行政承诺法源论：证成与适用，本文主要内容关键词为：行政论文,法源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2014)09-0070-12 一、引言：个案中的规范功能 行政承诺，亦称为行政允诺，通常是指行政主体为了实现一定的行政目的，依职权向相对人承诺未来作为或不作为行为的自我义务设定。在我国，尽管传统行政法尚未对之形成通说理论，但随着政府职能从管理型向服务型的转变，服务承诺制逐渐推广，由行政承诺引发的各类纠纷亦日益显现。为此，最高人民法院在《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》中明确提出要依法积极受理“行政允诺、行政不作为等新类型案件”。其中，行政承诺的法律性质由于事关服务承诺相对人的救济途径、方式和裁判标准，尤其受到关注。在传统行政法以行政行为为核心的理论体系下，受德国传统行政法总论中“行政行为形式论”的影响，我国绝大多数学者视行政承诺为行政行为，仅有成熟与未成熟行为之别，抽象与具体、实体与程序等种类之分。2004年最高人民法院在其发布的《关于规范行政案件案由的通知》中将“行政允诺”列为接受司法审查的行政“行为种类”之一。①此举释明了实践中对于行政承诺纠纷是民事还是行政案件的受理之惑，也似回应了学者将行政承诺纳入行政诉讼受案范围之理论关注。然而，就当学者们集体围绕行政承诺的“行政行为”性质展开诸如审查对象、范围、路径和方法等具体问题的讨论时，司法实践却另辟蹊径，赋予了行政承诺另一个不同的法律性质——行政法法源。行政承诺的这一法源性质源起于浙江省高级人民法院审理的一起个案。2009年12月，该院在“张炽脉、裘爱玲诉绍兴市人民政府不履行招商引资奖励法定职责案”的裁判文书中，将行政承诺表述为人民法院裁判行政纠纷的“审查之依据”。 该案案情概要 2002年1月，绍兴市政府发布绍政发[2002]6号《绍兴市人民政府关于对市区外(内)商投资项目引荐者实行奖励的规定通知》(简称：绍政发[2002]6号文件)载明：对直接介绍外(内)商投资者来绍兴市区投资的境内外机构、单位和有关个人，按外(内)商投资项目实际到位金额的3％给予奖励。同年2月，张炽脉、裘爱玲引荐上海茂盛企业发展(集团)有限公司(简称：上海茂盛公司)与绍兴交通公司签订了合资建设协议书，并共同出资组建了绍兴市甬金高速公路建设发展有限公司(简称：甫金高速项目公司)。2004年3月31日，两原告申请绍兴市外(内)资项目引荐奖，未果，提起民事诉讼。绍兴市中级人民法院裁定驳回起诉，原告不服提起上诉。2009年3月，浙江省高级人民法院以绍政发[2002]6号文件系政府为招商引资、履行其行政职责而作出的行政允诺行为、应通过行政诉讼解决为由作出驳回上诉、维持原裁定的终审裁定。二原告遂转而提起行政诉讼，要求被告支付招商引资奖金581.7万元及逾期付款违约金。绍兴市中级人民法院一审判决“被告应履行支付给原告招商引资奖金31.5万元人民币的职责”；浙江省高级人民法院终审判决“绍兴市人民政府按绍政发[2002]6号文件规定履行向张炽脉、裘爱玲支付招商引资奖金人民币99万元的职责”。② 对于在民事裁定书中被浙江省高级人民法院称为“行政允诺”的绍政发[2002]6号文件，绍兴市中级人民法院在行政判决书中认为：“文件系关于招商引资的规范性文件，是其对符合招商引资条件的单位、个人进行奖励所设定的义务，在与上位法没有抵触的情况下，应属有效。”浙江省高级人民法院则在终审判决书中进一步阐明：“由于当事人系在绍政发[2002]6号文件内容的基础上达成有关招商引资奖励的一致意思表示，因此，该文件的内容应成为本案审查之依据。”从“上位法”、“审查之依据”等表述中，我们不难捕捉到一、二审法院在审理思路上的一脉相承——在认可绍政发[2002]6号文件系行政承诺的基础上，置之于法的效力位阶谱系，对照其未与上位法抵触即作为审理案件的有效审查依据。也正是在这样的审理脉络中，行政承诺的“审查之依据”功能逐渐“浮出水面”。如果说个案的判决尚有“犹抱琵琶半遮面”的局限与隐约，那么进一步明晰行政承诺之法源性质的当属最高人民法院行政审判庭。2012年2月，该庭在其编撰出版的《中国行政审判案例》(第2卷)中，以《行政机关的奖励承诺可构成合法性审查之依据》为标题，将上述“张炽脉案”列为第56号案例予以公布，并在篇首的“裁判要旨”中开宗明义道：“行政机关的奖励承诺系其应当履行的职责之一，承诺的内容可构成对其履行行为进行合法性审查的规范依据。”③ 对于司法裁判而言，只有那些具备合法性且可以为法官统一适用、明白表达或直接引用的法源方能成为裁判的“规范依据”。司法实践对行政承诺的上述“规范”演绎，无疑赋予了行政承诺法源功能，提升了它在现代行政法中的法律地位。然而，在我国主流法学中，法是国家制定或者认可的，是“帝王之具也”。④上述行政承诺法源论难免遭到传统法律思维定式者的质疑，其中一个首当其冲的问题便是：行政承诺作为行政机关的一个“行为”，何以成为“法”，其正当性何在?为此，本文将在动态观察行政承诺之“法”形成过程的基础上，围绕其法源属性的正当性及其作为法源适用时的识别、冲突与效力等问题，从学理发展和司法实践的双重视角对行政承诺法源论展开解释学的研究。 