的种类、地点，以及与偿还债务相当的劳动期限，并接受申请执行人的督促。
如此，在执行机关穷尽执行措施后，再通过上述办法的独立、串联、并联使用，使被执行人对已获之利付出代价，将获之利生成障碍，欲获将来之利，必偿所欠之债。
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