中国网络公共领域：功能、异化与规制，本文主要内容关键词为：中国论文,规制论文,领域论文,功能论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF36 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.04.03 建国以来，我国公共领域的发展一直较为缓慢。前30年，尽管历次政治运动都注重“发动群众”，并且创造了“大鸣、大放、大辩论、大字报”和“批斗会”等颇具特色的民间对话模式，但由于公民基本权利缺乏保障，连接国家与社会的公共意见形成过程并未真正出现；经由“动员”的汹涌舆论只是为了向领袖表达忠心，匿名的群众甚至成为政治斗争的工具[1]。后35年大致可分两个阶段：在前互联网时期，乃至传统门户网站占据主导地位的Web 1.0时期，由于传媒领域的市场准入限制和内容审查机制始终有效运转，公共领域仍然受到管理部门以及贯彻其意图的官方媒体支配，被国家纳入自上而下意识形态整合的轨道。然而，随着近年来Web 2.0的技术进步，尤其是SNS社交网站、网络“自媒体”、网络百科全书的日益繁荣，官方的准入限制和内容审查被实质性地突破，公众从信息的接收者变成信息的创制者和共享者，政治和法律主题的公共舆论突然之间自下而上地形成。 显然，中国公共领域迅速崛起的当下图景，既不是政治国家导控松动的结果，也不是社会组织发展、公民品格发育、社会运动展开的结果，而是互联网技术升级的产物。从语言的使用、文字的发明，到印刷术、报纸、电报、电话、广播、电视的出现，历史已经不止一次地证实：“媒介即信息”，新的媒介带来新的信息；媒介是“人的延伸”，新的媒介塑造新的人乃至新的公民[2]。互联网的技术升级，深刻地改变了社会沟通的数量、性质和后果，进而推动了整个社会结构的转型。其中尤其值得注意的现象，就是“公众”真正取得了公共领域的主体资格，“参与式”民主进入了崭新的发展阶段。 仅此一点就足以令人怀疑，从汉娜·阿伦特到于尔根·哈贝马斯的传统公共领域理论，并不适合描述以互联网为主要媒介的当代中国公共领域。网络公共领域向政治范畴以外的运作扩张，显示出极为特殊的异化现象，2013年全国性互联网整治运动更清楚地表明，网络公共领域的功能定位、结构风险、规制模式都需要重新予以理论审视。 一、网络公共领域的功能——促进社会各领域自我反思 传统公共领域理论聚焦政治性的公共领域。阿伦特以亚里士多德的分析为基础，指出在三种根本性的人类活动中，“劳动”服务于“必需”的事物，“工作”生产“有用”的事物，只有公共领域的政治参与——“行动”，才是“完整意义上的生活，一种自主的和真正属于人的生活方式”[3]。她追溯古希腊和古罗马的历史，强调“行动”帮助人们走出私人领域，通过公共领域的政治讨论展现卓越、追求不朽，进而摆脱必然的束缚、获得自由的可能。她惋惜古希腊哲学家陷入面向“永恒”的“沉思”，更批判现代以来过度发展的“社会”将财产等私人事务带进公共领域，因为二者都从根本上消解了追求“尘世”之“不朽”的自由“行动”，模糊了公共领域的政治属性。作为阿伦特的理论后继者，哈贝马斯尽管曾经谈及非政治形式的公共领域——“文学公共领域”，却也仅仅将之视为具有政治功能的资产阶级公共领域的“前身”，其意义在于为公开的政治批判提供“练习场所”[4]。 但在Web 2.0时代，各行各业的公众参与飞速增长，公共领域向政治范畴之外革命性扩张。当代中国网络公共领域的崛起是全方位的，互联网以其固有模式“再制”了社会生活的方方面面，受信息共享优势和“人气”效应的吸引，线下世界迅速地全盘网络化。除了以电子政务为代表的互联网政治之外，以电子商务为代表的“互联网新经济”已经引发热议，互联网传媒、互联网教育、互联网艺术、互联网科学、互联网体育也蓬勃发展。