量刑方法改革初探，本文主要内容关键词为：方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国传统的量刑方法是综合估量法，或称经验量刑法。根据这种量刑方法，审判人员首先审理案件，掌握案情，在法定刑范围内，参照司法实践经验，大致估量出对现在案件应当判处的刑罚，接着再考虑案件中存在的加重、从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节，最后综合估量出对犯罪人应判处的刑罚。综合估量法简单易行，而且在当前条件下适合于我国的实际国情和我国刑法本质的特点（指简单、概括），还可以充分发挥审判人员的个人智慧。〔1 〕但是这种量刑方法不可能对每个量刑情节作出具体深入的分析和实事求是的评价，不可能科学解决案件同时具有从宽从严情节的矛盾，〔2〕其缺乏客观性、 标准性和科学性，因而受到我国刑法学界的普遍抨击。在否定综合估量法的基础上，我国刑法学界提出了多种新的量刑方法。
我国传统的综合估量的量刑方法已经不适应司法实践的需要，因此亟需改革，这已成为我国刑法学界的共识。但是，对于如何改革理论上却是见解各异，目前尚未形成较为一致的看法。我认为，对量刑方法的改革首先必须立足于现行的立法与司法实践，脱离现实条件的量刑方法是没有丝毫意义的；其次，量刑方法的改革应当同立法、司法的完善相结合。在一定意义上，量刑方法是对量刑规则的运用，囿于不健全、不完善的立法规定和司法实践现状，量刑方法的科学化是不可能实现的。实际上，从根本上说，量刑方法无非是在定罪之后适用量刑情节在法定刑的基础上确定宣告刑的具体措施、步骤、途径。因此，对我国量刑方法的改革可以从以下几方面着手：
一、量刑的基础
这里所称的“量刑的基础”是指适用量刑情节的基础。量刑的基础，首要的问题是确定具体的量刑幅度（也称法定刑幅度）。法定刑无非是指刑法分则和其他刑事法律对各种犯罪规定的刑罚的刑种和刑度的总称。〔3〕我国刑法规定的法定刑有的只有一个量刑幅度， 多数则包括两个以上的量刑幅度。那么，对于法定刑包括两个以上量刑幅度之犯罪的量刑是笼统地以该罪的法定刑为基础还是以其中的某一具体量刑幅度为基础呢？由于量刑是紧随定罪而至的审判环节，定罪是量刑的前提，因此其答案可以从定罪的内容中去寻求。一般认为，定罪不仅要解决罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪等问题，在许多具体犯罪依不同的标准被分为两个或两个以上轻生不一的犯罪层次的场合，还须确定犯罪的轻重解决重罪与轻罪的问题。〔4 〕重罪与轻罪（具体可能表现为基本犯与加重犯；基本犯与减轻犯；基本犯、加重犯与特别加重犯等情形）当然是与该犯罪法定刑中的某一具体量刑幅度相适应的。由于在定罪阶段已确定了具体的量刑幅度，因此存在两个以上量刑幅度的情况下量刑是以某一具体量刑幅度为基础的。
定罪不仅决定罪名，同时确定相应的量刑幅度，这早已成为我国刑法理论所不争的事实，也是司法实践的通行做法，本该是一个不成为问题的问题。但是，一到探讨量刑方法时却又出现认识上的混乱。如前述量刑方法中，层次分析法论者设定所有犯罪依其元素分值之和的大小均可能判处从免刑、管制、拘役到有期徒刑、无期徒刑、死刑的刑罚，这实际上使刑法对各种犯罪规定的不同法定刑失去意义；指数量刑法和分析量刑法则笼统地以犯罪的整个法定刑为基础适用量刑情节，使刑法对有的具体犯罪依罪行轻重规定多个轻重不同的量刑幅度失去意义，论者也因此把决定犯罪轻重的定罪情节等同于量刑情节来适用。电脑量刑法虽未明确是否以相应的量刑幅度为基础进行量刑，但从设计的基本原理是将案件情节因素输入电脑由此计算刑罚来看，论者也是倾向于不事先确定相应的量刑幅度的。由于在出发点上发生方向性错误，因此这几种量刑方法并不科学是理所当然的。
