版权保护悖论的经济学分析，本文主要内容关键词为：悖论论文,版权保护论文,经济学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、案例：问题的提出
世纪之交，英国女作家J·K·罗琳因其小说《哈利·波特》的热卖，在全世界掀起了一股 旋风，她本人也因此成为世界名人。然而，最近有一个叫南希·斯托弗的美国女作家声称， 罗琳的哈利·波特系列图书剽窃了她的作品。2001年3月14日，她在纽约举行记者招待会， 举 出十几年前出版的作品和插图为证。从对比中我们可以看到，斯托弗的作品来源于孩子和历 史，她的童话更像是一个讲给成人而不是给儿童听的现代人类社会命运的寓言。而罗琳的故 事则似乎更轻松、更儿童化、更艺术化。因此，她的基于原型的再创作取得了更大的成功。 对文学原型进行新阐释和新创作，在现代西方文学中是屡见不鲜的。（注：邹海仑：“她说《哈利波特》是抄的”，《环球时报》2001年3月30日。）
该案例类似于《外国法译评》2000年第3期中的一个假想案例。凡·高以歌川广重的系列画《江户一百个著名景点的风景画》为基础创作了他的《日本集》。在广重的木刻画中，广重 以对空间层次的清晰描绘和精致的色彩逐渐变化的技法创作出他的作品；在凡·高的油画中 ， 凡·高以颤抖的油彩和大胆的对比颜色推拉着我们的视线。假想，广重的版画在当时受到版 权法的保护，广重知道凡·高对其作品所作的一切，并以此提起诉讼或广重的享有权利的继 承人因凡·高继承人将习作提供给社会公众而向法院提起诉讼。（注：保罗·爱德华·盖勒：“广重诉凡·高：版权侵权法律救济中版权保护范围悖论的解决
”，《外国法译评》2000年第3期。）
法律应该赋予广重或他的继承人以阻止凡·高学习广重版画的权利吗？应阻止凡·高的继承 人把凡·高学习所得的新作品反馈回世界文化中去吗？这类作品的习作或利用，应负侵权责 任吗？这样的问题引出了下面的悖论。
倘若，案例中的斯托弗或广重都像中国学者沈周那样认为“倘我信手作成的诗画将有助于 模仿者，则我何忌之有？”（注：安守廉：“知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视”，《法律的文化解释》，上海三联书店1998年版，第350页。）
那么，版权也就无存在必要，悖论也就不会产生。但现实远非 如此，因此，我们就有必要探讨一下版权范围的问题。一方面，如果创作者不能在法律上控 制他们自己智力产品的命运，他们就会失去将这种具有公共属性的产品投放到交流网络中去 的动力；另一方面，如果控制得太多，就会阻碍其他作者在他们作品的基础上进一步精心地 从事创作，也会阻碍把这些进一步创作的作品投放到社会中去。如果相关法则很宽松，版权 对于促进新作品向社会的反馈是没有效率的；如果这种法则过于严厉，对于所需要的反馈来 说，版权变得事与愿违。
版权立法的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益。同时，又要规制产权 交易，促进信息的广泛传播与使用。版权的这种双重立法目的是相辅相成的。从法律经济学 的角度来看上述悖论，是一个有关于信息产权的设定问题。一方面，新信息生产者在一个不 受管制的市场中收回其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者就有一种 强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者 可能因难以支持费用而不能充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效率。简而言之， 该问题的困惑在于，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断 又不会有太多的信息被使用”。解决这一两难困境的法律途径是，在保护无形财产权的基础 上对这种垄断权力实行必要的限制，在保证生产者独占使用其信息的前提下规制他人以不同 的条件利用该信息。
二、合理使用：法律上现有的解释