它们建立在以互联网为媒介、经由代码转换的社会沟通基础上，却并非线下社会系统的单纯“复制”，而是web 2.0技术环境下“茁生”(emergence)①的新型社会系统：信息可存储性的提升，导致移动学习模式的兴起，以及课堂教育垄断地位的丧失；信息可分析性的提升，导致面向点击率的新闻制造，以及新闻选题的非人工化；信息共享度的提升，导致艺术再创作的繁荣，新的艺术形式层出不穷；信息聚合度的提升，导致资料收集、分类、整理的智能化，知识生产和再生产方式发生变革；信息可交换性的提升，导致更多资金涌向虚拟经济，独立于中央银行、无法操纵币值的电子货币(如“比特币”)投入流通；信息技术环境模拟能力的提升，导致网络游戏的兴盛，电子竞技运动成为新的体育项目…… 更重要的是，在各种全新的互联网社会系统内部，业余、自发的“边缘”正日益壮大，并与专业化、组织化的“中心”进一步分离，逐渐形成互补关系和互动态势。②这些业余、自发的系统“边缘”，各自吸引了扮演不同网络社会角色的大量公众参与，实际上就是不同类型的网络公共领域。不那么准确地说，“微博”构造了网络政治和网络法律公共领域，“维基百科”构造了网络科学公共领域，“视频网站”构造了网络艺术公共领域，“大众点评网”构造了网络经济公共领域，“哈佛公开课”构造了网络教育公共领域，“虚拟教堂”(Cyberchurch)构造了网络宗教公共领域[5]，“在线电子竞技平台”构造了网络体育公共领域，各式各样的“自媒体”构造了网络传媒公共领域。 根据哈贝马斯的观点，公共领域的核心功能在于通过民主商谈凝聚理性共识，从而将“交往权力”转化为政治权力，为政治系统输入合法性[6]。无论做怎样广义的延伸，面对超越政治范畴运作的网络公共领域，这一功能定位显然已经不再合适。比如在经济领域，企业并不利用网络民主机制进行商业决策；在法律领域，法院并不将网络公众舆论作为裁判依据；在科学领域，网友的共同意见无法决定命题的真伪；在传媒和艺术领域，制造差异而不是寻求共识才能成功吸引浏览和点击。归根结底，传统公共领域理论乃是基于一项过时的预设，即侵犯整个社会自治和全体人类人权的力量主要来自政治国家；因此，集合分散个人的意见和意志，以抗衡公权力的恣意行使，是公共领域的首要目标。 然而，随着现代社会“功能分化”的展开，这项源于西方“启蒙”时代的预设已摇摇欲坠。19世纪以来，除了政治系统之外，经济、科学、法律、传媒、教育都在自主运转的过程中竭力扩张，由此产生相互侵犯自治边界、威胁个人基本权利的倾向。20世纪90年代以来互联网的兴起和逐渐普及，更是加速了围绕不同符码和纲要展开的社会沟通，加速了各种社会系统的自主发展，同时也加速了它们的负外部性和全社会离心力量的膨胀。相应地，公共领域逐渐将关注焦点从单一的、政治系统中的国家，转向专业化、组织化的诸多体制力量，尤其是经济系统中的大型企业、法律系统中的法院、传媒系统中的官方媒体、科学系统中的研究机构、教育系统中的高等院校、艺术领域制定行业标准的协会；当然，还有互联网系统自身之中占据垄断地位的互联网巨头。 在此背景下，必须改造哈贝马斯关于政治公共领域之核心功能的论述，使之能够经由较高程度的理论一般化，适合于已然扩展到全社会各子系统的网络公共领域。从系统理论的角度看，政治公共领域的功能可以重新界定为：通过促成正式与非正式的政治过程的内部再分化，提升整个政治系统的自我反思能力。在此基础上进一步抽象，则网络公共领域的社会功能，是通过在各种社会子系统内部造成“职业组织中心”与“业余自发边缘”的再分化，促进后者批判潜力和创造性的发挥，并且最终促进社会各领域的自我反思。 这种自我反思有两方面的重要后果：一方面是划定了诸社会子系统的运作边界，使它们各自运行不悖、加速发展。比如，近年来的司法公开化改革以及由此带来的网络司法舆论的高涨，不仅不应对司法权威和审判独立的匮乏负责，反而推动了法院地位的上升和司法权的强化。2009年最高人民法院《关于司法公开的六项规定》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》颁布后，网络公众、网络媒体、以及律师和法学家“博主”积极参与热点案件的公开讨论，由此产生的新型“社会声誉机制”迫使当事人考虑长远利益，提高了法院判决的执行力；由此产生的新型“公众强制机制”增加了政府在行政诉讼中的公关成本，强化了司法权约束行政权力的能力和意愿[7]。 另一方面，社会自我反思的发展也有益于矫正诸系统的扩张主义倾向，防止它们相互侵犯体制完整性，以及威胁人类的身心完整性。