窃书不算偷算什么？——论我国古代书籍的版权保护，本文主要内容关键词为：版权保护论文,古代论文,书籍论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔分类号〕G239.29
“窃书不能算偷”是鲁迅先生笔下孔乙己用来搪塞自己偷书的借口[1]，也是哈佛大学安守廉(William P.Alford)教授To Steal a Book Is an Elegant Offense:Intellectual Property Law in Chinese Civilization(Stanford University Press,1995)一书国内通用的中文译名。当然，其用法与孔乙己所说的“窃书不能算偷”中的“偷”不同。孔乙己说的“偷”，是指盗窃作为物品的书籍本身，从而侵害书籍所有者的物权而言的；而安守廉的“窃书不算偷”中的“偷”，指是否侵犯书籍版权。两者含义不同。
“窃书”也许是要付出代价的，孔乙己就是因为偷了“何家的书”，被“吊着打”。但是侵犯别人书籍的版权，这种安守廉意义上的“窃书”，在我国古代算不算“偷”，并因此受到惩罚呢？这涉及到我国古代书籍版权保护①的问题。
1 关于中国古代有无版权的争论
安守廉的书已有学者用中文做过介绍[2]。此书的第二章，即主要论述古代中国知识产权的部分，也早已在我国出版[3]。主旨是：中国古代并不存在知识产权制度，中国历史上存在的与书籍管制有关的法律，不应该被称作知识产权法。这一论断，与国内郑成思、叶坦，甚至潘铭燊(加拿大)等学者的研究成果有所出入。不过，他们在古代中国并不存在制度化的知识产权法律的结论上是达成共识的，这无疑是对我国古代版权保护历史的基本断定。因为直到1910年晚清政府制定《大清著作权律》之前，我国并不存在现代意义上类似西方诸如英国《安娜法》(1710年)此类的版权成文法，系统的版权保护制度在我国古代是不存在的。
安守廉还认为，中国从周到清朝几千年的时间里，历代由皇帝或朝廷颁布的禁止非法复制的命令，主要是为了禁止思想的传播，保护皇朝的统治秩序，而非为了保护作者、发明者和出版者的私人财产权益[4]。安守廉据此批评中国国内郑成思等知识产权法学者的研究是把“帝国控制观念传播的努力”当作版权来看待[5]。
而与此相反，郑成思等则认为，我国古代以禁令形式保护出版者(有时也延及作者)的情况，自宋代开始在其后800多年中几乎没有改变[6]。郑成思等同时驳斥安守廉将古代中国有关书籍方面的法令仅限于“帝国控制观念传播的努力”，认为安守廉从一开始就把“帝国控制观念传播的努力”这一结论当作出发点，那么在其后的论述中就会不可避免地避开那些有用或与其观点不同的史料[7]。可以说，我国古代是否存在过版权保护法律，或者说我国古代是否存在现代意义上的版权保护活动，这是安守廉与国内郑成思等学者最大的分歧之处。
2 我国古代的版权保护
那么，我国古代到底存不存在版权保护，这种安守廉意义上的“窃书”到底算不算偷呢？笔者发现，安守廉To Steal a Book Is an Elegant Offense一书的重点既不是探讨古代中国的知识产权问题，也不是着力去证明中国古代没有书籍的版权保护活动，而是从中国历史上没有类似西方的知识产权制度这个论断出发，论述中国近代知识产权法律从西方的移植是失败的这一现象。仅就他对我国古代有无现代意义上的版权保护活动的论断而言，他的研究显得运用史料不足，或者如郑成思等所言，故意避开了他认为与自己结论相左的部分。概括而言，他的结论缺乏说服力，或者说失之偏颇。
