网络环境中公共借阅权的强化趋势与法律制度的选择，本文主要内容关键词为：法律制度论文,趋势论文,环境论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【分类号】D923.4
数字技术的发展和在图书馆领域的广泛应用，使得法律对公共借阅权的保护有了强化的趋势。1992年，欧盟委员会在出租权指令中从两个方面发展了已有的公共借阅权，将它强化为绝对权利并将它赋予邻接权的主体。1996年，欧盟委员会在《信息社会的版权与邻接权》（绿皮书）中指出：“数字技术带来了大量的新的技术手段，如资料的电子存贮和传递，在图书馆的借阅过程中起着越来越重要的作用，如果没有恰当的法律保护体系，权利人就会因为新的作品使用方式和交流渠道受到伤害，好的做法是必须进一步加强版权人享受的权利，特别是在公共借阅方面。”目前，在实施了公共借阅权制度的国家，其权利保护的范围正从印刷型图书向唱片、录像带、磁带、计算机软件、多媒体、数据库等作品扩展。我国版权制度尚未赋予版权人享有的公共借阅权，理论探讨中也存在着截然相反的观点。但是，正如有学者指出的，国际上一些具体的法律条文往往相通，一种思潮也会波及全球[1]。我国已经加入了WTO和有关的国际版权保护公约，在经济全球化导致的版权保护统一化的背景下必需研究公共借阅权与我国版权法冲突等众多和图书馆建设紧密联系的法律问题，其中包括公共借阅权和出租权的适用与协调问题。
1 公共借阅权强化保护的原因
1.1 图书馆新的信息传播模式对版权保护的影响
“同时使用者”和“并发用户”的数量是判断馆藏使用行为是否构成侵权的条件之一[2]。传统图书馆对作品的传播方式是“由点到点”，这种基于特定的作品被特定的读者在特定的时间以特定的方式（借阅）使用的做法虽然可以在一定程度上成为读者购买作品的一种替代，但是由于受到技术条件的限制，作品的传播速度慢、传播范围窄、复制成本高，因此对图书销售的市场不会造成大的影响。网络环境中，图书馆对作品的传播方式是“由点到面”，通过网络图书馆可以把同一作品传递给理论上的无数个读者，尽管这种方式可以扩大作品的潜在市场，但是对图书销售的负面影响更大，因为这会不恰当地增加“同时使用者”和“并发用户数”，改变了读者接触作品的方式，延长了作品传播的时间，其传播空间也得到了拓展。1999年，国家图书馆对网上读者作了一次调研活动，有17.82％的读者声称阅览“网上图书”后，就不会再购买印刷型图书[9]。而且可以预测，随着网络的普及和网上信息资源的丰富，因能得到网络图书而不去购买印刷型图书的读者的比例会大大增加，这对版权人利益的损害不容低估。
1.2 数字技术本身对版权保护的影响
数字技术条件下作品的使用方式更加灵活多样，仅对作品复制的新方法就有数种。使用者还可以借助数字技术的交互、抽样等功能，对作品信息进行改变性的使用，比如移位、增删、重组等，且不留任何痕迹，甚至出现版权人事先无法预料的使用方法，使版权人的精神权利受损。使用者能在时间、资金等实质性投入很小的情况下，快速、大量地对原作品进行复制，复制件可以保持与原版相同的品质效果，原件和复制件的区别不再具有版权意义，侵权隐蔽性增强，侵权行为的认定愈加困难。所以，如果不能把图书馆的公共借阅行为纳入法制化轨道，读者就能够从图书馆的免费服务中很容易地得到作品拷贝，再轻而易举地复制和传播，那么图书馆购买的第一个合法拷贝也许就是出版商销售的最后一个拷贝，可以预想会对出版市场造成多大的负面冲击。
1.3 版权制度不完善对版权保护的影响
首先，新的作品使用方法没有得到版权法的有效规范。比如数字图书馆为读者提供的最常用服务方法是通过计算机显示器的数字信息浏览（Browing），那么数字信息浏览是否可以被认定为“复制”，确切地讲是否为“暂时复制”行为呢？现行版权制度没有做出统一的回答，学术观点也存在明显分歧。其次，传统版权法的有关条文未能得到及时修订。比如按传统版权理论中“权利穷竭原则”（Exhaustion of Right）的规定，版权人在控制有形作品的合法发行后，权利即告“穷竭”，无法阻止合法复制件的所有人出售、出借、赠与或者出租复制件的行为。因此，图书馆对合法收藏的作品可以非经授权地出借、出租，无需考虑法律的追究。在数字技术条件下，不仅出借、出租出去的作品极易被复制传播，而且由于数字传播方式存在的复制权、发行权、传播权等多项权利集于一体的权利重合特点，会使版权人享有的多项权利在广阔的地域范围内瞬间化为乌有。因此，版权人要求取消“权利穷竭原则”，主张按作品的每一次被访问或者每一次使用收费。