今天正在广泛讨论的互联网之于诸多传统产业的颠覆性效果，就是根源于网络公共领域所激发的这种自我反思力量：分享商品信息的网络消费者改变了经济领域的定价机制，要求企业更加注重消费数据的分析，真正面向需求、面向无法操纵的市场；微博等自媒体日复一日地生产海量新闻、形成舆论热点甚至设置公共议题，迫使传统媒体改革形式和内容；网络作家及其千万粉丝重新界定了文学标准，官方协会的权威形象遭到解构，传统文学期刊的“优秀作品”读者流失；网络“恶搞”文化对电影、电视剧进行再创作，实际上构成文艺批评的新形式，就连大牌导演都不得不予以重视[8]；网络环保主义者有力地塑造了公众的环境意识，环保抗议运动风起云涌，石油化工企业和其他污染企业在抗议声浪中四处搬迁；越来越多的网络公开课增加了人们的学习时间，动摇了学校在教育领域的垄断地位，照本宣科的教学逐渐方式退出课堂；婚恋和交友网站扩大了人们的择偶范围，年轻人的交往进一步冲破家庭的束缚和地域的限制，恩格斯所说的以爱情为基础的婚姻正在实现…… 一言以蔽之，随着网络公共领域的崛起，诸社会子系统的基本游戏规则都在动摇。既有的这些规则由占据系统中心的专业化、组织化力量制定，其对基本权利的潜在侵犯尽管早已在个人的生活历史中留下了痛苦记忆，但长期作为无可逆转的命运被无奈接受。系统运作的惯性削弱了反思既有规则的能力，除非系统在极度膨胀后彻底崩溃，合理化的进程不会开启。后现代主义的解构叙事对此有所揭示，唤醒了人们对于无所不在的枷锁的感悟，但其提供的唯一反抗方法只是自我放逐；大量人口仍然被“旁若无人”、自主运转的社会系统“排除”(exclusion)——或者沦为形式平等的牺牲品，或者沦为福利救济的对象；包括经济在内的各种社会子系统周期性陷入崩溃，不仅一再造成无可估量的资源浪费，而且总是伴随着对弱势群体的洗劫和残酷的“马太效应”。就此而言，网络公共领域带来了现代社会“凤凰涅槃”的希望，公众得以通过参与游戏规则的制定，提升诸社会系统的自我反思能力。对于陷入“加速发展螺旋”的各种社会系统来说，网络公共领域为其崩溃风险提供了预警机制，一轮又一轮的“触底反弹”恶性循环可能走向终结[9]；对于那些因历史原因遭遇“排除”的个体来说，网络公共领域为其“涵括不足”提供了修正机会，使之可能得到“再涵括”(re-inclusion)③，亦即有效参与现代化的进程；压抑多时的利益需求和价值诉求一旦释放，社会各领域的利益格局都面临重新洗牌，更加公平的再分配将从根本意义上展开。从法律层面讲，所有这一切，意味着在更大范围内落实以自由、平等为核心的基本权利和人权。 二、网络公共领域的异化——基于技术设置的结构风险 由于聚焦政治性的公共领域，哈贝马斯强调公共领域的风险根源于其“交往结构”易于受到“权力化”的破坏。他认为，严格意义上的公众舆论应当满足两个条件：一是“合理形成”，即基于对可认知的事态的自觉把握；二是“在商谈中形成”，即经由具有批判意识的公众的矫正。他由此断言，在从自由主义法治国家向社会福利国家转变的过程中，政治权力和准政治性的社会权力“异化”了承载公众舆论的公共领域。尽管大众传媒的商业化和广告业的兴起，本身并没有模糊私人领域与公共领域的界限，阻碍公共领域的功能发挥；但借助大众传媒和广告的操作模式，大型企业和现代政党都发展出一套公关技术，将私人利益包装成具有普遍性的公共利益加以“宣传”，进而左右政策和法律的制定。尤其是，现代西方各国政党以争夺选票为目的的大规模政治推销和政治动员，与“娱乐文化”所塑造的并不真正关心政治的“政治消费者”，以及习惯于提出要求而非参与政治商谈的“社会福利接受者”三方面共同作用，造就了在竞选期间定期出现的、受操纵的公共领域。这样一来，“随时准备欢呼的情绪”和舆论“氛围”就取代了公众舆论本身[4]251。 与哈贝马斯的理解不同，对于当代中国的网络公共领域来说，外部权力干预并非影响其功能发挥的主要因素。从政治权力角度看，由于技术上无法垄断网络话语权，尤其是无法排斥“草根”阶层通过社交网站、博客、微博的政治参与，政党的宣传攻势随时面临解构威胁，甚至因被曲解为打压言论自由而遭到部分人员的反对；官方媒体扮演中立角色以维持“左右互博”、“左右均势”似乎更为明智；任何稍显直白的支持政府的声音，都可能引发部分人员的敏感和警惕。 