如何理解“代通知金”，本文主要内容关键词为：通知论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
先看这样一个案例： 袁某于2006年2月20日进入本市一家广告公司，任会计工作，最后一份劳动合同至2014年2月19日，2012年6月工资为4500元。2012年7月31日，公司以拟提前解散为由当日解除双方劳动合同。袁某于2012年8月9日申请仲裁，要求裁决公司： 1、支付经济补偿金29250元； 2、支付未提前30日通知解除劳动合同的替代通知期工资4500元。公司同意支付经济补偿金，但不同意支付“代通知金”。 袁某主张，《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”被申请人的解除符合该种情形，应当支付未提前30日通知解除劳动合同的替代工资4500元。 公司则主张，其曾提前30日与袁某就劳动合同解除达成过书面协议，协议约定由公司支付袁某两个月工资作为补偿。后因人事保管不善，协议被袁某取走。鉴于此，公司此后又与袁某协商同意按袁某工作年限支付其29250元补偿金，袁某表示同意，但袁某在签协议前又反悔。公司据此认为已履行提前30日通知解除义务，故不同意袁某该项请求。袁某主张，第一份协议签订日为2012年7月31日解除当日，因协议存在胁迫性质，袁某此后提出抗议，人事将协议交还给袁某，袁某已将协议撕毁。后双方因替代工资是否应支付问题一直未达成协议。公司庭审中未就其主张进一步举证。 仲裁委员会经审理后认为，公司认可其已解除双方劳动关系。而双方签订的前份协议属于协商解除的合意，不能等同于用人单位履行了单方解除情形下的提前通知义务，且从公司之后就劳动合同解除的补偿标准重新有过协商的表述来看，双方均已否认了前份协议的效力。鉴于公司庭审中未能就其此后曾提前30日通知解除劳动合同的主张进行举证，应当承担举证不能的法律后果，仲裁委员会对其主张难以采信。双方确认公司以公司经营不善须提前解散为由解除双方劳动合同，这符合《劳动合同法》第四十条第三项有关未提前30日通知解除劳动合同需支付替代工资的情形。鉴于此，仲裁委员会支持袁某的该项请求。公司应以袁某2012年6月4500元标准支付袁某未提前30日通知解除劳动合同的替代工资4500元。 本案系有关“代通知金”的案例。“代通知金”非严谨意义上的法律概念，目前，实践中一般用未提前30日通知解除的替代通知期工资作为表述，主要系指在用人单位特定情形下合法解除劳动合同时，用多支付劳动者一个月工资代替30日提前通知期，主要是为了补偿劳动者在失业时重新寻找工作所需要的时间的利益，保障劳动者在此期间基本生活水准不要下降。本案案情并不复杂，关键问题是举证责任的分配，因公司未能举证，故其应当承担举证不能的法律后果。关于“代通知金”，这里有几点问题需要注意： 第一，未提前30日解除均须支付经济补偿金吗？ 是不是只要企业未提前30日即需支付“代通知金”呢？回答是否定的。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》[沪高法（2009）73号]第五条规定，用人单位是否需要支付“代通知金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。《劳动合同法》第四十条规定了三种情形：医疗期满、不胜任工作及客观情况发生重大变化，用人单位未提前30日通知解除的须支付“代通知金”。除该条以外，均不需另支付“代通知金”，如协商解除、用人单位以劳动者严重违纪解除、各种合同终止等。 第二，企业提前30日通知解除合同，劳动者不愿继续履行的，可否主张“代通知金”呢？ 如上所述，“代通知金”是用人单位在特定法定情形下未提前30日通知解除劳动合同时的替代通知期工资。尽管“代通知金”客观上赋予了用人单位特定情形下快刀斩乱麻般的结束特定劳动关系，但从制度创设目的来看，“代通知金”主要是为保护特定情形下被解除劳动者的利益。既然“代通知金”支付的条件之一为用人单位没有能够提前30日通知解除劳动合同，若用人单位提前30日通知解除劳动合同，劳动者在此后的30日内应正常出勤并提供劳动，不论是正常工作还是进行交接工作。而用人单位则须支付劳动者该正常工作30日的出勤工资。因此，若用人单位提前30日通知解除劳动合同，而劳动者认为劳动关系没有必要再维持30日，不愿继续履行30日，主动提出当即结束劳动关系，这属于劳动者权利的放弃，该放弃行为与法不悖，应当认定合法有效。但劳动关系结束后，若劳动者提出“代通知金”请求的，则不应再被支持。 第三，“代通知金”与违法解除劳动合同赔偿金可以兼得吗？ 《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。