FIDIC银皮书中不可抗力与不可预见困难的探讨
郭阳阳1龚砚芬2
1.安阳学院；2.安阳工学院
摘 要： 国际咨询工程师联合会推出了一系列FIDIC合同，其中的设计采购施工（EPC）交钥匙合同条件，俗称“银皮书”受到了承发包方的认可，但是随着合同文本的广泛使用，外界对EPC交钥匙合同文本中风险分配问题争议较大，文本中不可抗力与不可预见困难的定义主观性较强，很容易引起索赔和反索赔，本文主要从这个争议出发，提倡利用概率统计的知识，用定量的方法界定不可抗力，在此基础上讨论不可抗力和不可预见的困难之间的模糊性，以极端气象条件为例进行实证分析，对不可抗力和不可预见的困难的范围进行区分。
关键词： 不可抗力；不可预见的困难；风险分配
1 引言
近年来，国际工程承包市场中的投资方式越来越多元化，其中以融资为筹集资金方式的投资项目明显增加，以融资方式进行投资的项目业主最不想见到的就是承包商在项目建造过程中工期和费用的索赔，因此业主希望承包商投标价格不会发生调整。就融资项目的特点而言，业主往往并不是真正的业主，其不具备承担风险的能力。因此在工程实施过程中名义上的业主宁愿付出高额的费用也希望承包商能承担绝大部分风险，甚至是所有风险。为了满足承发包市场发展的需求，FIDIC编写委员会于1999年推出了《设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同》。该合同文本在进行合同分配时将大部分的风险都给了承包商，但是关于不可预见的困难和不可抗力的描述都是文字描述，在责任划分时容易产生歧义。
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2 合同中有关不可预见的困难和不可抗力的内容和比较
合同中的4.12条款对不可预见的困难的描述为：除非合同中另有说明外：承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险，意外事件和其他情况的全部必要资料；通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；合同价格对任何未预见的困难和费用不应考虑予以调整。19.1条款中介绍了不可抗力需要满足的四个条件：(a)一方无法控制的；(b)该方在签订合同前，不能对之进行合理准备的；(c)发生后，该方不能合理避免或克服的；(d)不能主要归因于他方的。不可抗力和不可预见的困难两者的相同之处是其在概念上都没有定量性的界定，并且都是未确知的。而两者的不同之处是发生不可抗力的后果由业主承担，而不可预见的困难则由承包商承担。不可抗力也完全具备不可预见的困难的属性，但是合同中在规定不可预见的困难时，指出除了合同中规定的之外，不会对任何未预见的困难和费用进行调整。根据合同的字面意思，除了不可抗力情况之外的未预见的困难所引起的后果都由承包商承担。只要确定了不可抗力的范围，不可预见的困难就自然而然的确定了。
随着环境不断恶化，极端气候引起的自然灾害频频发生，由于工程建设项目所具有的特征，极端气候的发生无论对在建的还是已经建好的建筑都会造成巨大的损失。因此本文以极端天气为例，来讨论不可抗力和不可预见的困难之间的关系。在不可抗力的条款中指明了自然灾害，如地震、飓风、台风或火山活动等属于不可抗力条件，像在我国发生过的唐山地震以及汶川地震，这都无可置疑的可以认定为不可抗力，但是是否所有的自然灾害都应该归为不可抗力，或者说是否有个界限，在一定程度上属于不可预见的困难，超过某个阈值后就应该属于不可抗力。
3 自然灾害的特点
现实生活中的很多自然现象都是可以度量的，对可能发生的风、雨、雪、洪、震等极端天气情况是应该属于不可抗力，还是不可预见的困难，因其概念主观性较强，合同中缺乏定量性的指标，所以工程建设各方观点无法统一，这就给后期的施工埋下了索赔和反索赔的隐患，不利于工程的顺利进行。当自然灾害发生的时候无论是属于不可抗力还是不可预见的困难，都得先证明该事件的发生，承包商是没有能力提前预知的。自然灾害是由自然事件或力量为主因造成的生命伤亡和人类社会财产损失的事件，从定义中可以得出自然灾害是自然事件或力量所造成的后果，而不是自然事件本身[2]。当地震、洪水的发生没有给人类社会财产或者生命伤亡造成损失，其就只是自然现象，而不是自然灾害。例如煤矿中的瓦斯大爆炸造成的灾难，就不是自然灾害，因为其主因是生产安全管理不到位造成的。因此，我们在研究不可抗力条款中的自然灾害时，我们应该以自然现象为单位。
4 自然灾害判定为不可抗力的标准
要想证明极端温度现象作为不可抗力进行索赔，首先需要判定该事件的发生是否是可预知的，根据历年来当地的气候数据，施工期间确实发生了罕见的极端天气，比如说百年一遇或十年一遇，这个需要我们提前约定一个标准，来判断是否是可预知的。