从准政治性的社会权力角度看，由于自媒体和电子商务带来了资讯和商品的进一步多元化，个性化消费、消费信息共享和消费者批评日趋成熟，大型企业和大众传媒的社会权力逐渐瓦解；网络危机公关行业的兴起，从一个侧面显示了舆论“失控”的严重程度，表明大型企业和大众传媒从主动操纵舆论转向被动应对舆论；面对竞争激烈化造成的利润率下降，以及电子商务挤压线下市场的现实，大型企业甚至逐渐放弃与昂贵的大众传媒结盟，转而发展自己的广告部门，或者求助于分众传媒、网络营销和“网络推手”——后者价格更为低廉，且更能理解和适应网络公共领域的意见形成过程。 总而言之，在“信息过剩”的网络公共领域，大众传媒、大型企业都遭遇了“宣传滑铁卢”，不论政治权力还是社会权力都难以将其私利包装成公益。 经验观察也表明，较之传统政治公共领域，网络公共领域的异化现象出现在不同层面。尤其在进入Web 2.0时代以后，网络公众一是同时遭遇信息爆炸和选择性的信息供给，缺乏实质意义上的观点共享和意见交换，理性商谈无从展开；二是沦为无偿的信息工人，在网络企业的鼓励下免费生产信息，并在“点击率”法则的导控下相互侵害；三是受到不良信息腐蚀，并因群体无意识的裹挟而失去自控力和辨别力，阴暗心理和负面情绪不断膨胀。可以说，无论是政党，还是大型企业和大众传媒，都并不愿意面对这样的网络公众。他们无法促进诸社会领域的合理化，却致力于摧毁现有秩序；无法抵御社会系统的负外部性，却试图解构所有组织形态和专业知识；无法就现实的解决方案达成共识，却成功地形成了无条件对抗一切权威的意识。要言之，异化的网络公共领域尽管无法实现自我反思功能，却完全可能危及政治支配和社会整合。这就再一次表明，问题并非来源于政治权力和社会权力的舆论控制。 唯有互联网巨头在乱局中获利。作为网络架构的设计者，网络企业选择了有利于自身利益最大化的技术设置，由此造成了网络公共领域独特的结构风险。借助“互粉”、“取消关注”、“拉黑”、“关闭评论”等设置，微博的各种意见圈子规模和封闭性同时增长，就事论事的温和观点陷于“沉默螺旋”，言论自由在“群体极化”背景下失去协商内涵[10]；电商利用“大数据”记录和分析消费者偏好，通过共享这些数据推销符合偏好的商品，潜在地剥夺了消费者的选择权，削弱了消费者的批判能力；论坛为了提高点击率，放任隐私甚至诽谤信息的传播，默许“人肉搜索”和其他类型的群体宣泄，或者直接与“网络推手”和公关公司联合，靠侵犯公众知情权的虚假宣传和“删帖”服务牟利[11]；搜索引擎采用“竞价排名”模式，使网页优化技术(SEO)变得毫无意义，使欺诈信息、钓鱼网站获得更高排名，公众遭受严重误导，寻医问药者甚至被危及生命；电子文库和视频网站借口“信息分享”、“平台开放”和“技术中立”，鼓励用户上传侵犯知识产权的论文、书籍、电视剧、电影，并利用“避风港规则”④规避法律责任；网络游戏中赌博、暴力泛滥，“cosplay”等宣传活动日益色情化，电子竞技运动走向衰落，未成年人“沉迷”现象严重；一些“网络民科”抢占贴吧和博客阵地，动辄“挑战相对论”、“叫板中科院”，以毫无科学精神的方式宣扬伪科学，鼓吹“科学大跃进”。所有这些现象都异化了网络公共领域的反思功能，使之沦为娱乐文化的信息剧院、山寨文化的信息作坊、消费主义的信息市场、民粹主义的信息广场、反智主义的信息狂欢节，预示着线下空间的游戏规则可能重新取得支配地位。 这些网络行为的基本模式也是由互联网技术设置决定的，无关网络公众自身的素质和意愿。只要网络游戏开发游戏币、鼓励装备交易，玩家就难免沉溺其中；只要“粉丝”数量等同于信息传播范围，微博博主就必须尽可能迎合大多数人的偏见，或者对主流观点保持沉默；只要被下载次数与积分挂钩，进而与下载的权利挂钩，用户就会不断上传盗版或者色情作品；只要购物网站根据大数据分析推荐同类商品，消费者就无法改变根深蒂固的消费偏好，建立“低碳”生活理念。反过来说，如果技术上并不将商谈理由和论理质量作为评价指标，使合理意见和建议能够经由推荐得到更多人的倾听，网络公众的公民品格和理性精神就难以形成。