确定相应的量刑幅度为量刑的出发点具有十分重要的意义。首先，在没有减轻或免除处罚情节的场合，〔5 〕宣告刑只能在该量刑幅度内得出。如果以包括所有主刑范围的刑罚或笼统地以犯罪的整个法定刑为量刑基础，将使求解宣告刑范围大为扩大，这无疑只会加剧量刑失衡现象。其次，在有减轻或免除处罚情节时，一定的量刑幅度是适用减轻或免除处罚的基础。在我国，减轻处罚是在量刑幅度最低刑以下处刑，免除处罚则一般只能在应适用量刑幅度本身比较轻时才予以适用。因此，如果不确定具体量刑幅度，则最低刑都只能以犯罪的整个法定刑的下限作为减轻处罚的基础，免除处罚也都只参考犯罪整个法定刑的下限决定是否适用。这样使我国的加重构成、减轻构成失去制约量刑的意义。
其次，对于量刑的基础，还存在一个确定量刑基准的问题。量刑基准的确定既是我国关于从重、从轻处罚的立法规定的必然要求，也是司法实践中衡量量刑适当与否的一个比较合适的标准。此问题前面已有论述，因此不多赘言。当然确定量刑基准在我国当前确实还存在困难，但这并不能成为否定这种做法的理由。如果对其一具体犯罪不能确定一个通常情况下应判处的刑罚的量刑基准（即使这一基准只是理论上的），那么还怎么可能辨别司法实践中量刑是否适当呢？至于从可行性上说，量刑基准的确定也并非不可能。如美国联邦制定的《美国量刑指南》即对各种犯罪规定了基本等级，并规定具有什么样的情节可以增加或减少几个等级。其规定情节既有普遍适用的，也有只适用于特定犯罪的；其规定的等级都在量刑表中与一定刑罚量相对应。实际上，该指南也是通过对数万个案件的统计分析而制定的，可以说它是源于实践，表现为立法。而日本则把量刑常例作为量刑起点。量刑常例源于常年审判实践经验的积累，如果具体案件没有相适应的刑的常例或这种常例因社会情势变化已不合适时，就应重新选定量刑起点或称为量刑的具体标准。〔6 〕因此，量刑基准的确定还是有例可循的。考虑到我国由立法机关规定量刑基准还很难做到，完全由审判人员掌握又因其素质差异而不现实，因此较可行的做法是通过最高审判机关颁发一些案例（相当于准判例）并作出相应的说明，逐渐确定一些犯罪的量刑基准。同时最高审判机关可组织一些专家、学者以及富有经验、水平较高的审判人员对各种犯罪量刑基准的确定进行专门分析判断（借鉴美国做法），等条件成熟时，可制定各种犯罪的量刑基准以指导全国的司法实践。
量刑基准的确定是适用从重、从轻处罚的前提，因此在理论上重视对它的研究是必要的，量刑基准的确定也离不开相应的量刑幅度，即使因减轻处罚形成处断刑而须在处断刑中确定量刑基准的，由于处断刑是以量刑幅度的上限或下限为基础而形成的，因此量刑基准的确定仍与量刑幅度密切相关。前述量刑方法中，适用从重、从轻处罚时直接压缩量刑幅度而不以量刑基准为参照，其做法也不可取的。
二、量刑情节的确定及其量化
量刑方法的核心内容是对量刑情节的适用，这离不开量刑情节的确定与量化。对于各种法定情节，我国刑法中都有规定，酌定情节则无具体明确的规定。前述量刑方法中有的把量刑情节确定为14种，有的确定为30种，有的把量刑情节分为基本量刑情节与特别量刑情节等，这都不符合我国关于量刑情节的通行理论，也难以为司法实践所接受。对于某一具体案件，其是否存在法定情节、存在何种法定情节只能根据刑法有关规定结合案件事实进行认定；对于酌定情节，则应综合进行一次评价决定对量刑是从重还是从轻（特殊情况下才可酌定减轻），而不宜把酌定情节再区分为多个从重或从轻的情节。那种过份夸大的酌定情节的观点是没有根据的。如果某一酌定情节对量刑的影响作用已日渐突出，完全可以通过立法将其规定为法定情节，那样其也就不再是酌定情节了。例如，某一案件中，被告人一贯表现良好，且如实坦白罪行，对此也只应作一次酌情从轻处罚而不宜两次从轻处罚。当然酌情从轻幅度可以略有不同（还要注意结合其他的酌定情节）。与法定情节相比，酌定情节对量刑的影响是要小一些的，这也是罪刑法定原则的要求。