二、学说梳理与实证观察：进路、立场与定位 在大陆法系国家，关于行政承诺的性质争议大多围绕行政行为而展开，其中对行政承诺规定最为详细的当属德国。虽然德国《联邦行政程序法》第38条第1款认为行政承诺事关承诺之后的行政行为，是行政前行为，其本身不是行政行为。但德国学界仍然对行政承诺没有达成共识。一种观点以设立义务的特性为出发点，认为只要允诺中预示着一个行政行为，那么就与“预约合同”相同，应视为“预先行政行为”或“预先裁定”，其本身也属于行政行为；另一种观点认为，许诺本身没有包含处理行为，只是向相对人许诺下一步的处理，其中蕴涵着一定的临时性，没有强制约束力，不符合行政行为的属性。此外，还有德国学者认为行政承诺仅仅是行政法上的意思表示行为，并从适法性和合法性的角度界定其效力。⑤而在英美法系国家，由于“没有制定出任何像在德国法律中发展起来的行政行为这个概念”，⑥故没有行政行为的性质讨论，但在诉讼中，行政机关的承诺大都以“行为”的形式接受法院的合法性审查。以英国为例，2001年，英国上诉法院通过考夫兰案(R.v.North and East Devon HA ex p.Coughlan)判决确立了以实体正当期待原则审查行政机关承诺之变更合理性的判例。在该案的审理中，“一审高院女王分庭海登法官认为，医疗机关违背其承诺‘相当于私法上的违约，除非存在重大公共利益需要，否则不能得到法院的支持’”。⑦ 就我国而言，在传统行政法“‘行政行为’单一行政活动论”的学术背景下，⑧学界对行政承诺的研究几乎无一例外地在行政行为的理论框架下展开。⑨这些文献的讨论维度大致包括两个方面。一是司法层面，就行政承诺纠纷的受理、审查对象、法律责任等诉讼中的具体问题展开讨论。由于普遍认为行政承诺纠纷中存在行政承诺本身及行政机关拒绝履行承诺两个行政行为，究竟应当以哪一个行政行为为审查对象，理论与实践存在不同的观点，其中李玉敏、陈志力和蔡靖三位法官认为两者均可成为行政诉讼的审查对象。⑩关于行政承诺的法律责任，法官高鸿提出行政机关应当对无效和撤销的行政承诺承担赔偿责任；(11)沈岿教授将“服务承诺”视为“公务组织的自我约束性规定”纳入其列举的七种“作为义务的来源/依据”之一，但在论及“怠于履行职责致害赔偿的依据”时，却仅列举了法律、司法解释和行政规章三种。(12)余凌云教授在论及“行政法上合法预期之保护”时，将“通知、通告、办事规则(程)形式出现的对社区(会)的承诺”视为行政机关先前行为的承诺，一并纳入“合法预期”的制度考量范畴，并认为此类纠纷的救济不畅问题“不是简单地扩大行政诉讼受案范围就能够解决的”，“即便《若干问题解释》第12条已经将原告资格适当扩展到‘法律利害关系’也无济于事”。(13)二是抽象层面，就行政承诺的概念、特征、类型和原则等理论问题展开研究。其中杜仪方博士参照行政行为分类的一般标准，将行政承诺按瑕疵程度分为适法行政承诺、违法行政承诺和无效行政承诺三种类型，并据此探讨三种形态下的法律救济途径和方法；(14)学者蔡仕鹏从现代行政法学行政过程论的视角，对行政承诺作出“行政行为”与“政策”的二元划分。(15)个别学者受德国“预先行政行为”的影响，借用美国的“成熟原则”将其称为“未成熟行政行为”，或根据承诺内容称其为“公示行为”，但并无展开的具体研究。(16)台湾地区学者在著述中论及行政承诺时，则将其列在“行政处分”之列。(17)唯章剑生教授在谈及行政惯例与其他不成文法源的关系时，曾主张“行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源”。(18) 一国的概念、原理通常具有很强的实践品格，对本土的制度和问题具有极强的回应性和社会根基依赖性，倘若移植时缺乏对“输入国”的对应性关照，便极易沦为空洞的理论，无法与中国现实社会相勾连。因此，当理论研究者们或集体围绕行政行为对行政承诺“著文论道”或在各自研究视域下对其“横看成岭侧成峰”时，观察司法实践对待行政承诺纠纷的进路与立场，不失为检验上述理论学说的有效路径。为此，笔者尝试在中国的法律实践底色下，以在北大法宝和北大法意案例数据库中获取的12件行政承诺纠纷案件为样本，针对上述学者们讨论的行政承诺的“性质与定位”及纠纷的“受理途径”、“审理对象与思路”等问题，展开理论与实践的对比分析。 首先，笔者观察到12个样本案例共涉及15个诉争行政承诺，其中5个被涉行政承诺以“会议纪要”、“通知”、“公示”等方式作出，10个被涉行政承诺以规范性文件为载体出现。12个受理时间跨度在2000年到2013年间的样本案例在案由确定上，分别采用了《关于规范行政案件案由的通知》中所规定的“行政作为类案件案由的结构：管理范围+具体行政行为种类”和不作为类案件的案由结构，即“以不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素”。(19)其中，除江苏省盐城市中级人民法院以“不服政府专题会议纪要”为案由于2007年受理案例一外，其余5个样本案例以“不履行职责(行政允诺)”或“要求履行职责”为不作为类案件的案由、6个样本案例以“行政允诺”作为具体行政行为种类确定行政作为类案件的案由。无论采用哪种案由结构方式，12个案例均系相对人以行政机关不履行行政承诺而引发的纠纷。