论我国涉外商事仲裁中财产保全的几个法律问题，本文主要内容关键词为：几个论文,商事论文,法律问题论文,财产论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际商事仲裁中，为了防止将来生效裁决不能执行或难以执行，在最后裁决作出之前，法院或国际商事仲裁机构有必要根据仲裁案件当事人的申请，就有关当事人的财产作出临时性强制保全措施。我国涉外商事仲裁除具有国际商事仲裁的一般共性外，还具有自己的特性。所以，本文着重探讨我国涉外商事仲裁中财产保全制度的几个问题，以期对我国的仲裁立法与司法实践有所裨益。
申请财产保全的时间及相关问题
仲裁当事人申请财产保全，是否仅局限于仲裁开始后至最终裁决作出前这段时间？也就是说，是否存在仲裁前财产保全呢？从财产保全的目的来看，仲裁前财产保全实有存在的必要，因为自提起仲裁到仲裁庭组成直至仲裁庭作出决定为止，要经过较长的一段时间，而这段时间无疑会给被申请人规避财产保全提供可乘之机。所以世界大多数国家的仲裁立法都规定了仲裁前财产保全。（注：笪恺：《论国际商事仲裁中的财产保全》，载《法学评论》，1995年第4期，第54页。）
但我国相关法律却缺乏仲裁前财产保全的明确规定。我国《仲裁法》第28条规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”而我国《民事诉讼法》并无仲裁前财产保全的有关规定，仅有诉前财产保全的规定。实践中有人将二者混同。笔者认为应在立法或司法解释中将二者区分开来，否则易产生相关法条的冲突。如《民事诉讼法》第252 条规定“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”如果将该法条中的“诉前财产保全”等同为“仲裁前财产保全”，则将推导出涉外商事仲裁当事人一旦被准许仲裁前财产保全申请的，该当事人就必须于30日内提起诉讼，而放弃仲裁，否则人民法院会解除财产保全措施。（注：无疑这一逻辑为那些意图通过仲裁前财产保全来放弃仲裁协议项下的仲裁的人们提供了口实。）这将与《民事诉讼法》第257条直接相冲突， 因为该条规定“涉外经贸、运输、海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款的或事后达成书面仲裁协议的，当事人不得向人民法院起诉”。《仲裁法》第5 条也有相同规定。为此，笔者建议在立法或司法解释中增加如下规定：“人民法院裁定准许仲裁前财产保全后，申请人应在合理期限内（30天）提交仲裁。逾期不提交仲裁的，人民法院应当解除财产保全。”
值得注意的是，以上所讲的“仲裁前财产保全”是针对申请人向法院申请之前已存在有效的仲裁条款或仲裁协议而言的。还有一种情况是，一方当事人在争议发生后向法院申请财产保全，但并无有效仲裁条款或仲裁协议。在这种情况下，如果双方当事人于合理期限内（如30天）达成有效仲裁协议，则仍应认定为仲裁前财产保全，即在该合理期限内双方当事人须提交仲裁；如果双方当事人于该合理期限内未达成有效仲裁协议，则应认定为诉前财产保全，即须诉讼而非仲裁。
涉外商事仲裁中财产保全的主管问题
在国际商事仲裁中财产保全的主管问题上，世界各国的立法和司法实践大致有三种做法：（1）由仲裁机构或仲裁庭主管；（2）由仲裁庭和法院并存主管；（3）由法院主管。（注： 李玉泉主编《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社，1994年4月第1版，第349页； 李双元、谢石松著《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社，1990年5 月第1版，第569页。）
目前，国内外有不少学者主张在财产保全主管问题上仲裁庭的权力应当扩大，甚至排斥法院。但普遍接受的原则是，仲裁庭和有管辖权的法院在采取保全措施上的并存权力制（concurrent powers of