量刑情节的量化是任何量刑方法均试图解决的问题。从理论上说，不同的量刑情节在整个量刑情节体系中影响处罚轻重的份量是不同的，这是前述量刑方法中对量刑情节赋予权重值、份量等级等的根本原因；同时，同一性质的量刑情节在不同案件中有不同表现，其影响处刑轻重的程度是存在差异的，因此有论者认为要对量刑情节进行程度等级的评价。对于前者，如果立法经验足够丰富，立法技术非常科学完善是有可能做到的，但综观世界各国刑法典，对加重或减轻情节都是一视同仁地规定了同样的加重或减轻幅度，均未对不同的情节规定不同的加重或减轻幅度。可见要区分量刑情节的份量等级在相当长的时间内仍是不可能的。在我国刑法中，从宽情节分为从轻、减轻与免除处罚情节，这在一定程度上有区别量刑情节份量等级之意义，但这仍不是对每种量刑情节均区别份量等级。对于后者，则只能由审判人员在司法实践中进行掌握，事先确定量刑情节的程度等级是不可能的。
我认为，量刑情节的量化主要应通过立法来解决。目前我国减轻、从轻、从重情节的量化缺乏具体幅度规定，从科学角度说，这显然是不合理的。对此，借鉴外国立法例，结合我国实际情况，减轻幅度可规定为减轻其刑至二分之一，死刑可减为无期徒刑或一定期限以上的有期徒刑，无期徒刑可减为一定期限以上的有期徒刑。从轻、从重幅度，可考虑先在我国刑法中明确刑格概念，然后规定从轻、从重以一格为限。这一量化办法在前一章中已有述及，在此不多赘言。由于立法量化只规定了一定幅度，在具体审判实践中审判人员可以根据量刑情节的具体情况在幅度限制内进行司法量化，实际上等于是考虑了情节的程度等级。这种量刑情节的量化既有原则性，也具有灵活性。
三、量刑情节竞合的适用
在实践中，许多刑事案件存在两个以上的量刑情节，此即量刑情节的竞合。由于量刑情节竞合情况下的量刑更具有复杂性，因此在探讨量刑方法的改革中对此须予以重视。对于量刑情节的竞合，按不同标准可以进行不同的分类，一般来说依各情节的性质、功能是否一致，可将其分为同向量刑情节的竞合与逆向量刑情节的竞合。〔7〕以下分别论之 。
（一）同向量刑情节竞合的适用
对于同向量刑情节的竞合，理论上通常将其分为多个从宽处罚情节并存（即竞合，以下同）与多个从严处罚情节并存两种类型。前者包括都属于从轻处罚情节，都属于减轻处罚情节，都属于免除处罚情节，以及从轻、减轻或免除处罚情节兼存四种情况；后者包括多个从重处罚情节并存，多个加重处罚情节并存，以及数个加重与从重处罚情节三种情况。〔8〕上述分类既有合理之处，也有不妥当的地方。
我认为，由于我国许多法定情节（主要指从宽性情节）属于多功能情节，在对这些情节适用时应先评价其是作为从轻、减轻还是免除处罚情节。如果对其中某一情节评价为免除处罚情节，对被告人应免除处罚，则其他从宽处罚情节均已失去意义。因此把都属于免除处罚情节与从轻、减轻、免除处罚情节并存作为多个从宽处罚情节竞合的情况已无实际意义。同时，根据我国立法精神，对具体案件一般不宜多次减轻处罚（不具有法定减轻情节时才允许酌定减轻可间接证明这一点），否则将使刑法规定的法定刑失去意义，有违罪刑法定的宗旨。因此，如果对某一情节评价为减轻情节后，其他具有从轻、减轻处罚功能的从宽处罚情节应评价为从轻情节。至于确实存在减轻处罚情节竞合的（如犯罪中止后又自首并有重大立功表现的），无非可以采取两种方法适用，一是综合考虑减轻较大的幅度处罚，这与适用减轻处罚而变更法定刑幅度再从轻处罚并无实质不同；二是减轻处罚一次后，再在此变更后的法定刑幅度最低刑以下判处刑罚，这种做法在实践中是很少的。所以从宽性处罚情节竞合情况主要有两种，即多个从轻情节的竞合与一减轻情节与其他从轻情节的竞合。从严处罚情节竞合情况也是如此，只有多个从重情节的竞合这种情况。