据近20年来国内外学术界的研究成果显示，多数学者已经认同我国早在宋代就出现了现代意义上的版权保护活动。笔者在“宋代版权保护研究”[8]一文中，在对当时出版业采用分类研究的基础上发现，宋代针对出版行业的政策和法令可以归纳为三种情形：其一是禁止民间出版业重新雕印已经授予某些官府机构出版专有权的图书，那些官府机构独享对某些图书的专有出版权；其二是严厉禁止任何机构和个人出版和传播内容可能危害封建政府统治的书籍：其三是针对民间出版业授予某些作者和出版者现代意义上的版权保护。前两类政策和法令主要是宋朝政府针对出版行业管理政策方面的结果，也即安守廉所谓的“帝国控制观念传播的努力”。它们并不是封建政府出于颁发版权法律意图的结果，而仅仅是一种政府针对文化和教育领域的管理措施，至多包含了对某些官府机构出版专有权的保护。
即便如此，宋代出现的那些针对某些作者和民间出版者的版权保护活动仍与现代版权法存在着许多相似因素。笔者在分析了清末民初藏书家叶德辉《书林清话》所记载的《丛桂毛诗集解》、《方舆胜览》、《东都事略》等附有的版权材料[9]后发现，宋代此类类似今天出版“刊记”的早期版权保护声明，在版权标记、版权归属、版权转让、版权合同和许可等方面已经十分类似于现代版权法[10]。单就此类的版权保护声明存在而言，就可断定我国在宋代就已出现现代意义上的版权保护活动是不容置疑的。
然而，有学者认为，由于我国封建法律制度的滞后，作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”等早期版权保护声明中的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文。他们关于合理使用、巧合及剽窃的卓越见解，在缺乏著作权保护机制的条件下，只是一种没有法律意义的道德要求[11]。更有学者甚至认为，我国古代不具备任何直接为出版商提供版权保护的法律制度与诉讼途径[12]。
笔者并不认同上述观点，因为据相关的涉及版权侵犯和利益纠纷的司法案例显示，我国古代是一个既有版权保护声明也有实际保护的时代。虽然此类的版权史料相对而言较少，却不能因此否认其在评价我国古代版权保护史上的重要价值。
南宋初年，福建建阳书坊冒充范浚(1102-1151)之名，雕印了一部《和元祐赋》，广为流布。后被范浚得知，于是他“白官司，移文建阳，破板矣。[13]”这是我国古代记载较早的侵犯版权的案例，结果是版权受侵害方范浚的利益最终得到保护。另一个例子是关于朱熹(1130-1200)，本来他的《论孟精义》是自行印销的，浙江义乌书商因为其畅销利润巨大而私自翻印。朱熹就此给吕祖谦(1137-1181)写信寻求帮助说：“试烦早为问故，以一言止之……如其不然，即有一状，烦封致沈丈处……”[14]。朱熹因为自己的书籍遭到盗版而向当时的地方官员写信诉求制止版权侵害，并扬言盗版者如果不停止侵害，他将正式向有关部门正式呈状起诉。限于史料的佚缺，这起版权侵害事件的结果不得而知，但它至少反映了版权所有者寻求制止版权侵犯的现象在当时是存在的。在综合一些宋代法律史研究成果的基础上，笔者甚至猜测：虽然在宋代没有一部专门管理书籍版权的法律，但涉及版权的司法纠纷，可以在当时的封建司法体系中并不十分困难地得以解决。
明清时期，有关版权的司法案例同样是存在的。明人刘昌《县笥琐探》一书中，就记载了明初一桩“著书争名”的版权纠纷公案[15]。清代李渔(1610-1680)在《与赵声伯文学》中，记载了他为打击盗版奔波苏杭两地打官司的事。“不意新刻甫出，吴门贪贾即萌觊觎之心，幸弟风闻最早，力恳苏松道孙公出示禁止始寝其谋”[16]。有趣的是，清末小说《官场现形记》中亦有涉及禁止翻刻的情节，讲到书坊通过关系到藩台衙门请求藩台发布告示，“禁止收贾翻刻，只准卑局一家专利[17]”。