可见，当学者们在为以抽象行政行为形式出现的行政承诺无法接受司法审查而担忧并呼吁扩大行政诉讼受案范围时，司法实践已巧妙回避其“抽象”身份，以《关于规范行政案件案由的通知》中的不作为案由结构方式将因之引发的纠纷“纳入囊中”。 那么，进入诉讼程序的行政承诺是否会成为法院合法性审查的对象呢?为便于研究，笔者首先对样本案例中的裁判路径进行了梳理，结果发现，除案例1外，其余11个样本案例均遵循着如下裁判步骤。步骤一，承诺识别。查明被诉行政机关是否做出了行政承诺。其中案例5、案例9和案例11即因原告主张的行政承诺被法院认定为“不是行政承诺”而被驳回诉讼请求。步骤二，身份判断。比照行政承诺中规定的相对人条件，判断原告是否为适格的承诺相对人。案例6中的原告因不符合承诺相对人的条件而被驳回诉讼请求。步骤三，义务查明。查明行政承诺所设定的义务内容，并据之判断被诉行政机关是否存在未履行的承诺义务。进入此审理步骤的7个样本案例均将行政承诺视为行政机关的“法定职责”、“义务”或“履行行政职权的行为”，并据之作为“评价行政行为是否合法的标准之一”。步骤四，纠纷裁决。对于未履行义务的行政机关，或确认该不作为行为违法或判令其履行行政承诺所设定的职责义务。其中1个样本案例中的行政机关的不作为行为被法院确认违法，其余7个样本案例中的行政机关被责令履行行政承诺义务。(见图1)
透过这样的路径观察，不难发现，除案例1外，大多数法院对此类行政承诺纠纷案件的审理思路与“张炽脉案”不谋而合。首先，此类案件的审理对象在于不作为行政行为的合法性而非行政承诺本身的效力。(20)在案件审理中，法院只对所涉行政承诺进行“是与非”的识别，而无“合法与违法”之裁判。对此，样本案例7中的山东省高级人民法院在判决书中作出了这样的解释：“在现代行政背景下，公共行政的领域急剧扩大，行政机关作出的具体行政行为不断增加，要求所有的管理均具有行为法上的依据并不现实，在服务于公共利益的前提下，政府有权在缺少法律依据的情况下从事积极的管理活动。而宪法与政府组织法已经对政府承担的职责作了概括性规定，对缺少行为法依据，但具有组织法依据的行政允诺行为，不能以缺少行为法上的明确授权而否定其效力。” 其次，分析样本中高达90％的行政承诺虽未在判决书中被贴以“依据”的法源标签，但均以“义务”的形式，成为法院审查行政机关不作为行政行为的合法性判断“标准”。以样本案例3为例，该案一审法院以“咸渭发(1990)44号《关于扶持发展区属工业的若干规定》第九条‘国家干部到集体企业任职，由区财政拨款解决退休金问题，以免除他们的后顾之忧’之规定，属行政机关通过规范性文件为自己设定的行政义务”为由，判决被告“在判决生效30天内，依据国家干部的有关工资标准，解决顾俊生1999年9月5日后的退休金问题”。维持该判决的二审法官焦玉珍在其撰写的案例“解说”中对该案的判决作了这样的诠释：“……突破了对行政作为义务原有的狭隘理解。过去在实践中，一般把行政机关不履行作为义务主要限定在法律、法规是否有明确的规定，有相应的法律规定，就受理，否则不受理。但是，由于行政管理领域的宽泛性，行政手段的多样化，在现实生活中，行政主体的作为义务不仅来自法律、法规的规定，还有其他产生作为义务的因素，如行政合同、行政承诺、通过规范性文件设定的义务等等。”《中国审判案例要览》(2005年行政审判案例卷)也曾明确指出：“行政不作为应当广义理解，应当涵盖不履行法定职责，即行政机关不履行法律、法规、规章及规章以下规范性文件规定的职责和义务；行政机关不履行其在行政管理过程中因行政承诺、行政合同等而产生的行政义务，包括附随义务。”(21) 由以上观察可知，不仅《关于规范行政案件案由的通知》不再将行政案件的受理狭隘拘泥于具体行政行为，在司法实践中，法院也并没有依循理论研究者所设定的路径，围绕行政行为的合法性判断标准去裁判行政承诺的“适法”或“违法”效力，而是以行政承诺义务作为判断行政机关不作为行为是否有违法定职责中的“依据”。依照“法的渊源”是“可以作为行政执法和法院判决依据的法律规范的效力渊源”的原理，(22)当行政承诺义务以“法”定职责或义务的形式成为法院的判决依据时，承诺的“法源”属性随之显现。 三、属性辨析与动态图解 既然先前的认识都将行政承诺固有性地封闭在行政行为的理论框架下，那么，行政承诺在成为行政法法源的同时，究竟是否还兼有行政法上所称之“行政行为”属性呢?“张炽脉案”的主办法官黄金富、王普庆作为案例评析的撰稿人，在《中国行政审判案例》(第2卷)中写有这样一段话：“行政承诺的性质类似于民法上之要约，系行政主体单方的意思表示。因此仅就行政承诺行为而言，因缺乏法律关系的相对方，其仅对承诺者产生拘束力。”对此，余凌云教授亦有相同的认识：“行政机关针对社会(社区)的许诺，不会像契约那样生成相对人的权利，只是作为内部规则对行政机关本身产生约束效力。”(23)显然，在法律关系之主体构成要素——相对人缺失的情形下，法律关系尚未建立，行政承诺之“行政行为说”也就无从谈起了。这一认识无疑也暗合了德国《联邦行政程序法》“行政承诺是行政前行为而非行政行为”的论断。然而，在对于行政承诺后续法律关系的分析中，学者与法官却出现了分歧。