多个从轻情节竞合仍只限于在法定刑幅度判处刑罚而不能将之变更为减轻情节适用，这已基本成为我国刑法学界一致的看法。有论者认为这种情况应在与整个案件相应的法定刑幅度内相对增大从轻处罚的份量。〔9〕这种做法过于笼统。 较为合适的做法应该是：先对每一种从轻情节在从轻幅度（从轻幅度的确定办法参见前面章节）内依其在具体案件中的程度轻重情况决定其从轻量，然后把多个从轻情节的从轻量相加，计算出全案相对于量刑基准的从轻处罚量，当然这一从轻处罚以法定刑幅度下限为限。如果是一减轻情节与从轻情节竞合的，先适用减轻情节形成处断刑，然后对其他从轻情节按上述方法予以适用。适用的结果也受处断刑幅度下限的限制，不能予以免除处罚。
多个从重情节竞合时，认为应于法定刑幅度内增大从重处罚的份量〔10〕有综合估量的特征因而不妥当。如前所述，正确的做法应该是，先对每一种从重情节在从重幅度内依其在具体案件中的程度轻重情况决定其从重量，然后把多种情节的从重量相加，计算出全案相对于量刑基准的从重处罚量。当然适用的结果同样须受法定刑幅度限制，不能超过法定刑幅度最高刑。
（二）逆向量刑情节竞合的适用
逆向量刑情节竞合也称为量刑情节的冲突，是指同一案件数个量刑情节中，有的情节对量刑起从宽作用，有的情节对量刑起从严作用，情节之间的功能作用上是相反的和有冲突的。对于逆向量刑情节竞合的适用，有些国家刑法典有明确规定。如《日本刑法》第72条规定适用加重和减轻处罚的顺序为：再犯加重；法律上的减轻；并合罪的加重；酌量减轻。《泰国刑法典》第54条规定：加重比例大于减轻者，法院认为适当时，得不为加减。《意大利刑法典》第69条规定：法官认为加重、减轻情况足资抵销时，应照无任何加重、减轻情状之情形处理。《巴西刑法典》第49条规定：在加重情节和从轻情节同时存在时，刑罚应接近于最主要的情节所规定的限度。第50条“附款”规定：在分则中规定的增减理由同时存在时，法官可以只判加重刑罚或减轻刑罚，但是必须根据最主要的理由来选择决定加重或减轻处罚。我国刑法对逆向量刑情节竞合的适用无相应规定，因此在理论上探讨就成为必要。
对逆向量刑情节竞合的适用，我国刑法学界主要存在六种观点：〔11〕（1）整体综合判断说。此说认为，在轻重情节并存的情况下，要 全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重。（2 ）绝对抵销说。此说认为，趋重趋轻情节同时具备的，应根据各情节所表示的轻重系数进行折低。系数相等时则相抵销，不增不减；系数不等时，则将相抵后剩余的部分作为适用结果。（3）抵销及排斥结合说。 当冲突的两个情节与量刑轻重系数对等时可互相抵销，非对等时将相抵后剩余部分作为适用结果；因某一情节存在而使另一形式上与之冲突的情节变得无甚实际意义时可采取排斥方法。（4）相对抵销说：此说认为， 只有量刑情节功能完全对应并且无主从优劣之分时才能抵销。如从重对从轻、加重对减轻。如果有主从优劣之分时则按顺序进行，如先加重再在加重后的幅度内从轻，确然情节优于或然（可以）情节，法定情节优于酌定情节，适应量刑公正性情节优于适应量刑目的性情节，适应个别预防目的性情节优于适应一般预防目的性情节。（5）优势情节适用说 。此说认为，轻重情节兼具时，应当情节优于可以情节，罪中情节优于罪前或罪后情节，应当从宽情节优于应当从严情节，法定情节优于酌定情节。（6）分别综合判断说。此说认为， 应首先综合考虑从严处罚的所有情节，并据此确定一个拟判的刑罚，然后在此基础上，再综合考虑各种从宽处罚情节，将拟判的刑罚适当往下降一些，以作为最后对犯罪人判处的刑罚。上述诸说中，整体综合判断说与分别综合判断难以避免“估堆”量刑的弊端，显不足取；相对抵销说与优势情节适用说主张对量刑情节按主从优劣顺序适用并无合理根据而且也无法具体适用。其他观点在相当程度上具有合理之处。