由此可见，经济补偿金与违法解除的赔偿金不可兼得。但法条中并未规定“代通知金”与违法解除劳动合同赔偿金不能兼得。这是否意味着可以兼得呢？非也。 首先，从法理层面而言，在劳动者符合特定情形，用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，属于合法解除。即在合法解除的情况下，劳动者可有权主张“代通知金”。而赔偿金系用人单位的解除行为被确认违法解除的情况下，劳动者可以主张的权利。对于同一种解除，劳动者不能既主张合法解除进而主张“代通知金”，又主张违法解除，进而主张赔偿金。 其次，用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同的，劳动者在主张“代通知金”同时还可主张经济补偿金。由此可见，“代通知金”与经济补偿金是“双栖双飞”的。如上所述，既然法律规定主张赔偿金后，不可兼得经济补偿金。因“代通知金”与经济补偿金是“双栖双飞”，故亦不可获得“代通知金”。 第四，只要企业依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，劳动者可否主张“代通知金”吗？ 如上所述，劳动者仅能依据《劳动合同法》第四十条所规定的三项内容主张“代通知金”，这是“代通知金”唯一且正确的请求权基础。这是否意味着，只要用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，劳动者均可主张“代通知金”呢？非也。研读《劳动合同法》第四十条，我们发现该条中除规定不胜任工作、医疗期届满和客观情况发生重大变化等实体要件外，还规定了不胜任工作时的调岗或培训、医疗期届满时进行工作安排及客观情况发生重大变化时的协商等法定程序。目前司法实践中，仲裁和法院对于仅满足实体要件，但未遵循《劳动合同法》第四十条规定的程序要件解除劳动合同的行为，可认定为违法解除（医疗期满后继续就医是否应另行安排工作？部分仲裁和法院有争议，此不详述）。换言之，劳动者或用人单位有《劳动合同法》第四十条规定的客观情形，用人单位最终的解除依据亦为该条，且满足该条的程序性规定，该解除行为方才系合法解除。如上所述，违法解除的情况下，劳动者不可主张“代通知金”及经济补偿金，而应主张违法解除劳动合同的赔偿金。 第五，“代通知金”的标准是什么？ ——应以哪一个月工资为标准？《劳动合同法》第四十条仅是规定多支付一个月工资，未明确是哪一个月工资。《劳动合同法实施条例》第二十条对此作了明确规定，“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。” 关于“上一个月工资”如何理解，如解除劳动合同的时间为2013年4月2日，则4月工作未满月，肯定不能以4月2天工资标准支付“代通知金”，而应以3月全月工资标准支付“代通知金”。但如果是2013年4月30日解除劳动合同，是应以3月还是4月标准支付“代通知金”呢？本文认为，应当严格从文义角度理解法条，法条中规定系“上一个月”，因此不论解除当月是否满月，均以前一个月的工资标准支付“代通知金”。 ——特殊情形下标准是什么？劳动合同的签订与履行应当遵循公平原则。有时严格按照《劳动合同法实施条例》第二十条的规定支付“代通知金”可能对劳动者或用人单位不利，导致显失公平。如劳动者为别墅销售人员，其解除前一个月因卖掉几栋别墅，获得6万元（加底薪计6.5万）的提成，而其平日底薪加提成的月均数也就8000元。此时，要求用人单位按6.5万元支付“代通知金”显然有违公平。反之亦然，别墅销售员平时业绩很好，底薪加提成的月均数能达2万元，但临近合同解除时，公司不再安排其从事销售，故其解除前一个月仅得底薪5000元，按照5000标准计算，也有违公平原则。鉴于此，上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》[沪高法（2009）73号]第五条第二款规定，《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。 ——“代通知金”有市平工资三倍封顶之说吗？《劳动合同法》第四十七条第二款规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从上述两条规定看，经济补偿金及赔偿金有市平工资三倍封顶之说。那么，“代通知金”也应以市平工资三倍封顶吗？非也。没有任何一条法律有此规定，故我们应当明确，“代通知金”无市平工资三倍封顶之说。标签：经济补偿金论文; 代通知金论文; 劳动合同论文; 劳动合同的解除论文; 劳动合同法实施条例论文; 劳动合同变更论文; 标准工资论文; 法律论文;