thearbitrators and of the courts）。（注： 朱克鹏：《论国际商事仲裁中的法院干预》，载《法学评论》，1995年第4期，第49页，第51页。 ）这一主张的根据主要有四点：（1 ）仲裁具有排除法院管辖权的效力；（2）国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力；（3）向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁；（4 ）有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布财产保全令。
对此，笔者不敢苟同，其理由如下：
第一，财产保全是一种强制性措施，作为民间性的仲裁机构或仲裁庭无强制权力。因此，如果说仲裁庭在财产保全问题上有权力的话，也仅仅是一种“建议权”。（注：1958年由Lalive等三人组成的仲裁庭作出一裁定，裁定不用命令词句，而是向被告提出“建议”。参见沈达明：《仲裁庭和保全程序》，载《仲裁与法律通讯》，1995年第2期，第5页。）
第二，如果仲裁庭作出财产保全令后当事人不执行，则仍需求助于有关法院强制执行。如果求助的是仲裁地国法院，即便该法院强制执行了，但不可否认，财产保全的实际效益已大打折扣，徒增周折；如果求助的是非仲裁地国法院，则该国法院往往会以仲裁庭作出的财产保全令没有拘束力、不符合《纽约公约》为由，拒绝承认和执行该项决定。
第三，强化法院的支持与协助作用，弱化法院的监督与审查作用，已成为现代国际商事仲裁立法的发展趋势。（注：朱克鹏：《论国际商事仲裁中的法院干预》，载《法学评论》，1995年第4期，第49页，第51页。）而在财产保全问题上法院的作用无疑是对仲裁的支持与协助，因而不能以弱化法院的监督与审查作用、仲裁排除法院管辖权、扩大仲裁庭在法院审查与监督中的相对权力为由，反对法院主管财产保全。
第四，向法院申请财产保全并不意味着放弃仲裁协议项下仲裁的权利与义务，因为国际商事仲裁中法院的财产保全管辖权是一种有限的管辖权，即法院仅仅是发布财产保全裁定，而不是审理实质争议事项。对此，在内国的涉外商事仲裁中没有什么歧异，问题在于：如果一项仲裁在外国进行而在内国法院申请财产保全时，发布财产保全令的管辖权与对案件实质争议事项的管辖权是否一回事？ 英国法院在1982 年以前以Mareva禁令（注：参见郭玉军：《国际贷款中的判决前扣押财产》，载《法学评论》，1994年第3期，第50页，第51页。） 从属于实质性争议事项为由主张，除非英国法院对实质争议事项有管辖权，否则，英国法院不发布Mareva禁令。所以，只要英国法院应允申请人的财产保全申请，就说明英国法院对该案实质争议事项有管辖权。这样一来，为那些意图放弃仲裁协议项下的仲裁的人们提供了根据。但1982年后英国已改变这一主张，（注：参见郭玉军：《国际贷款中的判决前扣押财产》，载《法学评论》，1994年第3期，第52页，笪恺：《论国际商事仲裁中的财产保全》，载《法学评论》，1995年第4期，第56页， 沈达明：《仲裁庭和保全程序》，载《仲裁与法律通讯》，1995年第2期，第6页。）符合了大多数国家的做法。
第五，内国法院对在外国进行的仲裁不予支持和协助反映的是内国或内国法律对在外国进行的仲裁的态度，而并非内国法院本身的态度，即使以仲裁庭替换法院的位置主管财产保全，在该背景下仲裁庭亦会采取相同的态度，所以内国法院不予支持在外国进行的仲裁并不能作为排除法院主管财产保全的理由。
非仲裁地国法院对国际商事仲裁中财产保全的支持与协助及我国应采取的态度
我国《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请财产保全的， 中华人民共和国涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院作出裁定。”该条规定仅仅适用于被申请人住所地或财产所在地在中国大陆的情况，而涉外商事仲裁中往往会出现被申请人住所地或财产所在地在我国境外的情况。如果对后一种情况不作法律规定的话，则会产生不公平的结果，因为根据上述规定，可以在中国法院依法对中方提出财产保全申请，但中方在中国法院对外方提出财产保全申请，必须是外方在中国大陆有住所或财产。否则，就要通过司法协助途径来解决。这里涉及的问题是，非仲裁地国的法院对非在本国进行的仲裁是否会予以支持协助？