1.4 电子出版物呈缴制度对版权保护的影响
鉴于电子出版物具有的学术价值、研究价值、史料价值与管理价值，世界上许多国家出于保护文化遗产的需要，纷纷制定实施了电子出版物呈缴制度。但是，这使原本就对图书馆免费借阅出版物耿耿于怀的版权人的神经更加兴奋起来，成为该项制度建立和贯彻的阻力。比如：英国版权人就认为没有缴送电子出版物的必要，并对向有6处馆舍的国家图书馆分别缴送电子出版物持有异议[3]。有学者指出，电子出版物的制作者即使有依法向图书馆呈缴的义务，并不代表受缴图书馆可以不顾版权法的规定，无限制地将电子出版物提供利用[4]。正是考虑到利益平衡的需要，部分国家的电子出版物呈缴制度不仅原则上对补偿金作了规定，而且在电子出版物的呈缴数量等方面作了调整。
2 在图书馆适用公共借阅权的思考
同传统图书馆相比，数字图书馆建设遇到了前所未有的版权障碍。面对版权不断扩张的趋势，我们不可能对公共借阅权问题视而不见，更为科学的选择应该是按照利益平衡的原则在版权人、图书馆和社会公众之间寻找新的权利支撑点，把版权保护的强度放在符合本国国情的恰当位置上。
2.1 实行公共借阅权制度有利于在图书馆建立新的利益平衡机制
版权是版权人利益和社会利益之间的一种妥协，一方面版权法以智力创造为保护对象，另一方面这种体系并非以单个作者为基础，社会之所以授予版权人专有权，是因为社会要从中得到好处[5]。利益平衡的维系依赖于法律对版权限制原则的科学制定和版权限制体系的合理设计与具体限制方法的正确适用。版权限制与反限制是对立统一的关系，图书馆版权保护走过的道路就是在版权限制与反限制的互动中平衡版权人与社会公众利益关系的历史，解决数字图书馆版权问题的关键同样是要运用好版权限制与反限制原则，其目的是使图书馆的版权使用模式更有助于利益平衡。版权使用模式的多元化、综合化将是数字图书馆版权保护的重要发展趋势，因为数字技术引发的版权震荡使得仅仅依靠某种或某几种版权使用模式来协调数字图书馆运作中涉及的各方利益关系已显得力不能及。适时、适度地把公共借阅权制度引入图书馆活动，并与合理使用、授权许可等版权使用模式协调运用，不仅会使各种模式相互补充、相得益彰，提高版权使用的综合效应，而且由于公共借阅权制度弥补了纯粹的合理使用对版权人利益弱化的缺陷，又通过科学的制度设计不使社会背上承重的经济负担，因此可以为平衡利益关系探索出新的道路。
2.2 实行公共借阅权制度有利于图书馆的服务行为得到法律确认
图书馆对出版物的公益性免费外借并不属于合理使用的范畴，这是图书馆的外借行为受到版权人指责的主要原因，因为目前绝大多数国家的版权法和相关的国际版权保护条约并没有给图书馆的公共借阅行为一个明确的“合理使用”名份，在我国《著作权法》中也无法找到对图书馆公共借阅法律性质的规定。《著作权法》没有将图书馆对作品的无偿外借列为合理使用，并非立法的疏忽，即使《著作权法》在进一步修改时，也不可能将图书馆的作品使用行为纳入合理使用的范围。这是因为，图书馆对作品的使用不符合国际上比较通行的合理使用的“三步检验法”中“影响作品的潜在市场或价值”原则，图书馆对书刊文献的大量传播与利用使人们对作品的需求可以因此而满足，但却实实在在地影响了作品的潜在市场和价值。西方一些国家赋予版权人公共借阅权，则从侧面提示以一定形式补偿版权人因图书馆工作而受损的利益的必要性和可行性[6]。面向数字图书馆建设，公共借阅的法律性质必须尽快得到明确，这对解决新的版权问题具有至关重要的意义。有学者认为传统图书馆充当的是作品利用者的版权角色，而数字图书馆充当的是信息传播者的版权角色，同广播电台、电视台、报刊社等享有相同的版权义务和信息传播者的法律地位[7]。事实上，按照最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，包括“图书馆网站”在内的网络信息服务者已经享有了网络转载、摘编的法定许可权利，这与图书馆以公共外借方式使用作品的行为不同。这些变化都提出了界定图书，馆公共借阅行为法律性质的现实性和必要性，其目的不仅是保护版权人利益，更重要的是使图书馆在法律制度的框架内得到发展，并使图书馆有了抵御版权挑战的有力武器。