如果互联网企业不改变技术设置，所有直接约束网络行为的方法都不可能起到应有的作用：“文明上网”的频繁宣传只会招致反感和“别有用心”的怀疑；“实名制”无法促成声誉监督机制的运转，其潜在威胁无非迫使一部分人退出，另一部分人依然我行我素；网络社区的自治组织约束不了影响力巨大的特殊用户，这些用户可能不符合公共道德的要求，但在两种意义上恰是互联网企业的利益所在——一方面，他们贡献了点击率，提升了社区的活跃度，带动了广告收入的增长；另一方面，成功赢得关注的事实本身就表明，他们的行为充分利用了互联网企业的技术设置，符合网络公共领域的“真实规则”。 三、网络公共领域的规制：“行为主义”模式的错位 正是因为局限于“行为”规制，在向网络公共领域延伸的过程中，传统的内容管理体制早已陷入了困境。在传统公共领域和Web 1.0网络公共领域中，由于只有少量机构享有信息传播的特权，以业务许可制度和专项审查制度为核心的内容管理成效显著，甚至做到了“收放自如”。为了适应改革要求、促进行业发展，主管部门可能在一段时间内放松监管；一旦失控风险出现或者重要政治时点到来，它们又能迅速“收网”、“统一思想”。但在Web 2.0网络公共领域中，技术发展造就了“人人都有麦克风”的全新局面，数以亿计的“新媒体”根本无法纳入许可管理，专项审查也应付不了海量的信息传播，以及随时随地形成的无可预料的舆论。换言之，仅仅是公共传播主体及其“行为”数量暴涨这一最基本的变化，就决定了传统行政管理手段难以实现网络空间的内容控制。 为了弥补常规行政手段内容监管能力的不足，近年来，宣传、公安、司法部门加强了网络公共领域，并在2013年汇集成一场全国性的互联网整治运动。遗憾的是，“行为主义”的规制模式并无改变迹象：官方媒体日复一日的“文明上网”教育，仍然聚焦于网络公众传播谣言和发表煽动性言论等威胁“社会稳定”的行为；各地公安机关的“清网”行动，以及试图为此项行动提供合法性支持的“两高”司法解释⑤，仍然没有将决定网络行为基本模式的互联网技术设置作为规制重心。因此，从媒体宣传到公安执法再到刑事司法解释，明显可以看到网络行为控制手段的升级趋势，效果却并不尽如人意。 有网络舆论尤其强烈质疑“两高”的司法解释，批评意见集中在三个方面：第一，由于刑法介入的门槛设置过低，涉嫌诽谤和寻衅滋事的网络行为可能数量极大，相关打击行动无法避免“选择性执法”问题，甚至可能沦为公权力报复网络监督的工具；第二，将“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上”认定为刑法诽谤罪条款中规定的“情节严重”，将网络实际上认定为“公共场所”，进而将辱骂、恐吓他人或者散布虚假信息的网络行为纳入寻衅滋事罪的范畴，是不合理的扩大解释和违反刑法“罪刑法定”原则的类推解释；第三，“两高”的司法解释权本身不合法，根据《立法法》第42条的规定，当法律需要进一步明确具体含义，或者法律在制定后出现新情况，需要明确适用法律依据的时候，应当由全国人民代表大会常务委员会进行解释。 三条批评意见都存在似是而非之处，但也都富有启发意义，值得认真分析。首先可以看到，自媒体时代公共传播行为的急剧增长，再次对网络规制提出了挑战。较之主管部门对于网络公共领域的日常行政规制，司法规制尤其是刑法规制必须更为严格地满足“法律面前人人平等”的要求。在统治秩序受到威胁时，将刑法与刑罚作为“专政工具”，通过选择性的使用制造“震慑”效果，有悖法治国家的基本原则。对于普通公众来说，行政机关区别对待官方网站和私人网站尚可理解，毕竟前者担负着意识形态宣传的政治职责，而后者往往以盈利为首要目标；司法机关区分不同网络传播者却不可原谅，利用刑法处罚某些网民的诽谤行为，同时又放纵其他网民的类似行为，必然在动机层面引起怀疑。为此最高人民法院新闻发言人专门指出，“广大网民……即使检举、揭发的部分内容失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，或者不属明知是捏造的损害他人名誉的事实而在信息网络上散布的，就不应以诽谤罪追究刑事责任”[12]，意在强调关于网络诽谤犯罪的司法解释不会成为地方官员打击报复网络反腐人士的工具。但只要司法规制着眼于海量的网络传播行为，选择性司法的现象就不可避免。 其次，从合理性和合法性角度对司法解释的质疑揭示了一个新的问题，即在线行为和线下行为不仅存在数量上的差异，也存在性质和后果上的差异。