为了使竞合的逆向量刑情节得到正确、合理的适用，区分其竞合形式予以分别考察是十分必要的。理论上有人把逆向情节竞合区分为四种情况，即：（1）从重与从轻情节并存；（2）从重与减轻情节并存；（3）从重与免刑情节并存；（4）加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存。〔12〕但是，这种分类方法并非完美。首先，如果把某一情节评价认定为免除处罚情节，对被告应免除刑罚，其他量刑情节已无存在意义，因此把免除处罚情节与其他量刑情节并存作为逆向情节竞合形式之一进行研究没有任何必要。其次，依修订后的刑法加重与减轻情节竞合已不再存在，所以研究加重与减轻情节竞合没有什么实际意义。
在实践中，逆向量刑情节竞合最主要的形式是从重与从轻情节竞合，从重与从轻、减轻情节竞合也较常见。对于从重与从轻情节竞合，其适用与同向量刑情节竞合时并无实质差异。具体做法是：分别对每一种从重或从轻情节在从重或从轻幅度内依其在具体案件中的程度轻重情况决定其从重或从轻量，然后进行等量相抵，剩余的从重或从轻量即是相对于量刑基准的从重或从轻处罚量。这里，关键是要摒弃那种认为“从宽与从严情节份量并不完全等值，所以不能相抵”的观点。因为无论其份量大小如何，在具体案件中审判人员均应将情节赋予一定的从轻或从重量。一旦表现为数量关系，则当然可以相抵销或相加减。至于在逆向情节竞合中存在减轻情节时，则先适用减轻情节，然后在减轻后的幅度内按上述方法适用从重、从轻情节。
上述量刑方法改革的探讨中，在肯定量刑基准的前提下，关键是有待于立法机关对于从重、从轻、减轻幅度作出明确规定或完善，或者由最高司法机关以司法解释形式来解决。当然这种幅度规定只是一个弹性规定，并非否定司法裁量权，相反，只有依靠审判人员的裁量，量刑情节才能在具体案件中体现为影响量刑的具体量。当然，在法定幅度内，对量刑情节如何进行更为合理的司法量化，这可以广泛应用模糊数学、系统科学甚至电脑技术来实现。量刑方法的改革不在于脱离立法和司法实践设计一种独立的量刑操作方法，相反，只有在依赖立法、司法实践及其完善的基础上，量刑方法的科学化才能真正指日可待。
*中国人民大学法学院刑法专业博士，于1997年6月通过博士论文答辩，导师为高铭暄教授。
注释：
〔1〕参见喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第111—112页。
〔2〕参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995 年版，第324页。
〔3〕参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》， 内蒙古大学出版社1992年版，第222—223页。
〔4〕参见王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第20—24页。
〔5〕修订后的刑法没有保留“加重处罚情节”的规定， 至此“加重处罚”在我国刑法中不再存在。以下论述除引用观点外均不再涉及“加重处罚”或“加重处罚情节”。
〔6〕参见何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》， 吉林大学出版社1994年版，第165—166页。
〔7〕参见陈兴良主编：《刑事司法研究》中国方正出版社1996 年版，第173页。
〔8〕参见胡学相、黄祥青：《论多种量刑情节的适用》， 载《法制与社会发展》1996年第1期，第47—48页。按照修订后的刑法， 多个从严处罚情节并存只表现为多个从重处罚情节并存一种情况。
〔9〕〔10〕参见胡学相、黄祥青：《论多种量刑情节的适用》，载《法制与社会发展》1996年第1期，第48、49页。
〔11〕参见陈航：《量刑情节的冲突问题研究》，载《法学研究》1995年第5期，第71—73页。
〔12〕参见胡学相、黄祥青：《论多种量刑情节的适用》，载《法制与社会发展》1996年第1期，第49页。