2.3 实行公共借阅权制度可以提高图书馆使用版权的效率
图书馆必须在版权制度的框架内行事。按照现行法律的规定和版权制度的发展趋势，图书馆对作品的数字化利用将越来越多地以授权方式进行。取得授权的前提是弄清作品的版权状态及版权人的授权条件，由于版权公示制度的不完善，权利调查的任务自然就由图书馆自己承担起来，如果图书馆需要取得授权的作品数量过大，就会超过自身的处理能力，并带来诸多版权问题。权利调查和授权谈判是一项十分艰巨的工作，版权人通讯地址的变化或不明、匿名及假名作品、国家与国家在法律适用中的冲突等都可能致使授权中断。即使能找到真正的版权人，在向图书馆授权时也往往提出比法律规定更加严格的限制条件。而且，图书馆同版权人谈判采取的是“一对多”的谈判模式，以获得版权人手中掌握的“逐级权利”，这对图书馆是个得不偿失的做法，存在着时间上和经济上的不利益性。虽然，版权集体管理可以在一定程度上解决授权困难，但是无论从理论还是实践上分析，再健全的集体管理机制也不可能解决所有数字版权的授权问题。如果能实行公共借阅权制度，图书馆就能以不经许可，但按法律规定支付报酬的方式取得对“海量作品”的使用权，从而简化了授权程序，提高了授权的可操作性和版权使用的效率。
3 公共借阅权制度设计中的几个问题
利益平衡既是版权制度的基石，又是版权制度追求的目标，同时也是版权立法中的难题。如何按照利益平衡的原则对这项制度作出科学合理的安排，或许比讨论是否应该实行这项制度需要处理的问题更加棘手。
3.1 公共借阅权的基本构成
公共借阅权作为版权人享有的一项经济权利自然同其他经济权利一样涉及到主体、客体、权利内容和侵权责任等法律方面的问题。按照《著作权法》的规定，公共借阅权的主体包括原始主体与继受主体两大类。原始主体又包括直接从事的智力创造的作者和被视为作者的法人或其他组织，还包括邻接权人，如表演者、录音录像制作者、广播电视组织等。继受主体是指非作者但是根据法律规定继承了版权的人或组织。公共借阅权的客体，即该权利的保护对象应是作品，而非承载作品的载体，只不过版权人行使公共借阅权要借助于载体被出借的行为来实现。公共借阅权的内容，即其权能在设计时应该与其他经济权利有所不同。复制权、汇编权、翻译权等经济权利是独占权，版权人具有自己行使或许可与禁止他人行使并由此获得报酬的权利。但是，对于公共借阅权不宜列入版权人的独占权当中，理由是要满足公众获取作品的需要。如果将公共借阅权设计为独占权，那么非经版权人许可图书馆就无法对该权利涉及的作品外借，又何谈公共借阅权中的“公共”二字。因此，公共借阅权的核心内容应是补偿制度，版权人的核心权利就是从图书馆的外借中获得报酬，而非赋予其许可使用权。在公共借阅权制度中，相对于版权人的权利，图书馆享有类似于现行版权制度中的“法定许可权利”或“准法定许可权利”。所以，不采用“公共借阅权”，而采用“公共借阅补偿制度”、“公共借阅补偿金”或“公共借阅法定许可”等概念或许更加科学。对于侵犯公共借阅权应承担的法律责任，应从图书馆公益性服务的角度出发作出宽泛的规定，并且要设置若干免责条款。
3.2 公共借阅权与出租权的协调