一方面，公众之所以直觉地认为“诽谤信息转发五百次入罪”是不合理的扩大解释，根本原因在于互联网的技术设置导致了线上/线下社会空间的分化，而不同社会空间的行为性质迥异。⑥线下空间人际联系固定，当捏造的事实被五百名熟人口耳相传，确实可能形成长期的社区舆论；线上空间人际联系松散，舆论热点切换又极度频繁，转发五百次的信息极为常见。日常生活中的诽谤者无法控制不实信息的进一步传播，容易给他人名誉造成不可挽回的影响；网络用户却可以在转发量超过五百次后主动删帖，从而消除严重的危害后果。而且，只要自主“删帖”或者设置“转发上限”的功能获得技术支持，意图诽谤的网络用户完全可以规避刑罚，使打击网络诽谤变成一场“猫鼠游戏”。此外，公众没有意识到，“实际被点击、浏览次数达到五千次以上”其实是更为严格、也更为模糊的网络诽谤认定标准：在线下空间中，理论上可以查证人们是否“实际”获知一则诽谤传闻，在线上空间中，计算机统计根本无法区分“实际/不实际”的“点击”；两种空间的“浏览”行为也存在本质上的不同，比如为了铺餐桌而摊开报纸肯定不算浏览，但随手打开根本没有阅读的网页就是“浏览”。 另一方面，批评者也以刑法禁止“类推解释”为由，反对司法解释将网络认定为需要“秩序”保护的“公共场所”，以及因此适用关于寻衅滋事罪的规定。他们强调，《刑法》第291条关于扰乱公共场所秩序罪的规定列举了“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等公共场所，因此在规定寻衅滋事罪的《刑法》第293条第4项中，“公共场所”的外延应当保持一致。这种批评是站不住脚的：《刑法》第291条毕竟采用了不完全列举的方法，留下了“或者其他公共场所”这一待解释空间；随着社会的发展和技术的进步，公共场所存在形式的多元化不仅实属正常，而且意味着公共生活的日益丰富；更不用说，网络公共领域确实也与被列举的公共场所一样面向公众的社会生活需要，具有开放性、人员的多数性和不特定性等共同特征。 又一次地，批评者没能合理论证他们的正确直觉。将网络等同于线下的公共场所之所以属于类推解释，原因并不在于法律没有明确列举，而在于两种空间的分化和由此造成的行为后果差异。举例来说，如果有人在车站、码头、机场“起哄闹事”，作为乘客是无法立即离开现场的，公共场所秩序的混乱使他被动地成为受害者；如果有人在网络社区“起哄闹事”，作为网友可以马上关闭网页甚至关机，“围观”则是其主动的选择。至于网络空间的“秩序”，只有“黑客”的非法侵入足以造成混乱，“起哄闹事”者根本没有这种能力——较之钢筋水泥架构的物理空间，信息技术架构的网络空间容量之大，很大程度上消解了秩序问题。因此有学者转而强调，网络寻衅滋事犯罪所扰乱的不是网络秩序，而是现实世界的社会秩序[13]。这种观点在一定程度上限缩了网络寻衅滋事犯罪的认定条件，有利于扩大网络言论自由的边界，但仍然必须面对一项质疑：刑法惩罚“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的寻衅滋事行为，有何证据表明立法者认为两个“公共场所”可以不同? 最后，网络公共领域的兴起还改变了公众的行为预期，造成“两高”解释可能陷入“违宪”境地。尽管在法学界内部，司法解释权与立法权、法律解释权的界限早已引发争论，但普通公众广泛质疑司法解释权的情况还是第一次出现。网络舆论反复强调《立法法》将法律解释权授予全国人大常委会，却忽略了鉴于我国的立法水平，没有司法解释或者仅仅依靠立法解释只会造成法院和检察院工作的混乱；忽略了《立法法》专门规范立法行为，其所谓“法律解释”只是指“立法解释”；忽略了我国宪法并无“三权分立”的制度设计，不仅惯例上允许针对具体法律适用问题的司法解释，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》甚至赋予抽象的司法解释以“法律效力”[14]；忽略了自上世纪60年代以降，全球范围都出现了“司法治理”(juristocracy)的潮流，司法成为社会治理的主导机制，法院在法律系统的中心地位不断巩固，“司法至上”原则实际上获得确立[15]。