版权是作者或艺术家的短暂权利，制止他人商业性复制他的有创造性的表达，所以版权的 产生是源于创造性活动。那么，广重在他创作的版画里享有版权；同样，凡·高在他创作的 油画习作中也享有版权。在理论上，版权赋予创作者权利，使他们按自己的意愿自由地处置 他们自己的作品；然而在假想案例中，这些权利又使他可以不顾及其他创作者的控制力，那 就会导致广重的权力可以阻止凡·高或他的继承人行使凡·高作为后一个创作者享有的权利 ，即凡·高或其继承人没有自由处置凡·高以广重版画为基础创作的习作的权利。
当面临这样的悖论或冲突时，法院想要找到公平与公正的解决办法。对于临摹他人的作品 应将其区分为“复制”与“制作”。“复制型”的临摹，临摹人对其临摹作品无版权。若以 营利为目的，则要取得原作人的许可；若是非营利目的的，以“合理使用”为界限。具有创 作 意义的“制作”，体现临摹人的艺术表现力，是临摹人依其创作技能和技巧制成的新作品， 对此临摹人应当享有相对独立的著作权。合理使用是对知识产权利用的特殊情况，它是在法 律规定的条件下，不必征得权利人同意，又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人知 识产品的合法的事实行为。其本质特征是自由使用、无偿使用，由此得出该制度是知识产品 创造者对权益的让渡，其结果似乎是仅对使用者有利。按照帕累托标准，合理使用只有对创 造者与使用者都有利时才是“合理”的，否则会因“经济合理性”的欠缺导致无效率。事 实并非如此，合理使用制度的初衷在于解决后来作者以创作新作品为目的而如何利用前任作 者的作品的问题。作品是作者个人的精神财富，同时又是社会财富的一部分，既体现了个人 的创造精神，又吸取了前人的创作成果。人类的创作活动是一个动态的过程，每一个作者在 合理使用中都有支出，同时又有“收益”。某一特定作者在创作过程中因利用前人的作品而 取得“收益”，但其作品完成后又为后人提供了合理使用的材料而“支出”。合理使用是一 定社会制度安排下的特定创造者和不特定的使用者之间就信息资源所进行的交换。（注：刘茂林：《知识产权法的经济学分析》，法律出版社1996年版。）
在具体的司法实践中，美国法院和中国法院分别在阿尔泰案和李淑贤与王庆祥就《末代皇 帝的后半生》一书诉贾英华案中开创了对涉嫌版权侵权行为的“三段论侵权认定法”。“三 段论”法，就其本质来说是对作品思想表达的原创性的注解和诠释。第一步为抽象法，指将 作品的“思想”排除在版权法的保护范围之外。这是版权法原理的基本要求，尽管各国版权 法对作品的创作高度要求不一，但没有哪一国会把思想纳入版权法的保护领域。第二步是过 滤法，指将虽属思想的表达但又属于共有领域的东西过滤在版权法的保护范围之外。共有领 域的东西包括只有唯一的一种表达的作品，超过版权保护期的作品等。“三段论”的第三步 是对比法，指经过“抽象”和“过滤”之后，对比原告作品与被告作品中是否存在实质相同 的部分，这涉及到对作品原创性认定。可见，原创性是作品受著作权法保护，以及作者享有 著作权的决定性因素。原创性是指作品必须源发于称为作者的人身，是作者的精神创作结晶 ，从而打上具有作者个性的智力创作烙印。（注：郑成思：《知识产权法教程》，法律出版社1994年版。）作品原创性的英文涵义为originality，而
非novelty或uniqueness。英、美、法、德、日、意等国都在相应的版权法中规定了对作品
原创性的要求，但没有解释何为原创性。英国的Denning认为，“原创性”一词指作品是由
作者独立(independently)完成的，在创作过程中，它包含有作者一定程度的创作技巧、知
识、创造性劳动和判断。作品权是一个人劳动、技巧、投资的产品，这些不能为他人盗用。作品的原创性并非指其构成元素、原生材料及事实。作品的构成元素、事实等属于共有领域，任何人都可以利用它们进行创作。然而，区别一个作品与另一个作品的差异在于基于这些原始材料之上的组合，在这种组合中体现了作者的技巧、知识、投资和判断。但是单纯依靠作者的知识、技巧、投资、判断来认定作品的原创性，实际意义不大，且难操作。因此用经济学的分析方法来解决此问题就比较简便。
三、模型：悖论的解决