TRIPs协议、WCT、WPPT等国际版权保护条约都采用了把出租权单列为一项版权的立法模式。我国新《著作权法》第十条第7款对出租权的规定同样使包含于原《著作权法实施条例》第五条第5款规定的发行权中的出租权成为了一项与复制权、发行权、表演权、广播权等权利并行的经济权利。从法理上认识，按照我国原版权制度的规定，版权人享有的出租权并不能对抗图书馆对作品的出租行为，因为出租权是发行权的一种，而发行权适用“权利穷竭原则”，使得版权人在其作品的合法发行后行使出租权事实上变得不可能。与此完全不同的情况是，按照新《著作权法》的规定，出租权是版权人的专有权利，版权人有权许可或禁止他人对作品复制件的出租。从保护的客体来看，公共借阅权的客体范围较宽，而出租权的客体范围较窄，仅以电影作品、录音作品、计算机软件为限。这样，公共借阅权的保护范围与出租权的保护范围就有了重叠，版权人就有可能以行使出租权为由阻止图书馆对其作品的公共借阅。协调公共借阅权与出租权的矛盾除了扩大后者的客体范围，或限制附加价值比较高，而且在数字技术环境中又极容易受到侵权的作品的公共借阅外，从数字图书馆建设和利益平衡的角度考虑更重要的措施还在于对出租权进行限制，即规定出租权在图书馆的例外，或将出租权从绝对权降格为获得报酬权。比如：依据日本版权法第三十八条第4款的规定，图书馆对电影胶片、录像带、视盘等出版物复制件外借时，不需要得到版权人的许可，但必须向版权人支付一定的补偿金。出租权能否在图书馆受到限制，关键在于判断这种版权限制是否符合《伯尔尼公约》、TRIPs协议、WCT和WPPT所确立的“三步检验法”的要求。WCT第十条议定声明指出：“不言而喻，第十条的规定允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。”所以，完全可以利用国际版权条约赋予各成员的立法自主权，从图书馆的公益性主体性质和我国的国情出发，按照“三步检验法”确立的版权限制的基本原则，对出租权在图书馆的行使作出限制性规定。
3.3 公共借阅权的补偿方式
对公共借阅补偿金的支付必须建立一个便于操作，而又受到监督的机制。在具体的支付模式上可以多元化，以德国和英国的做法具有代表性。在德国，“图书馆税版中心”（ZBT）分配的版税包括综合图书馆版税和科技图书馆版税两部分，两部分版税在分配时有不同的标准。对于综合图书馆版税，各州每年要向德国图书馆协会呈递一定数目的图书馆作为抽样图书馆。版权集体管理组织对这些图书馆每年进行两次14天以上的调查，记录下这14天中出借的每一本图书的作者、出版社姓名，由此推算出全国图书馆的出借情况，再根据计算出的情况计算出每本图书的出借点数，最后算出每位作者应得的版税。科技图书馆版税按照每本科技图书都被借出过的假设分配，条件是原版科技图书和新版科技书应在版权集体管理组织制定的申报卡上登记，版税按照登记分配。而在英国，由“公共借阅权登记处”（Register of Public Right）管理和分配补偿金。根据“公共借阅权计划法”的规定，只有英国臣民和居住在英国的欧盟成员国公民，才享有公共借阅权。而且，有关的书籍必须登记，必须由公共图书馆收藏和出借，并且每本书的厚度不得低于32页。版权人获得的报酬依据有关书籍被借阅的频率而有所不同。为了利益平衡的需要，英国法律还规定了支付公共借阅补偿费的上限和下限。如果一本图书出借次数太少，全年总计不足5英镑（以出借一次付0.5便士计）则不付酬；如果一本图书累计出借次数非常多，以至付酬超过5000英镑，则最多只付5000英镑[8]。为了减小电子出版物呈缴对版权人利益的影响，有的国家还作出了不同于印刷出版物呈缴的规定。日本于2000年10月1日起实施了包含电子出版物呈缴制度在内的《国立图书馆法》。而在1999年7月，日本有关部门就在《关于高密度类电子出版物呈缴的补偿金额度的报告》中明确了电子出版物呈缴本的补偿数额标准。第一，生产一部呈缴本所需费用，在该电子出版物或其销售目录表示的零售价格的40％—60％范围内，补偿金额由国立国会图书馆馆长确定。第二，只是对于分别标示单机版价格及网络版价格的电子出版物，以单机版价格为基准。第三，下列高密度类电子出版物的补偿金额，须在呈缴时，由呈缴本制度审议会确定：出版所需费用超出生产所需最高比例的金额的出版物、没有表示零售价的出版物、只是颁布租借价的出版物、只标识网络版价格，而没标示单机版价格的出版物、其他另行对待的出版物。在电子出版物的呈缴数量上，国家级出版社为5—30件，而按照修订前的规定发行在500件以上的印刷出版物，应呈缴30件。对于都道府县的出版社，电子出版物呈缴数量为5件，而修订前的印刷出版物呈缴数量与国家级出版社相同。