更不用说，如果全国人大常委会在网络诽谤、寻衅滋事等问题上做出了与“两高”一致的解释，公众还能质疑什么呢? 平心而论，司法解释权本身的非法性只是公众的一个借口，用以表达对“两高”限制网络公共领域的强烈不满，其实质是恐惧于宪法基本权利可能遭受的侵害，因此选择了富于进攻色彩的自我保护策略。回溯“改革开放”后的二十多年，我国的言论控制主要不再依靠向个体施加刑罚，私人领域的言论几乎不会遭到检举揭发，试图进入公共领域的言论则由行政监管下的媒体加以过滤。在那个时代，绝大多数的普通人局限于私人领域，不可能获得稀缺的公共媒体资源，出版著作、撰写报纸专栏或者发表电视讲话，是故只有少数知识分子和政治异议人士感受到言论自由的限制。然而，随着Web 2.0互联网技术的发展，“草根”阶层也获得了面向全国乃至全世界说话的实质性权利，公众对于言论自由的理解很快发生了改变。“普通人的言论不入刑”这项前互联网时代的行为预期，由此扩展到高度开放的网络公共领域；所有试图控制普通公众网络行为的法律，都难免从根本上面临合宪性问题。 四、结语 Web 2.0的技术进步造就了全新的中国公共领域。网络公共领域向传统政治公共领域之外的延伸，使其功能不再局限于凝聚共识、支撑政治合法性，而是扩大为通过推动各种社会子系统的内部分化，全面提升政治、经济、法律、科学、教育、传媒、艺术的自我反思能力。作为具有业余、自发特征的系统“边缘”部分，各种类型的网络公共领域都富有创造性和批判潜力，有助于改变由“组织化、专业化”的诸“中心”制定的游戏规则。这就同时促进了已然高度分化的各社会系统的“合理化”，以及被现代化进程“排除”的弱势群体的“再涵括”。由于全社会的离心力量得到有效遏制，对于普通公众来说，人权和基本权利可能进一步落实；对于政治系统和法律系统来说，复杂社会带来的治理压力也可能全面缓解。因此，网络规制的首要目标，不是维护网络公共领域的“稳定”，而是保障其自我反思功能。 为了实现网络规制的首要目标，必须化解网络公共领域的异化风险。与传统的政治公共领域不同，网络公共领域的异化主要不是源于政治权力和社会权力的外部侵蚀，而是源于互联网企业主导的内部技术设置和架构设计。美国学者莱斯格早已指出，“互联网的‘性质’并非由上帝的旨意来决定，而仅仅是由它的架构设计来决定，并且，那些架构设计可以是五花八门的。”[16]正是诸多技术设置搭建了不合理的网络“架构”，模糊了各种社会系统已然展开的“中心/边缘”分化，形塑了网络公众带有非理性色彩的行为模式。这样一来，系统“边缘”的批判潜力和整个网络公共领域的反思功能可能受到抑制，职业组织“中心”以及符合其利益的游戏规则可能重新获得支配地位，对抗诸社会系统扩张倾向的理性化进程可能被迫中断，普通公众基本权利的扩大化进程可能被迫停滞。 “行为主义”规制模式着眼于普通公众的网络行为，而不是形塑其行为的互联网技术设置和架构设计，难以应对网络公共领域的异化风险。在2013年的全国性互联网整治运动中，“两高”司法解释由于忽略互联网技术发展带来的线上/线下社会空间分化，以及网络行为在数量、性质、后果、预期方面的特殊性，受到网络公众诉诸直觉的广泛质疑，并在实践中陷入困境。⑦这一例证再次表明，调整线下社会空间的法律规范不能直接“移植”到线上的公共领域，未来网络公共领域的规制重心应当从行为向架构转移，从普通网络公众向互联网企业转移，从单纯的外部规制向“自我规制的规制”转移。 比如，由运营商自主设置“官方辟谣微博”和“不实信息曝光专区”，就比强行推出“微博实名制”更能有效抑制虚假信息传播，同时又不必付出侵犯公民隐私权的成本[17]；又如要求观点对立的政治性网站和网络社区相互链接，以增加异质信息的传播和不同意见的理性讨论，不仅无损公众的言论自由，而且比惩罚发表激进观点的网民个人更能防止群体极化；再如数字权利管理技术(DRM)完全足以控制数字环境下的内容使用，通过法律合理规制数字化作品经销商的技术实施，远比“严打”盗版用户或者简单地提供司法救济更有助于保护版权人的合法权益[18]。一言以蔽之，未来的网络法应当更加重视向互联网企业强加监管责任，探索政府与企业“公—私”合作的新型网络规制模式[19]，避免直接侵犯公众在Web 2.0技术条件下获得落实的宪法基本权利。 