两位法官撰稿人运用契约原理对行政承诺后续法律关系的形成作了这样的动态分解：“当特定的社会主体接受承诺并实施相应行为时，在行政主体与相对人之间即形成了类似于合同的法律关系，使得行政主体向不特定人所承诺的义务演变为对特定人的义务，构成了行政主体应当履行的职责之一。”而余教授却认为，当行政机关不履行“通知、通告、办事规则(程)形式出现的对社区(会)的承诺”义务时，“受影响的相对人不具有《行政诉讼法》第2条规定的‘合法权益’。相对人受到损害的只是对行政机关未来行为的一种预期和信赖，是一种事实上的利害关系，还谈不上法律上的利害关系”，唯有通过移植国外的“合法预期”制度方能为解决此救济难题“带来曙光”。(24) 无疑，行政法律关系的存在与否对于行政承诺纠纷的救济举足轻重。上述由契约视角展开的对行政承诺中法律关系的认识究竟孰是孰非呢?同样刊登在《中国行政审判案例》(第2卷)的案例(也是本文样本案例4)“慈溪市华侨搪瓷厂诉慈溪市国土资源局不履行土地调查法定职责案”，(25)以其醒目的标题给出了一个简洁的答案——《相对人可因行政主体不履行公告创设的义务寻求司法救济》。 该案案情概要 被告慈溪市国土资源局发布公告称：“根据《土地登记办法》、《浙江省土地登记办法》等法律、法规的规定，现将慈溪市庵东大会堂宗地的土地使用权调查结果公告如下……若对公告内容有异议，请于公告后15天内向土地所在地镇(街道)国土资源所提出书面异议及证据，再行复核；公告期满没有异议的，将准予发证。”原告慈溪市华侨搪瓷厂以上述公告的界址内容与原告土地权证界址内容不相吻合为由，向慈溪市庵东镇国土资源所提出书面异议。由于被告未予答复，原告提起行政诉讼，诉请判令被告依法对涉案争议土地作出调查处理。诉讼中，被告履行了向原告就其异议事项作出调查处理后的结果告知工作。浙江省慈溪市人民法院一审判决：“确认被告慈溪市国土资源局未在原告起诉前对原告提出的土地使用权异议作出调查处理的行为违法。”二审维持了该判决。 对于公告的性质，一审法院的撰稿人在“评析”中认为“就公告的法律性质而言，理论上可归结于行政承诺”，(26)一审判决书则阐明：“该公告应视为被告启动土地更正登记程序前的收集证据行为。被告应受公告的约束，履行复核的职责。”(27)该案的审理不仅明晰了此类公告行政承诺的司法救济途径，更明确了公告相对人作为“利害关系人”的原告资格。那么，公告相对人为何未如余凌云教授所言，因与行政机关仅存在“事实上的利害关系”而遭遇救济障碍呢?一个重要的原因在于，作为行政承诺行为逻辑中的重要连接点，相对人的合意使两造当事人之间的关系实现了从“事实上的利害关系”到“法律上的利害关系”的转变，即形成了行政承诺法律关系。 在笔者看来，作为行政承诺行为逻辑中的重要连接点，相对人这一合意意思表示的作出既可以是对承诺主体履行义务的主张，也可以是以行为践约的方式表达对承诺内容的接受。一旦合意发生，行政承诺将发生从“单方行为”到双方行政法律关系形成的演变，同时其法源属性亦相应而生。以样本案例4为例，该公告本身对于相对人的土地登记权属并未发生实际影响，是行政机关自我设定的对有异议的土地使用权属作出权属复查这一法定职责的“诱因性”前行为。然而，当原告慈溪市华侨搪瓷厂向被告提出要求其履行土地核查义务之意思表示时，其与行政机关之间形成了“法律上的利害关系”，双方的行政承诺法律关系由于主体要素——相对人的补进而得以形成，该承诺义务亦随即成为被告应当履行之法定职责和裁判纠纷的法源。可见，诉讼中，相对人的合意判断对于行政承诺的定性乃至裁判至关重要，下文将对此做进一步的论述。 现代行政法在面临调整方式从“命令—服从”向“协商—参与”转化的同时，其法源形式也经历着“从静态到静动态结合”、“从单一法源到多元法源”的转化。上述来自司法实践与理论学说的对比观察，为我们形象勾勒了一副行政承诺作为在“社会生活中不断产生和生长”的动态法源形成路径图。(见图2)
四、商谈立法模式下的“法源”证成 由图2可知，无论行政承诺的对象为特定人或不特定人，承诺本身并未改变相对人的权利义务，其只是行政机关后续作出履行承诺义务之具体行政行为的“诱因性”前行为。只当相对人对其承诺内容作出合意的意思表示之后，该承诺义务方成为承诺主体对该相对人的法定职责和其未履行职责时裁决纠纷的规范依据。这一观察结论的得出向本研究提示了行政承诺“法”形成中的两个关键元素：沟通合意与义务规范，并进而为行政承诺法源正当性论证提供了一个极具解释力和规范性的视角——法律沟通论下的商谈立法。 商谈立法理论由荷兰提尔堡大学学者Willem Witteveen Bart和Van Kliuk在证成软法理论时提出，他们认为，立法有两种基本模式：一种是工具立法(instrumental legislation)，另一种是商谈立法(communicative legislation)。(28)两种立法模式的理论渊源分别来自传统的国家主义法律观和现代法律沟通论。国家主义法律观认为，法的要素主要包括两个方面：一是出自国家的制定或认可；二是由国家强制力保证实施。在此“帝王之具”的观念引导下，工具立法以主权和强制为基础，其法律规范大多包含“命令—服从—否则严惩”的强制信息。主权者(国家)通过特定程序制定规则，要求附属于主权的公民服从该规则，并通过制裁引导公民去遵守。与之不同的是，法律沟通论则持“否认国家法的中心地位、国家法的唯一渊源地位”的“去国家化”观点，认为法律提供的仅是人们行动的一种框架。