关于非仲裁地国法院对非在本国进行的仲裁支持与否取决于哪些条件？笔者认为，可以通过研究一些国家对于非在本国进行的诉讼支持与否的做法来作出回答。（注：参见郭玉军：《国际贷款中的判决前扣押财产》，载《法学评论》，1994年第3期，第50页，第51页。）因为， 对非在本国进行的仲裁发布财产保全令予以支持的目的与对非在本国进行的诉讼发布财产保全令予以支持的目的一样，都是为了使将来生效的仲裁裁决或判决能够得以执行，都是为了堵塞被申请人事先排除申请人应该享有的裁判结果的机会。具体地说，除应符合财产保全条件外，还取决于以下条件：①接受财产保全申请的非仲裁地国法院对被申请人有属人管辖权；或②接受财产保全申请的非仲裁地国法院对被申请人的财产有属物管辖权，即被申请人有财产在该国，并且该财产与争议原因有关系，即该财产是被申请人为逃避不利于自己的裁决而从原来对该财产享有管辖权的地方移转过来的；同时③仲裁进行地国的仲裁机构或仲裁庭必须对该仲裁案有管辖权；并且④非仲裁地国法院并不以对案件实质争议事项享有管辖权为发布财产保全令的的要件之一。
前三点为我国涉外商事仲裁中当事人向外国法院申请财产保全时所应考虑的一般条件，当然被请求国可能还有自己的特殊条件，如想在英国成功地申请Mareva禁令，申请人必须清楚地向法院论证他能在给付之诉中获胜。（注：参见郭玉军：《国际贷款中的判决前扣押财产》，载《法学评论》，1994年第3期，第50页，第51页。） 第四点使得我国法院在面临同样问题时，即仲裁在外国进行而在我国法院申请财产保全时，我国法院不宜以对该案实质争议事项没有管辖权为由而拒绝作出财产保全裁定。
当事人申请财产保全错误和法院财产保全不当致人损害的有关问题
涉外商事仲裁中由于申请人错误申请财产保全而致人损害的，根据我国《仲裁法》第28条第3款和《民事诉讼法》第96 条的规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。笔者认为，该条规定有如下缺陷：
第一，仅规定了被申请人因财产保全所遭受的损失，缺少对案外人因财产保全所受损失的规定，而实践中却存在对案外人的财产进行保全，从而造成案外人财产损失的情况。
第二，错误申请财产保全致人损害是一种侵权行为，申请人应承担民事责任，承担方式不仅包括赔偿损失，还应包括恢复原状和赔礼道歉、恢复名誉。因为在解除查封、扣押、冻结等保全措施时，首先要将被保全物恢复到采取保全措施之前的状态；当错误申请财产保全致人在商誉、企业形象等方面遭受损害时，还要进行赔礼道歉、恢复名誉。
第三，我国涉外商事仲裁中的财产保全采取当事人申请主义，即不存在法院依职权主动作出财产保全裁定的情况，而是由申请人通过仲裁机构向法院提出申请，法院依法定财产保全的条件、范围、方法、程序作出裁定并予以执行。所以，财产保全程序是申请人的意志和法院代表的国家意志的结合，并且后者起主导作用。（注：林义全：《试论财产保全不当的赔偿》，载《云南法学》，1996年第4期，第41页。）因此， 《民事诉讼法》第96条中的“申请有错误”可以分为以下几种情形：一是该项财产保全申请在实体上确有错误，案经仲裁，申请人失败的；二是该项财产保全申请在条件和范围等问题上不符合法律规定，法院予以裁定并执行，由此造成了损失；三是该项财产保全申请虽然有错误，但被申请人的损失是由于执行不当而造成的。
对于第一种情况造成的损失，当然由申请人承担责任。但对于第二种情况造成的损失，笔者认为申请人和法院都有过错，都应为此承担责任，并且由于法院在此过程中起主导和决定作用，故法院应承担主要责任。对于第三种情况造成的损失可以适用过错推定原则，即推定法院有过错，因为财产保全措施的执行是由法院负责的，别人无法知道在执行过程中法院保全的财产范围、方法是否合法。（注：魏平：《财产保全的范围及司法实践中存在的问题》，载《法制日报》，1995.9.28第7版。）如果法院能够证明自身行为合法，损失由申请人承担；如果法院不能证明自身行为合法，则认定为法院保全不当，责任由法院独自承担。