综上我们可以相信，在我国古代，不单作者或者出版者发布的版权保护声明是存在的，涉及版权侵犯的司法案例亦是存在的。不管封建政府是否有意识地去保护版权所有人的利益，后者在一定程度上是可以利用封建政府的司法体系来捍卫自己的版权权益的。同样，我们可以断定，虽然系统的版权保护制度没有形成，现代意义上的版权保护活动在古代中国是存在的。因此，安守廉意义上的“窃书”未必不可以算“偷”，“窃书”，在某些情况下是要遭到制止和惩罚的②。
3 安、郑之争的解读
关于安守廉与以郑成思为首的国内知识产权法学家的争论，学者邓建鹏曾撰文作过论述[12]。邓文在结合自己对宋代版权史的理解上，对安、郑二人的观点做了点评。邓认为，“宋代的出版管理作为行政监控的政治手段，并未如西方近代那样将国家的出版管制与出版商的出版特权结合起来。从国家层面而言，宋代出版管制法令确实反映了国家‘控制思想传播的努力’”。另一方面，“从实践上看，宋代出版商只要其未曾违反国家的政治利益，其盗版行为并不会受到国家惩处。”这实际上否定了郑成思关于宋代存在版权保护活动的论点。
邓还认为，在有关宋代版权问题的研究中，郑成思主要是从民间的角度，其选用的史料主要来自于出版商的相关记载，而不是同时充分关注反映国家利益的出版管制法令。在郑成思选用的这些史料中，邓认为看不到官府保护私人版权普遍的、实质性努力的记述。而安守廉则主要从封建王朝的主导思想、意识形态及成文法律制度的层面，将关注点落在官府出版管制的努力上。邓因此得出：安、郑争论背后的学术逻辑反映了他们“研究视野的差异”，二人分别从国家行为层面和私人行为角度为即定的研究结论采纳不同的历史资料。
安、郑之争反映了二人“研究视野的差异”，有一定道理。我国古代没有形成系统的版权保护制度，近现代以《大清著作权律》为开端的版权成文法时代，是在西方资本主义国家入侵的情况下被动开始的。甚至连“版权”或“著作权”这两个术语在我国古代都是不存在的③。今天研究我国古代版权史的学者，不得不去面对这样一个处境：运用现代版权法理论，或者更严格地说，运用以西方近代版权概念发展起来的版权法理论去阐释我国传统的版权历史。然而，运用同样的版权法概念，由于研究视角的不同，却可能带来截然相反的结论。安、郑之争其实是在运用同一种版权概念语境下的视角分歧，及因此得来的结论差异。
版权法和版权制度的制定，是政府层面的工作，是国家意图在保护作者权益和裨益社会进步之间寻求平衡点的结果。笔者认为，在我国古代，无论从封建政府颁发的禁止民间擅自刻印历法的法令[18-22]，还是禁止私人和书坊主不经允许翻刻他人出版物的告示来看，封建政府对于保护著作者权益和裨益社会进步之间寻求平衡的意图，还处于一种无意识状态。邓也认为中国历代涉及书籍出版的正式法令中并不存在君主对国家所有的印刷和出版部门给予特别保护，广而及于君主或地方政府发布禁令，为私人刻印的书籍提供特别保护的意图。而正是这种封建政府制定版权法无“意图”的状态，成为安守廉提出其所谓“帝国控制观念传播的努力”的注脚。在他看来，一种没有某种“意图”的行为，不可能产生那种“意图”期望的结果。
安守廉注意到古代封建政府并无意图制定系统的版权保护制度，这是正确的，但是因此否定中国古代存在版权保护活动，并将封建政府关于书籍方面的所有法令统统定性为“帝国控制观念传播的努力”，是将复杂的问题处理得简单化了。笔者认为，虽然有什么样的意图，并不必定产生什么样的结果，而没有某种意图的行为，也有可能客观上产生那种意图所期望的结果，这在逻辑和事实上都是成立的。所以，即便宋朝政府针对民间出版业发布的，在某些作者和书坊主的要求下，禁止他人和其他书坊主不经允许随便翻刻的告示，并不一定是出于国家制定版权法的“意图”，却并不影响这些保护活动在现代版权理论解读下的版权内涵。郑成思就宋朝政府针对民间出版业的版权保护资料，得出自我国宋代就存在现代意义上的版权保护活动的结论是正确的，甚至是不容辩驳的。