由于人的行动暗含人际关系和沟通，因此，法律即是为人的沟通而存续。(29)仰赖此理论，商谈立法以协商为基础，将法律视为政府官员(包括行政立法及司法机构)、中间组织和公众等主体之间的谈话邀请。其中，“向公众披露信息”是商谈立法者探求商谈法律规范——“启发性规范”的重要途径。 尽管在两种立法模式下，法律规范的形成方式和存续形态各不相同，但二者共享“被遵守”的同类规范——义务性规范。工具立法下的义务性规范来源于国家权力，而商谈立法的“法”实效则来源于通过商谈沟通进而获得认同或合意后的义务性规范。商谈立法之所以借力沟通，正是出于对“共识与合作”模式下产生的行为规范能获得更佳法律实效的追求。在此种立法模式下，公众对于“启发性规范”的遵守，是出于内心对此类义务性规范的认可而不是对惩罚的恐惧。商谈立法者通过商谈沟通以及通过商谈沟通完成合法性认同或合意的核心机制，实现“披露信息”向义务性规范的转换。 将图2所示的行政承诺“法源”形成路径与上述商谈立法模式做一个阶段性的结构对比，我们即可获取这样一个比对结果：处于“诱因性前行为”阶段的行政承诺可视为商谈立法中的“谈话邀请”或“信息披露”，经与相对人合意后形成的“义务性规范”则是商谈立法中“通过商谈沟通后获得的认同或合意”。申言之，行政承诺的规范性来源在于合意而非命令。行政承诺通过生发于商谈立法模式下的义务性规范，不仅与工具性立法共享“被遵守”的法属性，而且较后者具有更高的法律实效。同时，法律沟通论从解释学的视角，为行政承诺的“法”正当性提供了极好的解释力。(30)与之不谋而合的是，日本学者美浓部达吉主张将“并不是国家的授权而是发起权原于其社会本来的力容许者”的“法律行为”纳入“国家以外的立法行为”的范畴。(31)该“法律行为”立法论从法本质的探究视角同样为行政承诺法源论提供了另一种颇具解释力的理论支撑，极好地解释了上述样本案例7中山东省高级人民法院“不能以缺少行为法上的明确授权而否定其效力”的观点。 然而，即便论证了行政承诺的法属性，笔者也无意将“法”与“法源”做简单的混同。依据现代行政法关于法律规范和法律渊源的二分理论，“法律规范是行政机关和法院必须遵循的具有约束力的‘依据’，而‘法的渊源’则是这些可以作为行政执法和法院判决依据的法律规范的效力渊源”。(32)“凡是能够作为探寻法律规范所援引的各种有影响力或有说服力的论证材料，或者说只要是法院在适用法律进行法律推论时，从中能够寻找到作为法律依据的法律规范的各种论证材料，都属于法的渊源。”(33)当我们依据该原理将法的渊源定义为“有说服力的论据”或“叙述法律或者争辩法律时所使用的论据”时，则进一步证成了行政承诺的法源正当性。 从法生成的动态视角剖析行政承诺，不仅为我们从沟通合作的协商立场解读“张炽脉案”及最高人民法院行政审判庭的“规范依据”说提供了极佳的解释路径，也证成行政承诺法源论之正当性。基于上文的认知，行政承诺法源论既是对经验事实的规则提炼，更是动态法源形成的规律概括。 五、分析框架与适用规律 在法理上证成行政承诺法源论，并实现将行政承诺的定性从“行政行为”转向现代行政法“法源”后，笔者在此关注的下一个问题在于：这一认识论的转变对于两造当事人的实际利益格局，会产生怎样的影响?其作为法源适用时在司法实践中遵循怎样的适用规律?当大多数样本案例都将行政承诺的性质指向“法源说”，案例1作为唯一的“行政行为说”样本，为研究提供了宝贵的“非典型案例”素材。 样本案例1：“陈永华不服建湖县人民政府专题会议纪要案”案情概要 2002年建湖县进行城市创建时，船民陈永华的船舶被清理出县城水域。同年9月13日被告建湖县政府作出第44号县长办公会议纪要，将60年代下放船民建房问题提上了议事日程。2005年1月20日，建湖县信访工作领导小组作出建信组(2005)001号会办纪要，明确购买船民安置房的必须符合60年代下放，且为2002年县城统一清理出城的条件。2006年7月、9月陈永华两次缴纳建房款7万元。2006年12月7日被告建湖县政府作出第32号专题会议纪要，增加了购买船民安置房必须是县城户口等条件。2007年6月11日陈永华被通知不符合购买船民安置房条件，并要求其领回预缴款，交出所占安置房。原告陈永华不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的第32号专题会议纪要第二条第(3)、(4)项内容的具体行政行为。 一审法院经审理认为：“被告建湖县政府2006年第32号会议纪要是有关船民安置房问题的专题会议纪要，该纪要是在原告陈永华缴纳了船民安置房购房款后，对购买船民安置房的条件作出了进一步限定，与原告陈永华具有法律上的利害关系，故本案原告主体资格适格。被告建湖县政府为60年代下放船民安置住房并非其法定职责，应属政府为民办实事工程，对此如何操作，法律、法规并无明确规定。根据2002年第44号县长办公会议纪要、建信组(2005)001号会办纪要精神，购买船民安置房的对象为60年代下放，且为2002年县城统一清理出城的船民，被诉的2006年第32号专题会议纪要第二条在此基础上，增加了购买船民安置房的限制条件，虽具有不合理性，但这是被告对自主行为的自我调整，属自由裁量的范畴，并不违反法律、法规的规定。”