中国互联网经济日益被少数企业控制的现实，也迫使当前网络规制模式的转型。经过多年的残酷竞争，一些互联网巨头在全国乃至全球范围内脱颖而出，并逐渐通过“对内容、服务、应用、操作系统、硬件终端，甚至是管道的垂直整合”，“排他地向用户提供一站式服务”[20]。与此同时，由于我国在互联网领域实行严格的市场准入管制，大量中小互联网企业被排除在许可之外，后进入的企业不仅处于不利的市场竞争地位，而且因为难以获得“牌照”而面临巨大的政策和法律风险[21]。在市场准入管制短时间内难以松动的情况下，主导网络架构的企业数量可能越来越少，其规模和影响力可能越来越大。这种发展趋势一方面便利了开展“公—私”合作的网络规制，另一方面也要求国家强化对大型网络企业的法律规制。 毋庸讳言，Web 2.0网络公共领域有力地冲击了既有社会规则，甚至全面地解构和重构着既有社会秩序，难免遭遇大量利益集团和保守势力的围追堵截。在这种局面下，“公—私合作”可能沦为“公—私合谋”，以至于反而加剧网络公共领域的功能异化。因此，不论具体的规则为何，新型网络规制模式首先要求更高程度的公开透明，其内容必须通过立法形式确定下来，接受公众舆论的监督和宪法基本原则的检验；其次，鉴于“电子执行”手段的彻底性，各种私人管理行为可能更为严重地侵害网络公众的合法权益，必须严格限定在法律的明确授权范围内进行；最后，互联网企业不得利用点击生效的电子协议排除用户的申诉权利，法院更应保障相关的诉讼权利。 网络公共领域的崛起开启了一个新的时代，如何加以适当的规制，考验着包括中国在内的所有国家的战略眼光和法治决心。谁能够有效保障和充分发挥网络公共领域的自我反思功能，防止其因功能异化而丧失冲击、解构和重构能力，谁就可能更快实现社会结构的全面转型升级，进而在21世纪的国家竞争中立于不败之地。 注释： ①“茁生”是系统理论和社会系统理论的术语，指“在质上出现了新的秩序层次，这个秩序层次的特色是无法由物质性及能量性的下层建筑的特色来解释的”。(参见：Georg Kneer，Armin Nassehi.卢曼社会系统理论导引[M].鲁贵显，译.台北：巨流图书公司，1998：83.) ②卢曼曾经论及法律系统、经济系统、政治系统的“中心/边缘”内部分化。(参见：尼可拉斯·卢曼.法院在法律系统中的地位[J].陆宇峰，译.清华法治论衡，2009，(12)：140-144，151-154.)托依布纳进一步指出，每个社会功能系统都存在“职业—组织核心”与“自发边缘”的内部分化。(参见：Gunther Teubner.Constitutional Fragments:Societal Constitutionalism in Globalization[M].New York:Oxford University Press,2012:23.) ③现代法律系统对个人的“涵括”与“排除”，请参见：尼可拉斯·鲁曼.社会中的法[M].李君韬，译.台北：五南图书，2009：635. ④参见：《信息网络传播权保护条例》第20-23条，《侵权责任法》第36条。 ⑤参见：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]21号)。 ⑥学者早已指出，“赛博空间”以账户和密码为边界，其规则体系与以领土为边界的现实空间截然不同。(参见：David R.Johnson and David Post.Law and Borders-the Rise of Law in Cyberspace[J],Stanford Law Review,1995,(48):1367-1402.) ⑦9月27日，最高人民法院“有关人士”通过媒体表示，已注意到“出现对执法过程中存在个别偏失现象的质疑”，并透露“最高法已经对地方法院进行指导，将进一步统一执法标准，规范执法行为”。(参见：佚名.最高法将统一执法标准[N].京华时报，2013-09-27.)标签：公共领域论文; 公共场所论文; 中国模式论文; 社会舆论论文; 社会网络论文; 刑法理论论文; 法律论文; 社会论文; 哈贝马斯论文; 社会企业论文;