如果由于出现的极端高温或极端低温，导致工人因为身体不适而出现长时间停工或者要使用加强版的冬季施工措施时，会增加高额的措施费用。或者因为工期严重拖延，承包商需要面临高额的违约金时，对于承包商而言其实际的损失也是很大的，因此，要想判定损失的严重程度，也应该给出一个量化的标准，以此来作为判断不可抗力的条件。
结合自然灾害的定义以及不可抗力的定义，我们要想证明该自然现象是不可抗力，首先，该自然现象的出现应该是提前不可能预知，其次，该自然现象的发生确实造成了灾难性的后果，如唐山地震和汶川地震，并且所造成的后果是无法进行克服的。
其次，需要确定所造成的结果的严重程度，以及该结果是否是可以克服的。例如，当承包商遭遇连续高温大于40℃，或低温小于-10℃时，其对工程建设造成的最大最明显的影响无非也就是工程进度受到影响，当在施工周期内局部出现高温大于40度时，可以停止不能在高温下作业的工种，选择做一些室内工作，直至停工。但是即使是停工，该风险并没有对工程实体造成巨大损失，它不像地震以及台风那样，直接对建筑物本身造成了摧毁性的打击。当出现极端低温时，可以采取冬季施工措施，实际上当温度低于5℃时，就已经开始采取了冬季施工措施，所以说即使温度低于零下10度时，仍然执行冬季施工措施就行了，随着实践经验的积累，我国在极低温度下施工的技术在不断的提高。
针对水产品运输环节监管，2017年，佛山市建立鲜活水产品跨区域产销对接监管协作机制，与长沙市食安办、食药监、农业等部门联合签署《加强区域间鲜活水产品产销对接监管合作框架协议》。建立水产品质量安全联盟，以何氏水产为代表的10多家大型水产品经营企业共同建立了统一的“收贩运”质量标准体系，有效解决水产品运输环节非法添加问题。
电气工程自动化技术在我国工业生产中起着很重要的作用，提高了工业生产的效率。但从目前发展来看，在工业生产中，自动化的程度仍然落后于发达国家。我国现有的自动化技术往往只能完成自己独立的几项工作，而且这几项技术还需要通过多个设备共同协作才能完成。在整个电气自动化的过程中，不同环节之间的“交流”很少，这样就不能形成一个完整的自动化链，影响了整个大系统自动化的进程[4]。
5 利用概率统计理论分析建设项目遭受自然灾害风险的概率水平
引起自然灾害的自然现象的发生，从发生的概率来看是一种极端事件[3]，首先我们要确定一个阈值，作为可预知和不可预知的标准，通常我们认为事件发生的概率如果小于5%，就可以认为是小概率事件了，意味着该事件通常是不会发生的，因此，我们在施工时也就不考虑该事件了，我们可以通过收集当地的气候数据，构建概率模型[4]，比如：值分布、正态分布函数、逻辑斯蒂以及瑞利分布，确定某一事件发生的概率。以5%作为可预知和不可预知的判定标准。
其次，我们需要确定损失严重程度的标准，可以以合同额作为基准，根据合同额的大小，确定百分比，当损失值超过合同额的百分之多少，就可以认定为其后果是严重的，或者在签合同时双方也可以协商约定，当损失额达到多少时就认为满足认定不可抗力的严重程度了。
6 结论
综上所述，在对极端天气状况进行界定时，需要给出量化的标准，以免引起不必要的纠纷，但是，仅仅借助极值分布理论计算出在某一重现期内某极端天气出现的概率，是不足以进行判断的。另一个重要的可判断的标准为所造成的后果是不能避免或者克服的，这句话也比较笼统，像我国过去发生的两次大的地震唐山地震和汶川地震，以及发生的泥石流，这些自然灾害无疑都都可以被认为不可抗力，因为这种自然灾害工程对本身直接造成了摧毁性的后果。无可厚非的是大家都会认同像这样的灾难性事件是不可抗力。还有一种需要考虑的情况就是，如果因为某种自然现象的发生比如泥石流的发生，导致运输道路破坏，无法运输物质，而物资是进行施工的最基本的条件，因此这也可以归为不可抗力的条件进行工期的索赔。因此我们在判断自然灾害所造成的结果是否可以克服时，我们可以从两个方面进行判断，首先，是否对工程本身造成了破坏性的结果，其次是否导致工程被迫停工，并且时间还比较长，而且没有任何的补救措施。针对被迫停工这样的情况，就可以在合同中明确规定，当时间达到多少天以上时就可以被认定为不可抗力。
参考文献：
[1]李战洲.电力项目实施EPC管理情况分析[J].中国科技博览，2009(25)：250～251.
[2]朱靖.自然灾害与经济增长之辨析[J].西南民族大学学报：人文社会科学版，2014(6)：135～140.
[3]郭跃.自然灾害的风险特征及风险管理模型的探讨[J].水土保持研究，2006(4)：15～18.
[4]郭章林，张华.自然灾害条件下的FIDIC合同条款研究[J].施工技术，2014(S1)：515～517.
DOI： 10.16767/j.cnki.10-1213/tu.2019.03.172