郑成思认为出版商(包括作者)因耗费人力物力而要求禁止他人翻版，以图收回成本以致盈利，是促使宋代出版商提出版权主张的原因之一[6]，也是正确的。因为我国古代的版权保护(针对民间出版业的版权保护)，就是在印刷商业化下出版利润诉求的结果。而安守廉认为的我国历代皇帝及朝廷颁布的禁止非法复制的命令并不是为了保护作者和出版者的私人财产权益，和邓建鹏认为的“宋代出版商们并没有将此作为禁止他人翻版的最主要理由”的结论，其实是有失偏颇。因为祝穆《方舆胜览》所附的《录白》中所言：“并系本宅贡士私自编辑，……所费浩瀚。窃恐书市嗜利之徒，……致本宅徒劳心力，枉费钱本”，就声明把对财产权的保护放在了非常重要的地位。而在朱熹写给吕祖谦的信中说，“此举殊觉可笑，然为贫谋食，不免至此。”就单纯是为了经济利益。李渔在1688年出版的《闲情偶寄》，提到要别人尊重他发明并印制的“芥子园笺简”时说：“笺帖之体裁，则令奚奴自制自售，以代笔耕……焉能夺吾生计？[23]：另外，李渔在《与赵声伯文学》中记载其为打击盗版奔波苏杭二地打官司的事时说：“故违安土重迁之戒，以作移民就食之图”等则主要是出于私人财产权益的考虑。
4 启示
综上，笔者认为我国古代存在现代意义上版权保护活动的主张无疑是正确的。然而，虽然那些版权保护活动从版权保护史的角度来看达到了很高的水平，但是在当时整个的出版行业中还不是普遍的现象。以宋代为例，根据潘铭燊的研究，宋代出现的这些版权保护事例，是特例而远非制度，此类针对书籍印刷的版权标记很少，而它作为一种制度，除了极个别情况外，显然并没有被宋朝政府大规模授予著作权人[24]。
另一方面，从版权所有者的角度来看，据史料显示，版权所有者遇到自己的版权利益遭到侵犯就诉之于官司寻求司法保护，这类事情在我国古代还不具有普遍性。通过袁枚对其著作遭到版权侵犯而仅仅戏作诗一首的例子[25]可以看出，在我国封建社会，像袁枚这样对自己的著作遭到版权侵犯却置若罔闻的现象，比范浚、朱熹和李渔诉之官司求得版权保护的行为更有代表性。所以笔者认为，高估那些零散的、区域性的版权保护活动在我国整个古代版权保护历史上普遍性意义的做法，也是值得商榷的。
我国古代针对民间出版业的那些保护条例和告示，是封建政府在版权所有者追逐商业利润的要求下，针对出版事业文化管理政策方面中的一些特例。从版权保护的主体来看，仅限于个别版权所有者；从适用地域上来看，具有地方性的特点，但它体现了版权保护的形式和功能，这也是应该给予肯定的。
收稿日期：2007-05-11 修回日期：2007-07-01 本文起止页码：58-61
注释：
①李明山将中国版权史分为三个时期，第一个时期从唐宋到清末《大清著作权律》的制定颁布(1910年)，这是中国版权制度的发生期。这一时期以第一次鸦片战争为界，又分为前后两个阶段。这一时期，版权保护的客体主要是图书。详文见：周林，李明山.中国版权史研究文献.北京：中国方正出版社，1999：前言.笔者基本上接受这种分期方法，本文所论的“古代”下限仅至1840年，版权保护的对象也仅限于图书。
②侵害官方出版物版权的惩罚措施，包括毁版、罚款、徒刑、杖责等等，详文见徐松.宋会要辑稿刑法二.北京：中华书局，1957.而针对民间出版业的版权侵害行为，版权所有人一般是要求毁版，并不一定要求财产补偿。
③据学者刘春田考证，“版权”一词最初是由日本教育家福泽谕吉根据英文copyright创造的。1899年，日本为了参加《伯尔尼公约》而修改国内法，因“版权”容易被误解为表示出版人的权利，于是将“版权法”正式更名为“著作权法”。“著作权”一词据记载是由当时主持法律修改工作的法学博士水野炼太郎由西方作者权概念转译创造的术语。详文见刘春田.著作权(三).文章可见于http ://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=14152.[2004-10-18].