据此，一审法院驳回了原告陈永华的诉讼请求。 二审法院在维持原判的同时，论述了不同的“认为”意见：“解决60年代下放户上岸建房问题，并非是建湖县政府的法定职责，是授益性行政行为。由于建湖县政府2002年第44号纪要仅是原则性承诺，对上岸建房的条件界定不明确，建湖县政府有权对该条件作进一步澄清。实质上，2006年第32号纪要与建信组(2005)001号会办纪要精神并无区别。一审判决以建湖县政府2006年第32号专题会议纪要增加了购买船民安置房的限制条件为由，认定该纪要存在不合理性，该项认定依据不足，不能成立，但原审判决驳回原告的诉讼请求并无不当。” 无疑，样本案例1中的法院对于行政承诺的审查路径和方法均有别于其他11个样本案例。在救济路径的选择上，原告陈永华没有选择以行政机关不安置船民住房的不作为行为为审查对象，而是直接以行政承诺为合法性审查对象。正是由于行政承诺在案件中处于效力待审、性质待定的行政行为地位，引致了不同的审理思路和结果。就该案的一审法院而言，其走的是合理性审查线路，其将2002年第44号县长办公会议纪要、建信组(2005)001号会办纪要精神和第32号会议纪要分别视为两个独立的自由裁量行政行为，认为在“法律、法规并无明确规定”的情形下，后者在前者基础上增加限制条件，“虽具有不合理性，但这是被告对自主行为的自我调整，属自由裁量的范畴，并不违反法律、法规的规定”。然而，这一审理思路的一个逻辑失误在于：行使行政裁量权的前提是行政机关“有法可依”，既然“法律、法规并无明确规定”，显然便无裁量幅度可言。对此，学界亦有“怠于履行职责更多地是指向怠于履行羁束性的作为义务”的认识。(34)二审法院显然意识到了一审的这一论证疏漏，转而采用合法性审查标准：首先将涉案会议纪要均认定为“并非是建湖县政府的法定职责，是授益性行政行为”，继而在无法定职责的前提下，无义务即无责任，第32号会议纪要即便限缩了前面两个会议纪要的义务内容，也仍然“不违法”。(35) 那么，倘若运用上文证成的行政承诺“法源论”原理，将该案诉争之会议纪要置于行政承诺不履行法定职责类案件的审理思路下，又会得出怎样的结论呢?为了便于了解“法源论”分析框架下，此类因行政机关就同一事项作出新、旧承诺而引发纠纷之案件的审理规律，笔者以样本案例11为例，展开进一步的对比观察。 样本案例11：“郑诚乡与铜川市耀州区人民政府行政允诺纠纷案”案情概要 铜川市人民政府于2000年4月和6月分别制定了《铜川市招商引资优惠政策》和《铜川市招商引资中介人奖励办法》，前者规定：“对引进资金和项目的中介组织和中介人给予奖励。引进项目按客商实际出资额的1-3％给予奖励；引进资金按资金到位总额的0.5-8％给予奖励。”后者经2002年9月5日和2005年3月29日两度修改，沿用至今。关于对招商引资中介人的奖励标准，修改后的该办法规定：“对于投资所形成固定资产数额在500万元(含500万元)以上10亿元以下(含10亿元)的，均按0.5‰给予一次性奖励，同时颁发荣誉证书。”2009年9月9日，经原告郑诚乡中介，铜川市耀州区政府与投资商余学明签订了投资建设协议，并实际履行。由于该政策与办法关于奖励的计算标准不一，原告郑诚乡在获得5万元奖励后，与被告耀州区政府就适用该政策或办法兑现奖励问题意见相左而诉至法院，要求确认原、被告之间形成行政允诺法律关系并判令被告按该政策规定的奖励标准支付奖金。 一审法院在“确认原告郑诚乡与被告铜川市耀州区人民政府之间的行政允诺关系成立”的同时，认定“《铜川市招商引资优惠政策》是对中介人奖励的一般规定，而《铜川市招商引资中介人奖励办法》是对中介人奖励的特别规定，遵循特别规定与一般规定不一致时适用特别规定的原则，对中介人奖励应按《铜川市招商引资中介人奖励办法》的规定执行”。二审法院在维持原判的同时，进一步说理道：“《中介人奖励办法》是对《优惠政策》中关于中介人及中介组织在招商引资工作中的奖励更加具体和细化的规定。郑诚乡作为凤凰水泥项目招商引资的中介人，其中介行为发生在2009年，所以，对于郑诚乡的招商引资奖励应按2005年3月29日的修改后的《中介人奖励办法》第三条第(二)项的规定予以计算。” 在《立法法》及《行政诉讼法》的制度框架内，此案中，以规范性文件形式出现的该政策与该办法并不具备成为法院审判“依据”之“法”的条件。(36)然而，作为在原、被告之间形成行政承诺法律关系的诱因性行政行为，该行政承诺在原告作出奖励申请之合意表示后，性质提升为行政法法源，化解了上述法律适用中的位阶难题，但新、旧法源存在之规范冲突问题依然存在。对此，法院又是如何破解困惑的呢?通过对一、二审判决书的阅读观察，笔者发现，一、二审法院实际系运用“法的效力”规则——“特别法优先原则”及“法的时间效力”规则，通过对冲突规范的效力确认达致“适用法律正确”的目标。此外，上述“张炽脉案”“评析”中之“与上位法没有抵触的情况下”等表述亦使法效力之“等级序列原则”清晰可辨。由此，我们可以得出一个关于行政承诺作为法源时的适用规律：当新、旧行政承诺存在规范冲突时，适用“法的效力”规则解决冲突。 