将临摹作品划分为“复制”与“制作”看似解决了悖论，但实质上仍是纸上谈兵。在具体 的案件中，下列问题仍未被解决：临摹作品有多少创造性突破，才能被称为“制作”？原创 作品的多少创造性构造被模仿就存在侵权？“制作”与“复制”的边界究竟是多少？人们一般 是从道德意义认识版权法的变化的，强调版权是作品——作者——出版商——公众之间的法 律联系，强调版权法规则对于文学、艺术、科学知识的创造、使用和传播的作用，从道德的 角度设计合理的版权法规则以激励作品创作。其中最大的道德判断是应当奖赏对文学、艺术 、科学知识的创作做出贡献的人们。道德判断似乎以如何平衡贡献者的利益和公众利益为中 心，（注：《联合国人权普遍宣言》第27条规定展示了这种全球性矛盾。它规定：“1.每一个人都
有自由参与社会文化生活的权利，有权享受艺术和科学进步及其利益；2.任何人都有权利保护从其作为作者的科学、文学或艺术创造中生产的精神和物质利益。”）而这样就会发生认识上的分歧。如果一个人偏重自由参与社会文化生活的权利，那么 版权也就没有什么作用了；如果另一个人偏重保护贡献者的精神和物质利益，那么就会重视 版权，对公众的行为列出限制性规定，反对公众盗用他人的创造性劳动成果。这种道德哲学 把版权作为作者的权利，把作品同作者的人格相联系放置在首要地位。当然，此观点并不错 ，但问题是面对矛盾，要回答版权保护到什么程度仍然非常困难。对于这些问题，很难用法 律手段来解决，所以本文以下部分试图用经济学的分析方法来解决。
为使所分析的问题简单起见，我们只考虑原创作者和新作作者。假设原创作者创作成本为C1，由于在我们考虑的时间范围内，原创作品已经创作完成，因此C[,1]可看作一常数。新作作者创作成本为C[,2]，并且假定新作作者沿袭原创作品的成本为0，即C[,2]为新作作品的自创成本。令s为新作作品中自创部分占整部作品的比例，且dC[,2]/ds>0，d[2]C[,2]/ds[2]>0，也即随
着自创部分所占比例的提高，新创作作品的成本增加，并且边际成本递增，即在C[,2]-s空间中，该曲线经过原点，凸向s轴。我们再假定原创作者只出售原创作品，其销量为Q[,1]。新作品 在一定程度上对原创作品具有替代性，但不能完全替代，原创作品对新作作品不具替代 性。因而我们可以做如下假设，Q[,1]的大小由Q[,2]决定，两者呈负相关。在该市场上，Q[,2]一
旦确定，必然可以求出与之相对应的Q[,1]。但是，Q[,2]的大小与Q[,1]无关，也就是说原创作品 一旦创作完成并销售后，其销量大小不会对新作作品的销售量大小造成影响。此外，我们还 可以假定，购买者有能力识别作品的真伪，因此新作作者自创成分s越高，销量Q[,2]就越大，即dQ[,2]/ds>0，d[2]Q[,2]/ds[2]<0。
在以上假设前提下，我们可以写出原创作者的收益函数为：
R[,1]=F(P[,1],Q[,1])
(1)
由于P[,1]可以表示为Q[,1]的函数，所以原创作者的收益函数又可以表示为：
R[,1]=f(Q[,1])
(2)
其中
。（注：为了分析的简便，这里假定原创作品是富有弹性的，即Ed[,1]>1。）
相应地，新作作者收益函数：
R[,2]=G(P[,2],Q[,2])
(3)
由于P[,2]可以表示为Q[,2]的函数，Q[,2]是s的函数，因此新作作者收益函数又可以表示为：
R[,2]=g(s)(4)
其中dR[,2]/ds=dR[,2]/dQ[,2]×dQ[,2]/ds。在我们的考虑范围内，可以认为：dR[,2]/dQ[,2]>0。因此dR[,2]/ds>0。此外还可以假定d[2]R[,2]/ds[2]<0。（注：⑧同上原因，这里假定新作作品也是富有弹性的，即Ed[,2]>1。）
新作作者的利润函数为：
π[,2]=R[,2]-C[,2]=g(s)-c(s)(5)
新作作者要实现利润最大化，必须满足：
π[',2]=g'(s)-c'(s)=0，即g'(s)=c'(s)
(6)
由方程(6)可以求出利润最大化时的自创成分占整部作品的比重，记为s[*]。将s[*]代 入方程(5)可以求出新作作品的利润π[,2]。由于新作作品不进行创作时的初始利润为0，因此π[,2]可看作新作作者的利润的增加Δπ[,2]。 因为Q[,2]是s的函数，所以可以得出与s[*]相对应的Q[*,2]。同时，Q[,1]的大小由Q[,2]决定，因此可以求出与Q[*,2]相对应的Q[*,1]。
原创作者的利润函数为：
π[,1]=R[,1]-C[,1]=f(Q[,1])-C[,1]
(7)
如不存在新作作品，原创作者要实现利润最大化，必须满足：
π[',1]=f'(Q[,1])-0=0，即f'(Q[,1])=0 (8)
由方程(8)可以求出不存在新作作品时，原创作者达到利润最大化时的数量记为Q[',1]。代
入方程(7)可以求出不存在新作作品时原创作者的利润π[,1.1]。当存在新作作品时，由于Q[,1]是由Q[,2]决定的，因此对应Q[*,2]，只能达到Q[*,1]，而不是Q[',1](Q[*,1]) ，原创作者获利的减少量为Δπ[,1]= π[,1.1]- π[,1.2]。 当Δπ[,2]>Δπ[,1]时，即由于新作作品而导致的新作作者的获利增加大于原创作者的利润损失 ，所以应将权力界定给新作作者，即赋予新作作者相对独立的版权。因为Δπ[,2]>Δπ[,1]，从整个社会的角度看，社会净福利是增加的，且增加值为Δπ[,2]-Δπ[,1]。 当Δπ[,2]<Δπ[,1]时，即由于新作作品而导致的新作作者的获利增加小于原创作者的利润损失 ，所以应将权力界定给原创作者，即不赋予新作作者相对独立的版权。因为Δπ[,2]<Δπ[,1]， 从整个社会的角度看，若赋予新作作品以版权则社会净福利变化量为Δπ[,2]-Δπ[,1]，是小于 零的，则社会净福利反而减少。所以此时最优选择是不赋予新作作者以版权。 综上所述，法院是否赋予新作作者以独立的版权关键在于新作作者超额受益与原创作作者 的收益减少的比较。科斯在其《社会成本问题》一书中，就已论述了此类思想。在医生和糖 果 商的案例中，科斯认为“问题的解决实质上依赖于他继续使用机器是否使制造商的收入增加 大于给医生带来的收入减少。”（注：科斯：“社会成本问题”，《财产权利与制度变迁——产权学派译文集》，上海三联书 店1994年版。） 当超额收益与损失的比较确定时，我们就可以得到“复制 ”与“制作”的边界S。（注：本文只从生产者剩余出发来研究版权保护范围的悖论，并没有考虑消费者剩余，这存在 一定的不足，但是如果把消费者剩余考虑在内，只会影响“复制”与“制作”边界S的大小 ，并不会影响本文的主要结论。） 四、结论：法律的救济 在经济学上已经给出了一个“制作”与“复制”的边界，但将其应用到法律救济措施的完 善中，仍是个十分艰巨的任务。为了使法官在判案的过程中有一个客观的依据和统一的标准 ，我们可以尝试着建立一个从复制到创造的连续频谱。该方法的可操作思想主要是包括一个 在宽范围里制作作品的程序和方法。在这个范围的开始一端，其程序和方法的特征如同固定 程式，这些信息加工程序十分明确，极少有创造性的空间。从这个起点开始，沿着一个从复 制到创造的连续频谱来区分加工制作方法。 1)在该连续频谱的开始一端，刻板的复制由应用一些简单相同的固定程式组成。 2)在该连续频谱的中间区域存在许多不同的加工制作法。其中大部分体现着知识的再创作 。在这样的加工制作法中，所使用的固定程式一般是大家知道的，但不必是相同的。 3)在该连续频谱的另一末端，存在一种创新的再创作。在这里，从一种作品到另一种作品 ，甚至在同种作品之间，不存在人们所共知的固定程式。 法院应在上述的分析框架里完善物权法上的救济与债权法上的救济，特别应很好地确定作 品在什么地方落入从刻板复制到创新的再创作的连续频谱。 法院应该： 1)随时准备禁止及提供其他强制性救济措施以阻止为投向社会而刻板复制的复制品。 2)对在连续频谱中间范围的作品，有发出禁令或其他强制性救济措施的自由裁量权。 3)没有重大的理由，不得禁止创新的再创作及由此产生的新作品的传播。 现在可以回到全文最初提出的问题：版权保护的范围应该是什么？结论不言而喻，版权保护 的是有创造性的作品。无论该作品是原创的还是临摹学习而得的，只要包含创新性的创造， 对社会公众有益，能够对全社会的文化起正反馈的作品，都应当给予法律的保护，为其界定 版权。对于作品是否属于创造性的认定，则应依据文中提出的经济分析方法及法律救济措施 对于本文提出的假想案例，应认定广重的版画在凡·高的《日本集》中被创新的再创作。 所以，第一，不能发出命令阻止个人画这些习作；第二，不能发出命令扣押习作或禁止公开 展览、市场交易这些作品。我们所面临的悖论可以这样解决：当在市场上前一创作者和后一 创作者的权利都被保护时，原创作品和新作作品对文化交流的反馈都不会被阻碍。