将这一来自经验的行政承诺之观察结论运用于样本案例1，我们将得到一个不同的结论：第44号县长办公会议纪要(以下简称：44号纪要)和建信组(2005)001号会办纪要精神(以下简称：001号纪要)是行政机关在缺少法律明确规定的情形下，针对属于其职权范围内的管理事项，为自身设定的承诺义务。对于该案争议之焦点：行政机关能否通过作出新承诺的方式，增加限制性条件、缩小前承诺之义务范围?“法的效力”规则中的“法不溯及既往”原则和“法的时间效力”规则使问题变得相对简单而明了：原告于2006年7月以交纳建房款的践约行为表达了对44号纪要和001号纪要所做承诺之合意，该纪要所承诺之义务遂成为对双方具有约束力的不成文法源，2006年12月7日被告建湖县政府作出的第32号专题会议纪要虽限缩了之前所承诺之义务范畴，但其效力并不溯及原告，仅对纪要作出之后的相对人发生效力。据此，被告建湖县政府负有履行向原告提供安置房的法定职责。其中，合意时间点的判断对于适用“法的时间效力”规则至关重要。 由于法源与行政行为效力规则的不同，从行政行为到行政法法源的这一行政承诺认识论转变，不仅仅带来理论的发展与变迁，对于隐藏其后的法律关系及其主体间的实际利益亦将产生重要影响。行政承诺法源论的确立不仅明晰了行政承诺的法律地位，亦为其在司法实践中的适用提供了具体的规则，法律意义不容小觑。 六、代结语：法源谱系中的不成文规范 依照行政法之依法行政原理，行政机关的行政义务应当由法律预先设定。然而，法律规则永远无法为需要解决的问题提供“唯一正解”，成文法源具有其自身无法克服的“既不能覆盖所有的人的活动领域，也不能及时满足社会发展的需求”的局限性。(37)为应对社会活动的日益广泛和复杂，新型行政管理方式不断涌现，行政义务的来源、方式和类型亦日益多样化，行政机关以承诺、合同等多种“行为”方式自设义务的现象应运而生。“虽然立法机关并未明确承认行政习惯、判例、行政先例和法的一般原则可以成为行政法的补充渊源，但这些规范无论在行政实践和司法实践中都或多或少起指导作用，有时甚至起决定作用”，不成文法规范“当然是行政作为义务的产生根据”。(38)作为判断行政不作为行为合法与否的前提，当行政义务突破传统的“法定义务”而转换为“法律上的义务”时，(39)《立法法》及《行政诉讼法》关于法院适用法律之位阶限制便不再是行政承诺成为“规范依据”的法律障碍。(40)正如法律渊源不受“法的形式”所拘束而“更关注的是法的效力来源”，(41)行政承诺虽在表现载体上有“行为”、“通知”、“公告”和“文件”等多种形式，但当其作为行政“作为义务的来源/依据”，并被视为商谈立法模式下的沟通合意而纳入“法”范畴时，其即具备了以行政法不成文法源之属性成为行政诉讼之“依据”的可能。换言之，当我们不再将“法”的来源仅仅限于国家的“制定”或者“认可”时，在现代行政法的法源谱系中，行政承诺便具有了作为不成文法源的生存与成长空间。正如章剑生教授所言：“不成文法源的类别是一个开放性系统，当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新类型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承诺便是一例。”(42) 本文的写作受到浙江大学光华法学院章剑生教授的启发和帮助，广西师范大学法学院段海风博士对本文的修改亦有贡献，特此致谢。 注释： ①详见最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》，法发[2004]2号。 ②详见(2009)浙行终字第65号浙江省高级人民法院行政判决书。 ③中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》(第2卷)，中国法制出版社2012年版，第97页。 ④《韩非子·定法》。转引自章剑生：《论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位》，《政治与法律》2010年第6期。 ⑤参见[德]汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版，第143-147页。 ⑥[印]M·P.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，台北五南图书出版有限责任公司1991年版，第85页。转引自朱新力、高春燕：《行政行为的重新定位》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2003年第6期。 ⑦骆梅英：《英国法上实体正当期待的司法审查——立足于考夫兰案的司法审查》，《环球法律评论》2007年第2期。 ⑧章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第10页。 ⑨将行政承诺定性为行政行为的论述不胜枚举，例如：杜仪方：《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》2011年第4期；金薇：《行政承诺的概念与现象分析》，《法制与社会》2007年第2期；蔡仕鹏：《行政承诺的合理定位——以动态行政过程为视角》，《人民论坛》2009年第30期；汪燕：《行政承诺不作为的司法救济研究》，《政治与法律》2009年第9期；王伦：《行政承诺及其可诉性》，《人民司法》2002年第8期；侯莹、王杰康：《行政承诺法律问题初探》，《云南行政学院学报》2011年第6期；高鸿：《行政承诺及其司法审查》，《人民司法》2002年第4期。 ⑩参见李玉敏、陈志力、蔡靖：《行政承诺案件的性质及审理对象》，《法律适用》2003年第12期。 (11)参见高鸿：《行政承诺及其司法审查》，《人民司法》2002年第4期。 (12)参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2011年版，第268-276页。 (13)参见余凌云：《行政法上合法预期之保护》，《中国社会科学》2003年第3期。 (14)参见前注⑨，杜仪方文。 (15)参见前注⑨，蔡仕鹏文。 (16)参见前注⑨，汪燕文。陶杨在其硕士学位论文中亦认为，在某些情形下行政承诺可视为不成熟行政行为和公示行为。参见陶杨：《行政承诺制度研究》，武汉大学2005年硕士学位论文，第9-10页。 (17)陈敏：《行政法总论》，台北德伸文化事业股份有限公司1999年版，第316页。 (18)章剑生：《论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位》，《政治与法律》2010年第6期。 (19)不作为类案件的案由，原则上仍适用上述作为类案件的两种构成要素的结构，但又有所区别，其确定方法是：以“诉”作为此类案件案由的第一个构成要素；以行政主体的类别作为第二个构成要素，如“工商行政管理机关”、“海关”等；以不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素。 (20)在行政法学理论中，有将“不作为”与“不履行法定职责”相区分的观点。但鉴于最高人民法院在《行政诉讼法若干问题解释》及《关于规范行政案件案由的通知》等若干个司法解释中，已经基本上对“不作为”与“不履行法定职责”予以通用，故本文出于表述的便利，不再对二者做严格的区分，而统称为行政不作为。 (21)国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》(2005年行政审判案例卷)，中国人民大学出版社、人民法院出版社2006年版，第188页。 (22)周佑勇：《论作为行政法法源的行政惯例》，《政治与法律》2010年第6期。 (23)同前注(13)，余凌云文。 (24)参见前注(13)，余凌云文。 (25)案情详见浙江省宁波市中级人民法院(2010)浙甬行终字第81号行政判决书。 (26)同前注④，中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编书，第94页。 (27)同前注④，中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编书，第92页。 (28)参见邢鸿飞：《软法治理的迷失与归位——对政府规制中软法治理理论和实践的思考》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》2007年第5期。 (29)沈岿：《软法概念之正当性新辨——以法律沟通论为诠释依据》，《法商研究》2014年第1期。 (30)关于法律沟通论，参见[比利时]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版。 (31)参见[日]美浓部达吉：《法之本质》，林纪东译，台北商务印书馆1992年版，第95-96页。 (32)同前注(22)，周佑勇文。 (33)参见应松年、何海波：《我国行政法的渊源：反思与重述》，载胡建淼主编：《公法研究》(第二辑)，商务印书馆2004年版，第15页。 (34)同前注(11)，沈岿书，第267页。 (35)当然，由于未涉及授益性行政行为变更的效力评价及信赖保护原则的价值判断，二审法院的说理亦显仓促。 (36)《立法法》未将规范性文件纳入“法”的范畴而对之作出规定，《行政诉讼法》也仅对行政诉讼中法律、法规和规章的适用规则作出“依据”和“参照”的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款虽对规范性文件有所提及，但却使用了模糊化的“引用”一词：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” (37)同前注(18)，章剑生文。 (38)朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2001年第2期。 (39)参见林卉：《怠于履行公共职能的国家赔偿责任》，《法学研究》2010年第3期。 (40)在我国现有的法律体系下，《立法法》及《行政诉讼法》关于法院适用法律之位阶限制使以“规章以下”位阶形式出现的规范性文件难以成为行政救济中法院裁判纠纷之依据。 (41)顾亚潞、张卓明：《法理学案例与图表》，法律出版社2010年版，第179页。 (42)同前注(18)，章剑生文。
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